Sentencia Social Nº 7437/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3307/2015 de 27 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 34 4 2015 0000033

N22000

2SP RECURSO DE SUPLICACION CONCURSAL 0003307 /2015-CON

Procedimiento origen: INCIDENTE CONCURSAL LABORAL 0001242/2013

Sobre: RESOLUCION CONTRATO

RECURRENTE/S D/ña Argimiro

ABOGADO/A: Natividad

PROCURADOR:MARIA MONTSERRAT SOUTO FERNANDEZ

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:AREA MINERA DEL ATLANTICOS SL, ADMON CONCURSAL AREA MINERA DEL ATLANTICO (DICTUM ESTUDIO JURIDICO Y ECONOMICO)

ABOGADO/A:, Feliciano

PROCURADOR:LOURDES GARCIA MENDEZ, RAMON DE UÑA PIÑEIRO

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA SRA.Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a veintiocho de Diciembre de dos mil quince.

Habiendo visto las presentes actuaciones la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, compuesta por los/as Ilmos/as Sres/Sras citados, de acuerdo con lo previsto en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACION CONCURSAL 0003307/2015, formalizado por D/Dª letrada Dª Natividad , en nombre y representación de Argimiro contra la sentencia de fecha 24 de marzo de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Lugo en sus autos número 0001242/2013 seguidos a instancia de ADMON CONCURSAL AREA MINERA DEL ATLANTICO(DICTUM ESTUDIO JURIDICO Y ECONOMICO) frente a AREA MINERA DEL ATLANTICOS SL, Argimiro parte demandada, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en los autos, se presentó demanda incidental por la citada actora contra la mencionada parte demandada siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al indicado Juzgado de lo Mercantil, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los actos de juicio verbal en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.-En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

