Encabezamiento
RECURSO DE SUPLICACION Nº : 677/2021
NIG PV 20.05.4-20/001347
NIG CGPJ20069.34.4-2020/0001347
SENTENCIA N.º: 741/2021
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a veintisiete de abril de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA y DON JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por DOÑA Natalia, contra la Sntencia del Juzgado de lo Social nº 5 de los de Donostia-San Sebastián, de fecha 8 de Febrero de 2021, dictada en proceso que versa sobre INCUMPLIMIENTO NORMATIVO SOBRE SEGURIDAD SOCIAL (ACOSO e INDEMNIZACION) (AEL), y entablado por la - ahora también recurrente-, DOÑA Natalia, frente a la - Empresa- 'LEIHOLAN ORIO, S.L.'y el - Administrados de la misma- DON Martin ; - interviniendo en el procedimiento como parte interesada, no demandada-el - Organismo- FONDO DE GARANTIA SALARIAL('FOGASA'), así como el MINISTERIOFISCAL, respectivamente, es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.
Antecedentes
PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanday terminó por Sentencia, cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente:
1º.-)'La demandante Natalia ha prestado servicios en la empresa demandada 'LEIHOLAN ORIO, S.L.' desde el 7/3/2019 hasta el 8/1/2020, fecha en la que la actora fue despedida, declarándose el despido improcedente por sentencia del Juzgado de lo Social 5, y con la categoría de auxiliar administrativo, y con jun salario mensual de 1.555,28€ mes incluida la prorrata de pagas extras.
2º.-)Resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Comercio Metal de Guipúzcoa, dado que la actividad de la demandada es la colocación de ventanas de PVC y aluminio.
3º.-)La demandante por medio de esta demanda ejercita pretensión que en el escrito de demanda califica de reclamación de derecho y cantidad por incumplimiento empresarial de la deuda de seguridad y la vulneración del derecho fundamental a la integridad física y otros derecho de legalidad ordinaria, demanda que dirige frente a la empresa demandada 'LEIHOLAN ORIO, S.L.' y frente a Martin, administrador de la empresa, y en la que se solicita el dictado de una sentencia en la que se reconozca que se ha vulnerado por las codemandadas la deuda de seguridad, y que se reconozca ligado a lo anterior, que ha existido una conducta inapropiada de naturaleza sexual que ha vulnerado el derecho fundamental a la igualdad y no discriminación por razón de género, a la dignidad e intimidad, así como a la integridad física; y se abone por todo ello como indemnización por daño moral causado la cuantía de 25.000€, conforme se detalla en el hecho séptimo de la demanda'.
SEGUNDO.- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia, dice:
'Que debo desestimar la demanda promovida por Natalia frente a los demandados 'LEIHOLAN ORIO, S.L.' y Martin, a los que absuelvo de las pretensiones frente a ellos deducidas'.
TERCERO.- Frente a dicha Resoluciónse interpuso el Recurso de Suplicaciónpor la - parte demandante-, DOÑA Natalia, que fue impugnado por DON Martin.
CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 9 de Abril, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación, acordando la formación del Rollocorrespondiente y la designación de Magistrada-Ponente.
QUINTO.-Mediante Providenciaque data del 13 de Abril, se acordó, - entre otros extremos- que la Deliberación, Votacióny Fallodel Recursose verificara el siguiente 27 de Abril; lo que se ha llevado a cabo el día señalado.
Fundamentos
PRIMERO.-La instancia ha dictado Sentencia en la que ha desestimado la demanda dirigida por Dña. Natalia frente a los demandados 'LEIHOLAN ORIO, S.L.' y D. Martin, a los que ha absuelto de las pretensiones frente a ellos deducidas.
En la demanda, en ejercicio de acciones de reclamación de derecho y cantidad por incumplimiento empresarial de la deuda de seguridad y la vulneración del derecho fundamental a la integridad física y otros derechos de legalidad ordinaria, se solicitaba se reconozca que se ha vulnerado por las codemandadas la deuda de seguridad, y que se reconozca que ha existido una conducta inapropiada de naturaleza sexual que ha vulnerado el derecho fundamental a la igualdad y no discriminación por razón de género, a la dignidad e intimidad, así como a la integridad física y se abone como indemnización por daño moral la suma de 25.000 euros.
