Sentencia SOCIAL Nº 744/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 732/2017 de 05 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección: JMR
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000732/2017
NIG: 3803844420120004457
Materia: Recargo prestaciones por accidente
Resolución:Sentencia 000744/2018
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000594/2012-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: DIRECCION000 S.L.
Recurrente: DIRECCION002 S.A.
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
Recurrido: Clemencia ; Abogado: ANA MARIA MARRERO FORNIES
Recurrido: Anibal ; Abogado: ANA MARIA MARRERO FORNIES
Recurrido: HORMIGONES LA CONCRETERA SL
Recurrido: Clemencia (REPRESENTA A SU HIJA MENOR Esther ) Y Anibal
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO
Magistrados

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)
D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR
En Santa Cruz de Tenerife, a 5 de julio de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, compuesta por los llmos. Sres.
citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
En el rollo de suplicación interpuesto por las empresas ' DIRECCION002 , SA' y ' DIRECCION000
, SL' contra la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2015, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 2
de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 594/2012 sobre recargo de prestaciones, ha actuado
como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentaron sendas demanda por Dª Clemencia (actuando en nombre propio y en el sus hijos menores de edad, D. Anibal y Dª Esther ) y por las empresas ' DIRECCION002 , SA' y ' DIRECCION000 , SL', que se demandaron mutuamente y además lo hicieron contra el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS), la TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) y la empresa 'HORMIGONES LA CONCRETERA, SL' y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 23 de septiembre de 2015 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 2 de los de Santa Cruz de Tenerife.



SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes: Primero.- En fecha de 14 de marzo de 2013, el Juzgado de lo Social número 4 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos 388/2011, dictó sentencia con los siguientes hechos probados: (...) Primero.- don Jacobo , nacido el NUM000 de 1967 prestaba servicios para DIRECCION000 , SL como oficial de 1ª desde el 25 de octubre de 2005, con salario anual de 11.421,08 euros ... Las partes suscribieron contrato de obra o servicio determinado consistente en construcción del complejo DIRECCION001 NUM001 sito en AVENIDA000 .

DIRECCION000 , SL había sucrito contrato con DIRECCION002 . DIRECCION002 también contaba con una plantilla y encargado de obra, realizaba tareas de construcción, realizó el plan de seguridad y salud. Segundo.- Jacobo contrajo matrimonio con Clemencia , nacida el NUM002 de 1972 y tenían dos hijos, Esther , nacida el NUM003 de 1996 y Anibal , nacido el NUM004 de 1984 (...). Tercero.- El día 23 de marzo de 2006 en la zona de entrada del inmueble en construcción, sobre las 8,30-9, don Jacobo se encontraba realizando labores de hormigonado utilizando y sujetando la manguera del camión bomba que suministraba el hormigón para dichos trabajos. El camión bomba era conducido por Abilio , que recibió instrucciones por parte de la promotora de situar el camión fuera de la obra sobre la acera. El camión se situó frente a la obra apoyando las patas del lado izquierdo en la acera de la AVENIDA000 , y las patas de apoyo del lado derecho sin extender se apoyaban en la calzada de la vía destinada al tráfico. Las patas no estaban totalmente desplegadas. En el manual de instrucciones de la autobomba se indica 'las patas de apoyo siempre deben desplegarse y extenderse completamente'. En el apartado suelo, se establece el suelo debe estar plano. En su caso, deberá acondicionarse una superficie plana. Los tablones no deben colocarse sobre espacios huecos. Precaución el suelo debajo de asfalto, de placas de hormigón, etc., puede estar socavado'. La pata trasera izquierda de apoyo del camión bomba que se había colocado en la acera adyacente a la obra se hundió en el pavimento de la acera provocando un socavón, de modo que el camión se hundió por su parte trasera izquierda y se levantó por su parte delantera y por la parte trasera derecha del mismo. El movimiento del camión hizo que el cabezal metálico de la pluma cayera y golpeara al trabajador que en dicho momento se encontraba sujetando la manguera.