Primero.- Mediante escritura pública de 21 de noviembre de 2012, ÁREA DE INVERSORES AGRUPADOS SIGLO XXI, S.L. y ESTUDIO LEGAL Y FINANCIERO LINARES Y ASOCIADOS, S.L. constituyeron como fundadoras y únicas socias la mercantil ÁREA MINERA DEL ATLANTICOS, S.L., designando como administrador único a D. Heraclio . La sociedad tenía por objeto toda actividad consistente en la prospección, exploración, investigación, explotación, tratamiento, beneficio, concertación, transformación, transporte y comercialización de sustancias, yacimientos minerales y demás recursos geológicos, productos minerales (salvo los minerales de interés estratégico nacional) creación de una Residencia de tercera edad; habiéndose establecido su domicilio en c/ Parroquia de Lubré, parcela 1920, módulo 1 de Bergondo (A Coruña) y estableciendo el carácter gratuito del cargo de administrador./ Segundo.- En fecha 30 de septiembre de 2013, la Junta General de ÁREA MINERA DEL ATLÁNTICOS, S.L. modificó el sistema de administración de la sociedad, optando por el régimen de administración mancomunada y nombrando para el cargo a D. Natividad , D. Ruperto y D. Heraclio . Los acuerdos de la Junta fueron elevados a públicos el 2 de octubre de 2013, procediéndose a su inscripción registral./ Tercero.- El 14 de octubre de 2013, la Junta General de ÁREA MINERA DEL ATLÁNTICOS, S.L. trasladó el domicilio social a la c/ Juan Flórez, 129 2° derecha de A Coruña, elevándose a público el acuerdo e inscribiéndose en el Registro Mercantil./ Cuarto.- El 1 de octubre de 2013, D. Heraclio , D. Ruperto y Dª. Natividad , administradores de ÁREA MINERA DEL ATLÁNTICOS, S.L., y D. Argimiro , suscribieron contrato de alta dirección mediante el cual el Sr. Argimiro venía a prestar servicios para la citada mercantil con las siguientes circunstancias: - Categoría profesional: gerente. - Antigüedad: 1 de octubre de 2013. - Salario 2.000 euros líquidos mensuales durante el primer año y 2.500 euros líquidos el segundo año, más los gastos de desplazamientos y viajes generados en el desempeño de sus funciones. Lugar de trabajo: Avenida A Mariña, 15 de Burda (Lugo) - Contrato de trabajo indefinido, con un período mínimo de desarrollo de un año. - Jornada de trabajo a tiempo completo, con la flexibilidad inherente al cargo y disponibilidad según las necesidades de la empresa. En el contrato se incluyó cláusula con el siguiente tenor literal: 'SEPTIMA. En los supuestos de extinción del presente contrato, se aplicarán los siguientes criterios respecto al plazo de preaviso y cálculo de la indemnización pagadera al Directivo: a) si el contrato se extingue por desistimiento de la empresa deberá mediar un preaviso de tres meses. Y tendrá derecho a una indemnización equivalente a la cuantía de TREINTA MIL EUROS. En caso de falta de preaviso por parte de la empresa, el directivo tendrá derecho, además, a una indemnización equivalente a los salarios brutos correspondientes a la duración del período incumplido. Para el cómputo de la antigüedad a estos efectos se considerará como fecha de comienzo de la prestación de servicios de alta dirección la fecha de 1 de Octubre de 2013, y como fecha de finalización aquella en que se decida extinguir el presente contrato. No opera la presente cláusula indemnizatoria cuando el contrato se extinga por dimisión del directivo, despido disciplinario procedente, o por jubilación, muerte, incapacidad permanente absoluta o total del mismo. (..)'./ Quinto.- A principios de octubre de 2013, en el tablón de anuncios del centro de trabajo en Burela de ÁREA MINERA DEL ATLÁNTICOS, S.L. se colocó un cartel anunciando que D. Argimiro era el gerente de la empresa, aunque ésta no entregó copia de su contrato a la representación de los trabajadores./ Sexto.- El 4 de diciembre de 2013, la Junta General de ÁREA MINERA DEL ATLÁNTICOS, S.L. modificó el sistema de administración de la sociedad, optando por el régimen de administrador único y nombrando para el cargo a D. Argimiro . Los acuerdos de la Junta fueron elevados a públicos el 4 de diciembre de 2013, procediéndose a su inscripción registral./ Séptimo.- Mediante auto de 13 de febrero de 2014 dictado por este Juzgado, en los autos DECLARACION CONCURSO 1242/2013, se acordó, declarar en concurso de acreedores a ÁREA MINERA DEL ATLÁNTICOS, S.L., considerando el concurso con el carácter de necesario; determinar que las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio de la deudora quedaban suspendidas, siendo la deudora sustituida por la administración concursal y nombrar administradora concursal DICTUM ESTUDIO JURIDICO Y ECONOMICO, S.L. El 17 de febrero de 2014, DICTUM ESTUDIO JURÍDICO Y ECONÓMICO, S.L. aceptó el cargo, señalando como profesional para su desarrollo a D. Feliciano ./ Octavo.- El 21 de febrero de 2014 se celebró en Burela una reunión a la que asistieron la administración concursal de AREA MINERA DEL ATLÁNTICOS, S.L., D. Argimiro , en la cual la administración requirió al Sr. Argimiro para que presentase una relación nominal del personal laboral de la empresa, indicando su categoría, antigüedad y salario./ Noveno.- El 3 de marzo de 2014, D. Feliciano envió correo electrónico a D. Argimiro informando que iba a pedir a la asesoría de ÁREA MINERA DEL ATLÁNTICOS, S.L. la documentación laboral de ésta (contratos, últimas nóminas,...). Además, en el correo electrónico solicitaba al indicado destinatario que, de no disponer la asesoría del contrato D. Argimiro con ÁREA MINERA DEL ATLÁNTICOS, S.L. y sus últimas nóminas, el propio destinatario le enviase una copia de los mismos./ Décimo.- El 14 de abril de 2014, D. Argimiro remitió a D. Feliciano correo electrónico adjuntando copia del contrato de alta dirección celebrado el 1 de octubre de 2013 y de las nóminas correspondientes a los meses comprendidos entre esa fecha y el 31 de marzo de 2014./ Decimoprimero.- El 5 de mayo de 2014, D. Feliciano solicitó por correo electrónico a la asesoría laboral de ÁREA MINERA DEL ATLÁNTICOS, S.L. que le indicase la fecha de alta en la Seguridad Social de D. Argimiro , indicándosele por la citada asesoría en esa misma fecha que el alta había tenido lugar el 12 de febrero de 2014./ Decimosegundo.- D. Argimiro y D. Feliciano se cruzaron los correos electrónicos cuyo contenido consta en las actuaciones./ Decimotercero.- El 12 de mayo de 2014 se celebró en A Coruña Junta General de ÁREA MINERA DEL ATLANTICOS, S.L., con asistencia de la administración concursal y de D. Argimiro . En dicha reunión, la administración concursal estimó que procedía prohibir el acceso de D. Argimiro a cualquiera de los centros de trabajo de ÁREA MINERA DEL ATLÁNTICOS, S.L., salvo que existiese previo requerimiento o necesidad de colaborar con aquélla. Los socios se mostraron disconformes con esa decisión de la administración concursal./ Decimocuarto.- ÁREA MINERA DEL ATLÁNTICOS, S.L. dio de alta en la Seguridad Social a D. Argimiro el 12 de febrero de 2014, causando el mencionado baja en el sistema el 28 de mayo de 2014 por causa de 'baja no voluntaria'./ Decimoquinto.- ÁREA MINERA DEL ATLÁNTICOS, S.L. abonó a D. Argimiro la cantidad mensual de 2.000 euros netos entre el 1 de octubre de 2013 y el 31 de marzo de 2014./ Decimosexto.- En fecha 13 de junio de 2014 Don Argimiro presentó demanda de despido, dictándose por el juzgado de lo social n° 1 de Lugo sentencia de fecha 9 de febrero de 2015 , que, dejando imprejuzgada la demanda, acogió la excepción de falta de jurisdicción invocada por la empresa por corresponder el conocimiento de la cuestión a la jurisdicción civil.