Frente a esta sentencia se alza en suplicación Dña. Natalia.
Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.
Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.
Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.
De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:
a .- )Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;
b .- )Que el error sea evidente;
c.- )Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;
d .- )Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,
e .- )Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.
En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción'o 'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.
Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.
En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:
a)la adición de un nuevo hecho probado, con el ordinal cuarto, en el que se reflejaría el contenido de los mensajes de whatsapp remitidos por el demandado Sr. Martin a la demandante en varias fechas. Lo que basa en los documentos que constan en los n.º 7 a 14 de su ramo de prueba - folios 83 a 96 - y 14 del ramo de la demandada, consistentes en pantallazos de dichos mensajes y su transcripción íntegra. Recordaremos a tal efecto en primer lugar el criterio de esta Sala sobre los mensajes de whatsapp como medio de prueba válido para sostener una revisión fáctica en la suplicación. Entre otras resoluciones invocamos las que ahora siguen.
Nuestra Sentencia de 26 de febrero de 2019 - Rec. 274/19 -, razonó al respecto como sigue: ' A tal efecto, tenemos que acudir al art. 196.3, de la LRJS, para descartar a esos efectos la trascripción de conversaciones entre las partes, utilizando el servicio de mensajería denominado whatsapp. Destacaremos con esa finalidad que los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, en este caso solo se 'utilizaría' la palabra y aunque aparezca documentada, vienen regulados con carácter general en el art. 299.2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC); mientras que la prueba documental ocupa epígrafes distintos - art. 299.1. 2 º y 3º, también de la LEC-. De lo anterior infiere el TS su falta de carácter documental y, en consecuencia, la imposibilidad de alegarlo para modificar la relación de hechos probados ¿sentencia de 16-6-2011 , rec. 3983/2010-. En ese mismo orden de cosas, es necesario distinguir entre que una vez admitido como medio de prueba en la instancia, pueda analizarse y valorarse junto al resto de la practicada; mientras que otra bien distinta es el que pueda trascender a un marco tan excepcional cual es un Recurso de estas características, al no poder calificarse como documental.
Sin perjuicio de lo anterior y a efectos meramente dialécticos, los pretendidos mensajes que haya podido cruzarse el trabajador con la empresa y/o sus directivos y viceversa, carecen de cualquier valor probatorio en este litigio. Son meras trascripciones pero sin un apoyo indispensable cual serían los denominados 'pantallazos', que a su vez pudieran avalar de alguna manera su previa existencia y certeza, y desde ahí completarse con otro tipo de datos, por ejemplo números de teléfono de origen y de destino, para que no merecieran dudas sobre su realidad. Y todo ello con independencia de la interpretación judicial que luego mereciesen y que no tienen porqué coincidir con la de su proponente'.
La Sentencia de 18 de febrero de 2020 - Rec. 118/20 - razonó del siguiente modo: ' Detalladamente debemos mencionar la consideración de prueba que tienen las denominadas conversaciones de whatsapps, que ya el mismo Juzgador de instancia comenta, por cuanto dichos pantallazos correspondientes a una supuesta conversación, planteada a efectos de admisión como prueba, posee una falta de verificación de las contrapartes en un cotejo no informado ni contrastado, que impide su conformación como una verdadera realidad de prueba documental con tratamiento autónomo de medio de reproducción de la palabra o sonido u otros (distinto del art. 190 de la L.E.Civil), máxime cuando se regulan separadamente los medios de reproducción de palabra, sonido e imagen (arts. 382 a 384). Y es que aun cuando en algunas de nuestras resoluciones vengamos mencionando la valoración de algunas conversaciones plasmadas en whatsapps(véanse recursos 1052/18, que cita el 1664/14 y el 1026/16, o los recursos 194/18, 2156/16 ó 1.354/15; y también las sentencias del TS de 28 de noviembre de 2018, rec. 3808/16 ó 21 de noviembre de 2017, rec. 3686/15 ), entendemos que tales manifestaciones respecto de la denominada (prueba de whatsapps), no pueden ser verdaderamente consideradas pruebas documentales, lo cual hemos querido mencionar. Por lo que indefectiblemente no es posible el sustento para con tales pruebas en el marco del recurso extraordinario de suplicación y la posibilidad de la revisión de hechos declarados probados que se delimita única y exclusivamente a la documental y pericial'.