El trabajador falleció como consecuencia del aplastamiento por el brazo cementador de la grúa de la caja torácica que aplastó la víscera cardíaca ... Cuarto.- El servicio de autobomba lo contrató DIRECCION002 . El camión bomba era propiedad de Hormigones La Concretera, SL. Se trataba de un camión, marca Mercedes Benz, de 26.000 kg, la longitud de la pluma era de 32 metros más 4 metros de manguera. La orden de situar la motobomba la dio el encargado de DIRECCION002 , SA, don Cecilio ... Quinto.- La promotora contaba con comunicación de apertura de actividad realizada el 12 de septiembre de 2005, fecha en la que también presentó ante la Dirección General de Trabajo el Plan de Seguridad y Salud en el trabajo, y acta de aprobación del plan por parte del coordinador de seguridad y salud don Eduardo . En el estudio de seguridad en el plan en relación al hormigonado con bomba no se hace mención de los riesgos que comporta, ni en el estudio ni en el plan se contemplan los lugares de bombeo del hormigón durante la ejecución de la obra. Las empresas tenían evaluación de riesgos y planificación preventiva, los trabajadores habían recibido formación por los servicios de prevención de la Mutua Asepeyo así como reconocimientos médicos preceptivos (...) Séptimo.- La Inspección de Trabajo propuso una sanción por 60.000 euros por una infracción muy grave del 13.10 del 5/2000 que se extendía con carácter solidario a DIRECCION000 , SL y DIRECCION002 ... Por resolución de 8 de febrero de 2011 se impuso a la empresa DIRECCION002 , SL, una sanción por importe de 25.000 euros. La empresa presentó recurso de alzada que fue desestimado por resolución de 6 de mayo de 2011. Por sentencia del Juzgado Contencioso de 16 de abril de 2012 se estimó el recurso interpuesto por DIRECCION002 anulando el acto impugnado. (...) Noveno.- Por el INSS se reconoció a Clemencia pensión de viudedad el 30 de junio de 2006 en relación a una base reguladora de 951,76 euros, auxilio de defunción e indemnización a tanto alzado de 5.100,15 y pensión de orfandad e indemnización a tanto alzado a los hijos de 1.903,52 euros a cada uno (...). La referida sentencia fue confirmada por la Sentencia de 12 de diciembre de 2014, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Santa Cruz de Tenerife, rollo de suplicación 713/2013 (véase, folios 1 a 9 y 17 a 27 del ramo de prueba de doña Clemencia y sus hijos). Segundo.- La Consejería de Empleo y Asuntos Sociales (Dirección General de Trabajo), por resolución con fecha de salida de 7 de agosto de 2006, impuso a la entidad, DIRECCION002 , SA, sanción por importe de 25.000 euros por contravenir lo dispuesto en los artículos 4.2 d) y 19 del Estatuto de los Trabajadores así como los artículos 14, 15, 16 y 24.2 de la Ley 31/95 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales, así como lo previsto en los artículos 6.7 y 8 del Real Decreto 171/14 de 30 de enero en Materia de Coordinación Empresarial. La infracción fue calificada de grave, en su grado máximo, apreciándose como agravante, la gravedad de los daños producidos (muerte del trabajador de la subcontrata). Dicha sanción fue objeto de impugnación, derivando en el procedimiento ordinario 363/2011, tramitado por el Juzgado de lo Contencioso administrativo quien, en fecha de 16 de abril de 2012 dictó sentencia que anuló el acto impugnado (véase, folios 28 a 34 del ramo de prueba de doña Clemencia y sus hijos). Tercero.- Igualmente, la Consejería de Empleo y Asuntos Sociales (Dirección General de Trabajo), por resolución con fecha de salida de 7 de agosto de 2006, impuso a las entidades, DIRECCION002 , SA y DIRECCION000 , SL, sanción por importe de 60.000 euros, por contravenir lo dispuesto en los artículos 4.2 d) y 19 del Estatuto de los Trabajadores así como los artículos 14, 15 y 17 de la Ley 31/95 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales; los artículos 7, 10 y 11. 