TERCERO.-En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo:

ESTIMAR parcialmente la demanda incidental sobre nulidad de contrato y cantidad presentada por la Administración concursal de ÁREA MINERA DEL ATÁNTICOS SL, DICTUM ESTUDIO JURÍDICO Y ECONÓMICO, representado por el letrado Sr. Rodríguez Maseda, contra la entidad mercantil ÁREA MINERA DEL ATANTICOS SL y contra DON Argimiro , condeno a DON Argimiro a la devolución de la cantidad de 7.733,44 euros más los intereses legales, absolviendo al resto de demandados. Todo ello sin hacer especial declaración sobre las costas causadas en esta instancia.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Argimiro formalizándolo posteriormente.

Tal recurso fue impugnado por la parte contraria.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Mercantil de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, tuvieron entrada en esta Sala de lo Social en fecha 14 de julio de 2015 dictándose las correspondientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO.-Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio señalándose el día 28 de diciembre de 2015 para los actos de deliberación y votación.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando parcialmente la demanda incidental sobre nulidad de contrato y cantidad presentada por la administración concursal de Área minera del atlántico SL, Dictun estudio jurídico y económico contra los demandados y condeno a D Argimiro a la devolución de la cantidad de 7.733,44 euros más los intereses legales, absolviendo al resto de los demandados.

Recurre en suplicación la dirección letrada en nombre y representación del Argimiro , interponiendo recurso en base a dos motivos amparados ambos en el apartado c) del artículo 191 de LPL en los que denuncia infracciones jurídicas.

Recurso que ha sido impugnado de contrario por Dictum estudio jurídico y económico, administración concursal de Área Minera del atlántico SL.

La recurrente en el primer motivo del recurso amparado en el apartado c) del artículo 6_0191art>191 de la LPL (sin duda por error, pues hoy seria apartado c) del artículo 6_0193art>193 de la LRJS , pues la LPL derogada ha sido sustituida por la LRJS) en el que denuncia infracción del artículo 8.2 de la Ley Concursal por no ser competente el juzgado de lo mercantil para una reclamación de devolución de salario. Alegando en esencia que el art 8.2 de la LC establece la competencia del juzgado de lo mercantil para conocer de las acciones por suspensión o extinción del contrato de alta dirección y la demandada solicitaba tal extremo y lo cierto es que la sentencia ni anula ni suspende ni rescinde el contrato de alta dirección por lo que carece de competencia para cualquier extremo.

El artículo 8 1.2 de la Ley concursal establece que: 'Son competentes para conocer del concurso los jueces de lo mercantil. La jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y excluyente en las siguientes materias:

1.º Las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado con excepción de las que se ejerciten en los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores a las que se refiere el título I del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil. También conocerá de la acción a que se refiere el artículo 17.1 de esta Ley .

2.º Las acciones sociales que tengan por objeto la extinción, modificación o suspensión colectivas de los contratos de trabajo en los que sea empleador el concursado, así como la suspensión o extinción de contratos de alta dirección, sin perjuicio de que cuando estas medidas supongan modificar las condiciones establecidas en convenio colectivo aplicable a estos contratos se requerirá el acuerdo de los representantes de los trabajadores. En el enjuiciamiento de estas materias, y sin perjuicio de la aplicación de las normas específicas de esta ley, deberán tenerse en cuenta los principios inspiradores de la ordenación normativa estatutaria y del proceso laboral.

Por suspensión colectiva se entienden las previstas en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores , incluida la reducción temporal de la jornada ordinaria diaria de trabajo'.