La Sentencia de 15 de diciembre de 2020 - Rec. 1441/20 - expresó lo siguiente: ' La causa fundamental es doble: por un lado, porque el recurrente se apoya en una pluralidad de documentos, sin detallar en cada uno de ellos aquello que pide, y esta técnica es rechazable para revisar los hechos ( STS 19-10-2017, recurso 117/17 ); y, en segundo término, porque además de citarse una inmensa pluralidad de documentos, los mismos no son ni tan siquiera idóneos para una revisión, pues en unos casos son hojas que no están firmadas por la empresa, y en otras fotocopias extraídas del whatsapp que si en la instancia no se han considerado, difícilmente pueden ser tratadas en esta vía de suplicación como elementos de convicción'.
Ahora bien, en el caso presente, la Sentencia recurrida ya recoge, en el Fundamento de Derecho primero, que las partes están conformes respecto al contenido de los mensajes y conversaciones de wasaps que se han portado al proceso en soporte documental. De ahí que, no habiéndose impugnado la veracidad de tales mensajes, los mismos tengan validez para modificar el relato de hechos probados.
Pero no en el modo tan parcial que pretende la parte demandante, que solo solicita la inclusión de algunas concretas frases y no de las conversaciones completas entre las partes, lo que no permite clarificar la situación. A lo que debe añadirse que la instancia ha valorado ya tales mensajes y ha razonado en torno a ellos en los Fundamentos de Derecho, lo que supone que se trata de prueba ya valorada, sin que conste el error de la instancia, por lo que la Sala no puede acceder a lo solicitado. Y, siendo ambas partes conformes, como la instancia razona, con el contenido de tales mensajes, hemos de entender que el juzgador los ha tenido por acreditados en su integridad.
b)la adición de un nuevo hecho probado, con el ordinal quinto, en el que se diga que la demandante ha estado en situación de IT por ansiedad desde el 2 al 14 de enero de 2020, no constando en su historial médico antecedentes clínicos de ansiedad. Pretensión que basa en los documentos 5 y 6 de su ramo de prueba - folio 77 a 82 de los autos -, consistentes en partes de baja y alta de Informe de Osakidetza. Pretensión que se estima, por así constar en los documentos invocados, sin perjuicio de la valoración que de ello se haga posteriormente.
c)la adición de un nuevo hecho probado, con el ordinal sexto, en el que se recogería que la empresa realizó la evaluación de riesgos psicosociales en febrero de 2020, esto es, tras el despido de la demandante, y después de haberle sido pedido por el Juzgado de lo Social n.º 1 en Actos Preparatorios 94/20. Pretensión que basa en los documentos n.º 3, 4 y 17 de su ramo de prueba - folios 69 a 76 y 101 a 162 de los autos -. Pretensión que se desestima, dado que la instancia ya lo admite en el Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia impugnada, por lo que nada se aporta de relevante con esta adición y, en todo caso, la Sala lo tiene por probado, dada la documental invocada, que así lo constata.
SEGUNDO.-El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).
Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.
Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.
TERCERO.-Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en los artículos 15 CE y 183.2LRJS, 4.7.d) y 14 a 17 LPRL, STC 62/2007 y jursprudencia del TS y doctrina de diversos TSJ, entre ellos el que ahora resuelve. Argumenta la parte demandante, en esencia, en torno al despido, que se produjo mientras estaba en IT; que se ha vulnerado la normativa preventiva, la deuda de seguridad y el derecho a la integridad física; que este derecho fundamental se vulnera no solo cuando se produce un daño cierto sino cuando se ponen en riesgo el derecho; que ha estado en situación de IT por ansiedad sin antecedentes previos; que corresponde la indemnización solicitada por daños morales, dada la finalidad reparadora y preventiva de la misma.