8 de la Parte C del Anexo IV del Real Decreto 1627/97 de 24 de octubre por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción. Los artículos 3 y 4 del Real Decreto 1215/97 de 18 de julio por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, en relación con el Anexo II, 1.1, 1.3 y 1.7. La infracción fue calificada de muy grave, apreciándose como agravante la gravedad de los daños producidos (muerte del trabajador), conforme a lo previsto en el artículo 39.3 c) del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social, apreciándose la sanción en su grado mínimo. Dicha sanción fue objeto de impugnación judicial, turnándose la demanda al Juzgado de lo Contencioso administrativo número 4 de Santa Cruz de Tenerife (procedimiento ordinario 635/2011) y que desestimó el recurso contencioso administrativo, confirmando la citada resolución, por sentencia de 6 de octubre de 2013, confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de lo Contencioso Administrativo (Sección Primera), de Santa Cruz de Tenerife (recurso de apelación 70/2014)- véase, folios 53 a 63 y 73 a 77 del ramo de prueba de doña Clemencia y sus hijos). Cuarto.- El Estudio de Seguridad y Salud de la entidad, DIRECCION002 , SA, en la página número 14, describía como un riesgo a la fase de manipulación del hormigón, el hundimiento de los encofrados. La mercantil, DIRECCION000 , SL, se adhirió al mismo. Con posterioridad al accidente de trabajo, la entidad, DIRECCION002 , SA, elaboró un Anexo al Plan de Seguridad (marzo de 2006), en donde se indica lo siguiente: (...) se realizan zapatas de hormigón armado donde se colocan las patas de la bomba para evitar el riesgo de hundimiento (...)- véase, folios 28 a 31 y 46 a 52 del ramo de prueba de doña Clemencia y sus hijos, consistentes en resoluciones de 7 de agosto de 2006, dictadas por La Consejería de Empleo y Asuntos Sociales (Dirección General de Trabajo y declaración de imputado de don Augusto , administrador único de la entidad, DIRECCION002 , SA, en el momento del accidente- folio 87 del ramo de prueba de la citada parte). Quinto.- El vertido de hormigón, mediante el sistema de auto bomba, se había realizado de dos formas: desde la AVENIDA000 (4 o 5 veces, antes del siniestro) o desde el terraplén al que se accedía por la rampa, dependiendo los bombeos de la cercanía del lugar a hormigonar. En ambos casos, la autobomba se abastecía del correspondiente camión hormigonera; la acera sobre la que se había venido apoyando el camión auto bomba, presentaba signos de inestabilidad (véase, informe de investigación del accidente realizado por el Técnico de prevención, don Cornelio , de la Consejería de Empleo y Asuntos Sociales (Dirección General de Trabajo), de 4 de abril de 2006 así como fotografías contenidas en el informe gráfico elaborado por la Unidad Orgánica de Policía Judicial, de 23 de marzo de 2006, contenidas en los folios 17 a 20 del citado informe- folios 26 y 27 del ramo de prueba de doña Clemencia y sus hijos). Sexto.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social, por resolución con fecha de salida de 10 de abril de 2012, acordó declarar la existencia de responsabilidad empresarial con carácter solidario de las entidades, DIRECCION002 , SA y DIRECCION000 , SL, por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el citado trabajador, declarando, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social por muerte y supervivencia derivadas del accidente de trabajo, fueren incrementadas en el 45% con cargo exclusivo a las empresas responsables solidarias, DIRECCION002 , SL y DIRECCION000 , SL así como la procedencia del mismo incremento con cargo a las empresas respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente, se pudieren reconocer en el futuro. La referida resolución, fue objeto de impugnación administrativa por las entidades, anteriormente, mencionadas así como por doña Clemencia y sus hijos quien, a su vez, presento papeleta de conciliación, en materia de recargo de prestaciones frente a DIRECCION002 , SL, DIRECCION000 , SL y Hormigones La Concretera, SL, en fecha de 20 de septiembre de 2012, celebrándose el 9 de octubre de 2012, resultando sin avenencia (hechos no controvertidos). Por su parte, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, por resolución con fecha de salida de 1 de junio de 2012, acordó desestimar la reclamación administrativa previa, con la siguiente redacción de hechos: - (...) Al no modificarse la resolución adoptada por no existir nuevos hechos o documentos que alteren la misma, por lo que se ratifica íntegramente su contenido (...). En cuanto a la expresión de los fundamentos de derecho, los siguientes: - (...) Artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real decreto Legislativo 1/2004, de 20 de junio (...). Véase, expediente administrativo.



TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo: Se desestima la demanda interpuesta por las entidades, DIRECCION002 , SA y DIRECCION000 , SL y, en consecuencia, se declara la procedencia del recargo de prestaciones, revocándose, parcialmente, la resolución con fecha de salida de 10 de abril de 2012, dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, de manera que las prestaciones por muerte y supervivencia derivadas del accidente de trabajo sufrido por don Jacobo , el día 23 de marzo de 2006, sean incrementadas en un 50%, con cargo exclusivo a las empresas responsables solidarias, DIRECCION002 , SL y DIRECCION000 , SL así como la procedencia del mismo incremento con cargo a las empresas respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente, se pudieren reconocer en el futuro, estimándose, en consecuencia, la demanda presentada por doña Clemencia , don Anibal y doña Esther . Se desestima la demanda presentada por doña Clemencia , don Anibal y doña Esther frente a Hormigones La Concretera, SL y, en consecuencia, se le absuelve de todos sus pedimentos.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpusieron sendos recursos de suplicación por las codemandadas, ' DIRECCION002 , SA' y ' DIRECCION000 , SL', siendo impugnados de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la pretensión ejercitada por Dª Clemencia (que actúa en nombre propio y en el sus hijos menores de edad, D. Anibal y Dª Esther ), esposa que fuera de D. Jacobo , trabajador que en su día prestara servicios como Oficial de Primera para la empresa ' DIRECCION000 , SL' y que falleciera en accidente de trabajo acaecido el día 23 de marzo de 2006, que impugnaba la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de fecha 10 de abril de 2012 por la que se acordaba la imposición a las empresas codemandadas de un recargo del 45% de las prestaciones económicas que pudieran derivarse de dicho accidente de trabajo, la cual revoca parcialmente para imponer el máximo recargo legal del 50%. Así mismo desestima la pretensión ejercitada por las empresas ' DIRECCION002 , SA' y ' DIRECCION000 , SL', que interesaban que se revocara dicha resolución, por entender contrariamente que no existía relación de causalidad entre el referido accidente y la falta de medidas de seguridad advertida por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) en su acta de infracción.