Por consiguiente y dado que en el supuesto de autos lo que se pretende en la demanda es la extinción por nulidad del contrato de alta dirección de fecha de 1 de octubre, resulta competente el órgano jurisdiccional que reolvió, específicamente cuando la nulidad se basa en la infracción del artículo 217 de la LSC, del artículo 13 de los estatutos sociales y del articulo 1.3 c) del ET .

SEGUNDO.- La recurrente en el segundo motivo del recurso, amparado en el apartado c) del artículo 6_0191art>191 de la LPL (sin duda por error, pues hoy seria apartado c) del artículo 6_0193art>193 de la LRJS , pues la LPL derogada ha sido sustituida por la LRJS )denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del articulo 1.3 c) del ET y la teoría del doble vinculo y la posibilidad de simultanear funciones de gerente y administrador y la jurisprudencia sobre la cuestión, pues la administración concursal solicitaba en demanda que se declare la nulidad de pleno derecho del contrato de alta dirección de 1 de octubre de 2013 y como consecuencia de tal nulidad carece este de efectos y procede la devolución de las cantidades percibidas al amparo de dicho contrato y se condene a la devolución de las mismas. Y la sentencia no anula el contrato de alta dirección sino que reconoce la existencia del mismo hasta el día 4 de diciembre de 2013 y condena a devolver lo percibido a partir de 4 de diciembre de 2013 la cantidad de 7.333,44 euros. y estima que no habiendo anulado ni rescindido el contrato de alta dirección debe entenderse la vigencia y reconocimiento de su validez y la vigencia del mismo (pues la sentencia mantiene su validez solo hasta el 4 de diciembre de 2014 cuando se le nombra administrador) y por ello no procede la devolución de cantidades percibidas en ejecución del mismo entre el 4 de diciembre de 2013 y el 31 de marzo de 2014 pues a partir de esa fecha fue gerente y administrador y estamos ante un supuesto de doble vinculo y compatibilidad de relación laboral y mercantil.

La doctrina jurisprudencial sobre la materia, contenida entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 26-12-2007 (rec. 1652/2006 ), 29-9-2003 (rec. 4225/2002, EDJ 2003/139945), 22-12-1994 (rec. 2889/1993), 14-6-1994 (rec. 3493/1993, EDJ 1994/5328), 11-3-1994 (rec. 1318/1993) y 14-12-1990 (RJ 19909787); Auto del mismo Tribunal y Sala, de fecha 20-4-2010 (rec. 2953/2009 ), entre otras numerosas, concluye que la relación laboral existente entre socios y empresa, cuando: '...en el marco de las sociedades capitalistas existe, no sólo una plena separación entre la esfera personal y patrimonial de la sociedad y la de los socios, sino también una completa independencia funcional entre el trabajo y la condición de socio en aquel tipo de sociedades'.

En relación con el desempeño de la administración social, que puede afectar a la nota de dependencia, en determinados supuestos se ha aceptado la compatibilidad entre relación laboral y el desempeño de cargos de administración social, lo que, responde al sentido literal del art. 1.3 c) ET , que sólo excluye la actividad que se limite pura y simplemente a la administración social.

En estos casos, la compatibilidad depende de que la estructura del gobierno de la sociedad y el carácter de la prestación de trabajo, permitan configurar la independencia de ésta frente a la atribución del cargo de administrador. En relación a la cuestión litigiosa se declara que: 'La dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, ni intensa a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajenidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato'. Ello aunque la administración sea mancomunada, pues, da cobertura a relaciones jurídicas mercantiles y no laborales, si 'la doble condición de administradores-trabajadores de los actores... no afecta al carácter laboral del vínculo, en la medida en que son perfectamente predicables los presupuestos configuradores de la relación laboral del artículo 1 ET '; y '...el hecho de que ninguno de los socios ostente posición mayoritaria y los poderes sean mancomunados, coadyuvan a la concurrencia de dependencia y ajenidad'. Pero, siempre debe concurrir ésta, por haberse probado -al margen de la relación societaria- un verdadero contrato de trabajo, en el que se ha establecido un intercambio de prestaciones entre la sociedad -acreedora de trabajo y deudor de remuneración- y el trabajador-socio-deudor de trabajo y acreedor de remuneración, en régimen de ajenidad.