Recordemos ahora los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, tanto en el relato fáctico como en la fundamentación jurídica de la Sentencia recurrida, con la adición estimada a propuesta de la demandante. Son los siguientes: la demandante ha prestado servicios como auxiliar administrativa para la empresa demandada 'LEIHOLAN ORIO, S.L.' desde el 7 de marzo de 2019 hasta el 8 de enero de 2020, fecha en la que la actora fue despedida, declarándose el despido improcedente por Sentencia del Juzgado de lo Social n.º 5 de Donostia-San Sebastián; es de aplicación el Convenio Colectivo de Comercio Metal de Guipúzcoa, dado que la actividad de la demandada es la colocación de ventanas de PVC y aluminio; el codemandado Martin es administrador de la empresa; desde el 2 al 14 de enero de 2020 ha estado en IT por ansiedad, no constando en su historial médico antecedentes clínicos; la empresa realizó la evaluación de riesgos psicosociales en febrero de 2020, esto es, tras el despido de la demandante; las partes se han cruzado numerosos mensajes de whatsapp, con distintos contenidos y referidos a distintas situaciones: en una ocasión, es la trabajadora la que pide al demandado que le ayude en la mudanza de la vivienda, petición que hace a las 8 de la tarde, a la finalización del trabajo; hay otra conversación sobre el gimnasio, en fechas anteriores al ingreso en la empresa, sin que conste ningún tono ofensivo; hay otras conversaciones sobre tomar el sol, de las que la instancia tampoco entiende se desprenda ningún tono atentatorio y es la propia demandante la que pide explicaciones respecto a la empresa Herbalife; en otra ocasión el demandado le manifestó que ' le gustaría conocer como es un apartamento de jóvenes'; hay otros mensajes remitidos a la demandante en horas nocturnas, esto es, cuando el demandado finaliza su trabajo, estando presente cuando acontecen la mujer del demandado; en una ocasión, antes de iniciarse la relación laboral, el demandado dijo a la demandante ' que le sentaba a la demandante bien incuso la silla de trabajo', comentario que también incluso hizo la esposa del demandado, así como otras expresiones como ' bombón', que el demandado emplea de forma habitual; en otra ocasión le dijo que la posible suscripción de un contrato fijo se merecía un abrazo; que todo esto se produce en el marco de una relación de amistad que se superpone a la laboral; no consta que la demandante pidiera algún tipo de explicación por tales expresiones; el demandado ha pedido fotos y buena presencia a más empleados, incluso varones; el demandado trabajaba principalmente fuera del lugar que ocupaba la demandante; el demandado se comporta igual y con las mismas expresiones con los clientes y también con la demandante antes de su ingreso en la empresa.
La Ley 31/1.995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, en su capítulo III determina los derechos y obligaciones de empresarios y trabajadores en materia de prevención de riesgos laborales, desarrollando los aspectos contractuales que afectan a la seguridad y a la salud en el trabajo, en desarrollo de lo previsto en los artículos 4-2-f) y 19 ET.
Así, contempla dicha Ley un deber de seguridad del empresario para con sus trabajadores, deber que, como su propia Exposición de Motivos señala, 'desborda el mero cumplimiento formal de un conjunto predeterminado, más o menos amplio, de deberes y obligaciones empresariales y, más aún, la simple corrección a posterioride situaciones de riesgo ya manifestadas' , y de ello deriva la previsión de su artículo 14-2 de que'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo', lo que supone que el empleador debe intentar no ya que no se produzca ningún riesgo, sino garantizar que tal daño no va a producirse.