En relación a este último requisito, la referida doctrina jurisprudencial señala que, la regla general, es que prevalece el carácter de ajenidad cuando el administrador societario no es titular del 50% de las acciones. Lo que aquí sucede; pero, cuando, además, los hechos probados acrediten la existencia simultánea de ambas relaciones, con la necesidad de fundamentarse en la autonomía e independencia de la relación laboral frente a la, a veces, más formalista de administrador social, lo que no concurre en el supuesto del actor.

En definitiva, si no existe ningún impedimento legal para excluir del ámbito del contrato de trabajo -la exclusión, conforme el artículo 1.3.c) ET (que debe ser objeto de interpretación restrictiva)- a aquellos miembros de la administración societaria que, no teniendo la mayoría del capital social, realicen actividad de carácter laboral común, en que el trabajador, no se prueba, haya realizado actos de dominio sobre la empresa. Por lo que, en principio, cabe admitir la posibilidad de coexistencia o ejercicio simultáneo del cargo societario con la actividad derivada de una relación laboral ordinaria, y ello, conforme con doctrina reiterada del Tribunal Supremo -expresivas de que la inclusión o exclusión del trabajador-socio-gestor de una sociedad, dotada de personalidad jurídica, de la esfera laboral, depende de la verdadera naturaleza del vínculo y de la posición y actividad que, concretamente, realice la persona en el seno de la sociedad, no de las denominaciones que den los afectados a la relación analizada.

La materia cuestionada, cuando quien pretende la existencia de relación laboral tiene una vinculación social con los titulares de la empresa a la que ha prestado servicios, y participa a su vez en alguna medida en la propiedad de la misma, depende, para la doctrina unificada de las circunstancias concretas del caso. En concreto, de los siguientes elementos: 1) la titularidad de la empresa corresponde a una sociedad, con personalidad jurídica distinta de los socios 2) la participación en la gestión, costes y beneficios, en la proporción social minoritaria, aunque actúe socialmente, como consejero delegado y administrador de la misma; 3) prestación de servicios a la sociedad como director del negocio social del que participa; y 4) que se pruebe que otros dirigiesen su actuación, imponiendo jornada, objetivos, sustituciones, vacaciones, contratación de personal o servicios... o cualquier otra que evidencie sometimiento del trabajador a la actuación del resto de socios u órganos sociales.

En supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones que se realizan sino la naturaleza de vínculo [de ahí que sea irrelevante la amplitud de los poderes otorgados en cada caso, de haber actuado en función del vinculo que como miembros de consejo de administración les une con las empresas]; por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil. Lo que conlleva que: '...como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, pero no calificables de alta dirección sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral'.

La exclusión de la relación de laboralidad de los socios que realizan otras tareas diferentes de las propias de su cualidad de socio puede venir dada por la falta de la nota de ajenidad cuando dicho socio ostenta la titularidad de una cuota societaria determinante, de manera que la prestación de trabajo que pueda realizar se efectúa a título de aportación a la sociedad, cuota que esta Sala ha señalado a partir del 50% de participación en el capital social, que el demandante, indiscutidamente, aquí no supera. Pero, también, puede venir excluida, al amparo del art. 1.3.c) ET , por falta de dependencia en el trabajo, cuando se trata de personas que forman parte del órgano máximo de dirección de la empresa, como ocurre con el actor del presente pleito, en cuanto, además de ser titular de una parte minoritaria social, era administrador, solidario o junto con los otros. Siendo función típica de estas personas que forman parte del órgano de gobierno de la empresa la representación y suprema dirección de la misma, sin que su relación nazca de un contrato de trabajo sino de una designación o nombramiento por parte del máximo órgano de gobierno, de modo que su relación tiene carácter mercantil.

Es cierto que la jurisprudencia admite que esas personas puedan tener al mismo tiempo una relación laboral con su empresa, pero ello sólo sería posible para realizar trabajos que podrían calificarse de comunes u ordinarios; no así cuando se trata de desempeñar al tiempo el cargo de consejero y trabajos de alta dirección (Gerente, Director General, etc.) dado que en tales supuestos el doble vínculo tiene el único objeto de la suprema gestión y administración de la empresa. Es decir, que el cargo de administrador o consejero comprende por sí mismo las funciones propias de alta dirección.

En la referida doctrina jurisprudencial reiterada, se ha establecido que en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones sino la naturaleza de vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil.

Hay que insistir, por tanto, que el fundamento de la exclusión del ámbito laboral no está en la clase de funciones que realiza el sujeto (que pueden ser las mismas), sino en la naturaleza del vínculo en virtud del cual las realiza. O dicho de otra manera, para la concurrencia de la relación laboral mencionada no basta que la actividad realizada sea la propia del alto cargo, tal como la define el precepto reglamentario, sino que la efectúe como un trabajador, como el mismo precepto menciona, y no un consejero en ejercicio de su cargo.

La Sala de lo social del TS ha resuelto la cuestión que se plantea cuando se compatibilizan funciones de Consejero Delegado y alto cargo, en las sentencias de 21 de enero , 13 mayo y 3 junio EDJ 1991/5827 y 18 junio 1991 , 27-1-92 (rec. 1368/1991 ) y 11 de marzo de 1.994 (rec. 1318/1993 ) han establecido que en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones sino la naturaleza de vínculo, por lo que sí existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección , sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral.'

También ha señalado la Sala Cuarta -«(es cierto que en los consejeros delegados y en los consejeros miembros de la Comisión ejecutiva hay un -plus- de actividad respecto al resto de los integrantes del órgano de administración, lo que implica una mayor dedicación a la empresa», «ello no altera el dato fundamental consistente en que se desarrolla una competencia propia de ese órgano por uno de sus miembros y a través de una delegación interna de funciones que coloca al consejero delegado y al miembro de la Comisión ejecutiva en una posición similar a la del administrador único o solidario, sin que el dato de que en el primer caso se trate de un órgano colegiado de administración sea suficiente a efectos de justificar un tratamiento distinto en orden a la exclusión» ( Sentencia de 21 de enero de 1991 , cit., FD Segundo).

En último lugar, en fin, interesa también subrayar que, conforme a reiterada doctrina de la Sala Cuarta de este Tribunal, la circunstancia de que el administrador «hubiese figurado en alta en el régimen general no es decisivo a efectos de determinar el carácter laboral de su relación, según establece una reiterada jurisprudencia» ( Sentencia de 21 de enero de 1991 , cit., FD Primero; en el mismo sentido, Sentencia de 27 de enero de 1992 , cit., FD Séptimo); y que tampoco es relevante que la entidad demandada «haya calificado la relación jurídica debatida como relación laboral de carácter especial de alta dirección acogida al Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto», por cuanto que, «la naturaleza jurídica de las instituciones y relaciones se determina y define por su propia esencia y contenido, no por el concepto que le haya sido atribuido por las partes» ( Sentencia de 3 de junio de 1991 , cit., FD Sexto); como tampoco lo es, en fin, el hecho de que el consejero «estuviese dado de alta en la Seguridad Social como trabajador», «se abonasen por él cotizaciones a la misma, y se recogiesen sus haberes mensuales en - hojas salariales-, clásicas en el mundo de las relaciones laborales» ( Sentencia de 3 de junio de 1991 , cit., FD Sexto).

Pues bien en el supuesto de autos, el codemandado no consta que ostente titularidad alguna del capital social, y si bien se le nombro administrador único el 4 de diciembre de 2014 previa modificación del régimen de administración de la sociedad, optando por el régimen de administración única. Pero la realidad de los servicios prestados , viene determinada por la declaración de los testigos que señalan que el SR Argimiro venía haciendo desde primeros de octubre de 2013 funciones de gerencia en general, financieras, comerciales etc; y según los estatutos de la sociedad las funciones de administrador son según el art 15, actos de administración, disposición y gravamen, negociar con bancos, solicitar préstamos etc., y lo cierto es que no consta acreditado en modo alguno que ninguna de estas funciones hayan sido realizadas por el Sr Argimiro , sino que las únicas funciones realizadas eran laborales de gerente, de gerencia en general, realizando funciones comerciales; por lo que en virtud de la teoría del doble vinculo, el vínculo laboral absorbe al mercantil y por ello procede estimando el motivo del recurso, declarar que no procede la devolución de las cantidades percibidas desde el 4 de diciembre de 2013 a 31 de marzo de 2014; pues durante el citado periodo el Sr Argimiro fue gerente además de administrador; y al no haberlo estimado así la sentencia de instancia , procede la estimación de este motivo del recurso y la revocación parcial de la sentencia de instancia .

En consecuencia.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de codemandado SR Argimiro contra la sentencia de fecha 24 de marzo de 2015 dictada por el juzgado de 1ª instancia número 2 de LUGO debemos revocar y revocamos en parte la sentencia de instancia y declaramos que no procede la condena al SR Argimiro de la devolución de las cantidades de 7.733,44 euros correspondientes al periodo de 4 de diciembre de 2014 a 31 de marzo de 2015; manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Se incorporará el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de sentencias de esta Sala.

Se expedirán certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal y a los autos principales.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.