Discutida doctrinalmente si este deber de seguridad lo es de medios o de resultado, puede concluirse que, con independencia de la posición que se adopte, la producción del riesgo no puede provocar de manera automática la responsabilidad empresarial, sino que es preciso, como tradicionalmente se ha venido estableciendo, que el daño se cause por un incumplimiento empresarial y que entre ambos exista un nexo de conexión consistente, básicamente, en falta de diligencia empresarial.
Así, pudiera entenderse que la responsabilidad a la que nos referimos lo es de resultado, de manera que la obligación de seguridad equivaliera a una responsabilidad objetiva, como se deduciría del precitado artículo 14-2 y del artículo 15-4 del mismo que impone al empresario la adopción de dispositivos y medidas de seguridad para tutelar al trabajador incluso contra incidentes que pudieran derivarse de su propia impericia, negligencia o imprudencia (a 'distracciones o imprudencias no temerarias'se refiere el precepto). Sin embargo, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 30 de septiembre de 1.997 (A. 6853), dictada en recurso de casación para unificación de doctrina, ha determinado la exigencia de aquel nexo causal, lo que nos aleja de esa posible responsabilidad objetiva.
Pese a todo, esa deuda de seguridad no va a cumplirse, como se ha avanzado más arriba, con un mero cumplimiento formal de la normativa en materia de seguridad e higiene, sino que va a seguir exigiéndose el criterio de la posibilidad que ya venía utilizándose antes de la entrada en vigor de la norma que se analiza, para fijar los límites de la obligación empresarial. Por otra parte, dentro del criterio de que el empleador debe poner todos los medios posibles para evitar el daño -en esto consiste el criterio de la posibilidad al que aludimos -, existirían los subcriterios de la razonabilidad -utilización de todos los medios razonables - y el de la máxima seguridad técnicamente posible, subcriterio éste que esta Sala ha mantenido en su sentencia de 15 de abril de 1.998 (AS. 2026), al remitirse a las posibilidades técnicamente posibles. Evidentemente, pese a ello, siempre existirá un cierto grado de riesgo, que ha de limitarse a exonerar de responsabilidad al empresario en supuestos excepcionales por hechos ajenos a él, imprevisibles y de consecuencias inevitables, pese a la diligencia observada, como el supuesto contemplado en la sentencia de esta Sala de 17 de mayo de 1.998 (AS. 1302).
A ello abunda la previsión del artículo 15-4 de la Ley que se examina, en el que se exige que para la efectividad de la prevención el empresario evalúe los riesgos, teniendo presentes tanto las distracciones como las imprudencias no temerarias de los trabajadores, como más arriba se indicó - en este sentido, la STS de 12 de julio de 2007, Rcud. 938/06 -. Nótese que la imprudencia no temeraria, de carácter profesional, consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y derivada de la confianza que éste inspira, no enerva la declaración de la contingencia de accidente de trabajo - artículo 115. 4. b) LGSS -, pudiendo citarse a este respecto la sentencia dictada por esta Sala determinando, precisamente, que el accidente que costó la vida a un trabajador, se debió a la contingencia de accidente de trabajo, pese a ser una conducta imprudente del mismo - Sentencia de 30 de mayo de 2000, Recurso 268/00 -. Pues bien, esa imprudencia profesional, en ningún caso temeraria, es lo que también ha de prever el empresario para la efectividad de su obligación en tal sentido, y esto es lo que en este caso hemos de analizar. No se duda de que partimos de una imprudencia profesional - lo sugiere, desde luego, el juzgador de instancia en su razonada sentencia - y lo ha sentado esta Sala con anterioridad en la sentencia que acabamos de citar. Pero ello no es óbice para declarar la responsabilidad empresarial en los términos antedichos.
A lo expuesto ha de añadirse que se estima que el empresario no sólo debe dotar a sus trabajadores de mecanismos de seguridad, sino debe también impartir las oportunas órdenes sobre su utilización ( TSJ Valladolid 27-7-99, AS 4067); instruir a sus trabajadores en el manejo de las máquinas, así como sobre los riesgos y los métodos para prevenirlos (TSJ Cataluña 26-5-98, AS 3066; TSJ Burgos 21-3-00, AS 1028), por lo que la insuficiencia de formación e información es causa del recargo (TSJ Cataluña 20-5-99, AS 2233); y asimismo ha de vigilar el cumplimiento de las normas ( TSJ Galicia 11-2-98, AS 431); vigilancia a ejercer a través de sus mandos intermedios acerca del hecho de que la forma de realización del trabajo es correcta y no comporta ciertos riesgos (TSJ Baleares 13-10-98, AS 4008).
Otra cuestión que ahora debemos dirimir es si ese riesgo, caso de producirse sin resultado lesivo, habría vulnerado o no el derecho fundamental a la vida y la integridad física del art. 15CE y, de responderse afirmativamente a la misma, si procede indemnización por daño moral y en qué cuantía.
En tal sentido, hemos de traer a colación nuestra Sentencia de 10 de junio de 2020 - Rec. 537/20 -, citada por la recurrente, en la que se razonó como sigue: '(...) La STC 62/2007, de 27 de marzo , invocada por la parte recurrente y examinada también por la instancia, razona que 'Por otra parte, hemos afirmado que el derecho a que no se dañe o perjudique la salud personal queda comprendido en el derecho a la integridad personal (STC 35/2996, de 11 de marzo, FJ 3), si bien no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implica una vulneración del derecho fundamental, sino tan sólo aquél que genere un peligro grave y cierto para la misma ( SSTC 5/2002, de 14 de enero, FJ 4 , y 119/2001, de 24 de mayo , FJ 6)', así como que 'E llo no implica situar en el ámbito del art. 15 CE una suerte de cobertura constitucional frente a cualquier orden de trabajo que en abstracto, apriorística o hipotéticamente pudiera estar contraindicada para la salud, y en concreto para el desarrollo sin trastornos peligrosos de la gestación, pero sí supone admitir que una determinada actuación u omisión de la empleadora en aplicación de su facultades de especificación de la actividad laboral podría comportar, en ciertas circunstancias, un riesgo o daño para la salud cuya desatención conllevara la vulneración del derecho fundamental que aquí se invoca. En particular, desde la perspectiva constitucional que nos compete, tal actuación u omisión podría afectar al ámbito protegido por el art. 15CEcuando tuviera lugar existiendo un riesgo constatado de producción cierta, o potencial pero justificado ad casum, de la causación de un perjuicio para la salud de la trabajadora o del feto, es decir, cuando se generara con la orden de trabajo un riesgo o peligro grave para la salud de aquélla o para el del hijo en gestación. Precisamente por esa razón, para apreciar la vulneración del art. 15 CE en esos casos no será preciso que la lesión de la integridad se haya consumado, lo que convertiría la tutela constitucional en una protección ineficaz ex post, bastando por el contrario que se acredite un riesgo relevante de que la lesión pueda llegar a producirse (en este sentido, STC 221/2002, de 25 noviembre , FJ 4, y 220/2005, de 12 de septiembre , FJ 4, entre otras), factor que, como razonaremos en breve, resulta decisivo en el presente caso'.
La STC 160/2007, de 3 de agosto, con cita de la anteriormente invocada, razonó por añadidura en el siguiente sentido: '(...) los informes médicos establecían la conexión directa entre los hechos acaecidos y la salud de la trabajadora. Esa circunstancia en una situación como la descrita, caracterizada por la previsibilidad del riesgo, bastaría por sí misma para excluir que las razones de servicio, aunque hubieran existido, pudieran ser suficientes para justificar la medida de traslado, con independencia de que, además, ni siquiera resultaron acreditadas en el proceso, como afirma la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 16 de Madrid, única que se ocupó de analizar materialmente el alegato empresarial en ese punto. El riesgo apuntado, en suma, se había actualizado, sin que el mismo hubiera quedado en ningún caso asociado a una predisposición patológica de la afectada, resultando por el contrario abiertamente vinculados su cuadro médico, la denuncia previa y la orden de reincorporación al puesto de origen, confirmándose de ese modo el razonamiento de la resolución mencionada en el sentido de que existía 'una relación directa entre el estado físico de la actora y la decisión de traslado de la demandada'. (...)'..
Pues bien, a la vista de la configuración que el TC hace del derecho fundamental a la vida y a la integridad física en relación con el riesgo de producción de un resultado lesivo sin que se precise siempre y en todo caso que, para entender vulnerado tal derecho, se haya materializado el riesgo y producido un daño cierto, hemos de estimar el recurso en este primer extremo.
Veamos ahora la plasmación de toda esta doctrina en el caso que nos ocupa:
A.-En primer lugar, parte la demandante de la existencia de un daño - la situación de IT en la que estuvo en los días indicados más arriba por razón de 'ansiedad'-, así como de un riesgo de daño. Cuestión acerca de la cual rechazamos ya el propio punto de partida. En efecto, no consta que el estado de ansiedad que llevó a dicha situación de IT tuviera ninguna relación con la prestación de sus servicios para la empresa demandada ni con la relación con el codemandado, siendo irrelevante que no hubiera antecedentes en tal sentido, dado que en esta ocasión ese estado de ansiedad ha podido venir provocado por otro elemento distinto del trabajo - entendido este en sentido amplio -, sin que exista ninguna razón para poder presumir el nexo entre la situación de IT y el entorno laboral, dado que nada se ha acreditado sobre este entorno, más allá de lo que a continuación se dirá.
B.-En segundo lugar, si bien es cierto que la demandada no realizó la evaluación de riesgos psicosociales sino hasta después del despido de la demandante. Ahora bien, a diferencia del asunto enjuiciado en nuestra Sentencia de 10 de junio de 2020 - Rec. 537/20 -, precitada, en la presente ocasión no consta que la demandante hubiera corrido ningún riesgo físico ni psíquico por la prestación de sus servicios ni por la relación más arriba descrita con el codemandado. Lo que supone que no se ha producido por tal razón vulneración del derecho fundamental invocado.
Y ello, por cuanto que la demandante basa todo su alegato en los mensajes cruzados con el Sr. Martin, mensajes de los que ha pretendido introducir en el relato fáctico tan solo nueve, correspondientes a diez meses, de un muy elevado número de los mismos. De ahí se desprende que la relación con el demandado no puede calificarse de acoso moral ni sexual ni cabe extraer del contenido de tales mensajes - de los nueve concretos invocados por la trabajadora y del total de los que constan en los autos - ningún contenido sexual, vejatorio o atentatorio a la dignidad de Dña. Natalia. En este sentido, compartimos la valoración que sobre el contenido de tales mensajes ha hecho la instancia, sin perjuicio de que la demandante hubiera podido vivir esta situación de otra manera, pese a lo cual no consta que en ningún momento hubiera manifestado incomodidad o desagrado u otro sentimiento negativo al respecto.
Tampoco consta ninguna presión, directa o indirecta, a la demandante para obtener de ella ninguna concreta conducta o actuación de ninguna clase ni vinculada a su vida laboral ni a su vida personal.
En consecuencia, ni la demandante ha estado sometida a un riesgo psicosocial ni la falta de evaluación de tales riesgos por parte de la empresa la ha colocado en una situación de riesgo no amparado.
Por tanto, hemos de rechazar esta argumentación del recurso.
C.-Finalmente, dado que hemos rechazado que concurra vulneración de derechos fundamentales, en los términos reseñados, tampoco concurre el derecho al percibo de ninguna indemnización derivada de las previsiones del artículo 183.2LRJS.
Por tanto, el recurso se desestima en su integridad y se confirma la Sentencia de la instancia.
CUARTO.-No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita).
Fallo
Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Natalia, frente a la Sentencia de 8 de Febrero de 2020 del Juzgado de lo Social nº 5 de Donostia-San Sebastián, en autos nº 270/20, confirmando la misma en su integridad.
Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.
ADVERTENCIAS LEGALES.-
Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.
Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.
Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:
A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0677-21.
B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0677-21.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