Frente a la misma se alzan las empresas demandantes antes referidas mediante sendos recurso de suplicación articulados ambos a través de dos motivos de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, se estime totalmente su demanda y se deje sin efecto el recargo del 50% que se les ha impuesto (que al ser un calco el uno del otro serán resueltos conjuntamente).



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncian simultáneamente ambas empresas en sus respectivos recursos la vulneración de los artículos 54 párrafo 1º letra b) y 62 letra e) de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común. Argumentan en sus discursos impugnatorios, en esencia, que como quiera que la Dirección Provincial del INSS, a la hora de contestar a la reclamación previa interpuesta se limita a expresar que '...al no modificarse la resolución adoptada por no existir hechos nuevos o documentos que alteren la misma, por lo que se ratifica íntegramente en su contenido', adolece de falta de fundamentación, pues no señala los preceptos legales o reglamentarios que se consideran infringidos por las empresas demandantes ni entra a valorar las alegaciones exculpatorias hechas por las mismas, razón por la cual no procede la imposición del recargo de prestaciones.

Ciertamente la resolución que pone fin a todo expediente administrativo debe ser motivada y congruente con las peticiones formuladas por los interesados ( artículo 54 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común).

En relación con la falta de motivación de las resoluciones administrativas, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha establecido, entre otros, los siguientes criterios: - a) el sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al derecho, la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y el control que corresponde a los Tribunales de la legalidad de la acción administrativa y de ese sometimiento a la Ley, demandan la motivación de los actos administrativos en garantía de la seguridad jurídica, de la igual aplicación de la Ley y del derecho a la igual protección jurídica, consagrados en los artículos 9 párrafo 1º y 103 párrafo 1º de la Constitución Española. Además la necesidad de motivación del acto administrativo se conecta con el derecho fundamental a la tutela efectiva y al derecho de defensa ( sentencias de la Sala de o Contencioso Administrativo del Tribuna Supremo de 9 de febrero de 1987, 17 de noviembre de 1988, 19 de diciembre de 1998, 25 de junio de 1999 y 12 de mayo de 1999, entre otras).

- b) En atención a esas garantías, el artículo 54 párrafo 11 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común, dispone que los actos administrativos que enumera y el que se examina puede ser incardinado en su letra a) - serán motivados con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho. Quiere ello decir que, aunque sea escuetamente, han de contener la razón esencial de la decisión de la Administración, con la amplitud que permita al destinatario su adecuada defensa y a los órganos jurisdiccionales el conocimiento de los datos fácticos y normativos necesarios para resolver la impugnación judicial del acto, en el ejercicio de su facultad de revisión y control de la actividad administrativa, sancionada en el artículo 106 de nuestra Constitución ( sentencias del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 1999 y 12 de abril de 2000).

- c) Ahora bien, el requisito de motivación ha de entenderse cumplido cuando en el acto administrativo se aceptan informes, dictámenes o memorias, al considerarse que los mismos forman parte de la resolución, para lo que basta además una motivación sucinta ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1978, 15 de noviembre de 1984 y 10 de febrero de 1997).

A este respecto, es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional la que considera idónea, para el cumplimiento de los fines de la motivación del acto administrativo, la remisión explícita o implícita a los informes y documentación obrante en el expediente ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1998).

Por otra parte, la falta de motivación o la motivación defectuosa no constituye nunca un supuesto de nulidad de pleno derecho, que el artículo 62 de la Ley 30/1.992 reserva para los supuestos que enumera, entre los que no aparece incluido éste. A lo mas, puede ser un vicio de anulabilidad, de acuerdo con el artículo 63 párrafo 2º de la citada Ley, o implicar simplemente una mera irregularidad no invalidante, dependiendo ello de que haya producido o no indefensión al administrado.

En el supuesto que nos ocupa, como acertadamente apunta la Magistrada de instancia, la resolución administrativa que desestima la reclamación administrativa previa interpuesta por las recurrentes, si bien contiene una motivación sucinta, no obstante basa su decisión en los hechos y razonamientos ya expuestos en la anterior resolución de 10 de abril de 2012, que a su vez se fundamentó en los antecedentes que constaban el expediente administrativo al que tuvieron acceso las partes, razones por las cuales el requisito de motivación puede considerarse cumplido, pues se han alcanzado las finalidades de dar a conocer al destinatario las razones de la decisión que se adopta y la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva, exigidos ambos por el Tribunal Constitucional en sus sentencias 79/1990 y 199/1991 y por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 18 de abril y 1 de octubre de 1988, 3 de abril de 1990, 4 de junio de 1991, 23 de febrero de 1995 y de 12 de enero y 11 de diciembre de 1998 entre muchas otras.

Por otra parte, de una simple lectura de los motivos se desprende claramente que las empresas demandantes y ahora recurrentes no están denunciando que la resolución de la Dirección Provincial del INSS de 10 de abril de 2012 esté insuficientemente fundamentada por no exteriorizar debidamente las razones jurídicas de su parte dispositiva ni que haya dejado sin resolver cuestiones planteadas oportunamente en el expediente, sino que ésta no ha acogido las tesis jurídicas que mantuvieron en sus alegatos exculpatorios frente a la propuesta de recargo formulada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, lo cual no constituye falta de fundamentación ni incongruencia.

Por tales razones, se desestiman los primeros motivos de censura jurídica articulados por cada una de las empresas demandantes.



TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncian las empresas ahora recurrentes la infracción del artículo 123 del TR de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el artículo 3 y del Anexo I del Real Decreto 486/1997, de 14 de abril, y con el artículo 19 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, del artículo 12 párrafo 16º letra b) de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social y de la jurisprudencia que señala en el escrito de interposición de su recurso. Argumentan en sus respectivos discursos impugnatorios, en esencia, que como quiera que no ha concurrido negligencia de ningún tipo por parte de las empresas demandantes en la producción del accidente de trabajo sufrido por el operario, pues no tenían ninguna obligación de comprobar la estabilidad del terreno y se ajustaron al plan de seguridad, no procede la imposición del recargo de prestaciones fijado en la sentencia de instancia o, al menos, el porcentaje del mismo ha de ser fijado en el 45%.

Las infracciones administrativas en el orden social, es decir, las acciones y omisiones de los distintos sujetos responsables tipificadas en la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto), serán sancionadas a propuesta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a través del correspondiente expediente administrativo por los órganos de dirección del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, según la cuantía de la sanción o, en su caso, por los órganos competentes de las Comunidades Autónomas.

El procedimiento sancionador se inicia con el acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, por el contrario, el expediente administrativo para la declaración de la existencia de falta de medidas de seguridad e higiene, aunque puede iniciarse a instancia de parte, normalmente se insta de oficio por comunicación de la Inspección de Trabajo, previa extensión del acta de infracción ( artículo 27 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo).

Por otra parte, el artículo 123 (actualmente artículo 164) párrafo 1º del TR de la Ley General de la Seguridad Social establece que: 'Todas las prestaciones que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100 cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo'.

Se configura así el recargo no asegurable de prestaciones como una institución específica y peculiar de Seguridad Social de naturaleza híbrida (indemnizatoria y sancionatoria) compatible con las sanciones, sin que juegue el principio non bis in idem ( sentencias del Tribunal Constitucional de 8 de marzo de 1985 y 30 de septiembre de 1991). Conforme a las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1994 y 27 de mayo de 1995 'es una medida punitiva con finalidad preventiva compatible también con indemnizaciones derivadas de sentencia penal'.

Las obligaciones de seguridad y salud laboral son de naturaleza contractual, al ser contenido esencial del contrato de trabajo, por lo que es evidente para esta Sala que la responsabilidad por su incumplimiento es contractual y no extracontractual. Como indica, en esencia Luque Parra ('La Responsabilidad Civil del Empresario en Materia de Seguridad y Salud Laboral'), si tanto la responsabilidad genérica del empresario por actos propios o de sus auxiliares, como la específica en materia de seguridad y salud laboral se han calificado como responsabilidades contractuales, no cabe duda que la aplicación de lo dispuesto en el artículo 1.101 y siguientes del Código Civil exige un comportamiento culpable del empresario con relación a los actos que han provocado un daño al trabajador.

Partiendo de tales postulados, son requisitos necesarios para que se pueda imponer el recargo de prestaciones por falta o insuficiencia de medidas de seguridad e higiene: que la lesión producida haya sido precedida por el incumplimiento de alguna obligación de seguridad e higiene en el trabajo, teniendo que existir culpa o negligencia por parte del empresario (exclusiva o compartida); que exista relación de causalidad entre la infracción cometida y la lesión sufrida ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 1987), pues no se prevé la imposición del recargo por el mero hecho de omitirse los dispositivos de precaución reglamentarios o de inobservarse las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, sino que se exige que la lesión se produzca por tales incumplimientos.

El empresario no sólo debe dotar a sus trabajadores de mecanismos de seguridad, sino debe también impartir las oportunas órdenes sobre su utilización, instruir a sus trabajadores en el manejo de las máquinas, así como sobre los riesgos y los métodos para prevenirlos y vigilar el cumplimiento de las normas. Además debe vigilar a través de sus mandos intermedios que la forma de realización del trabajo es correcta y no comporta ciertos riesgos.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 24 párrafo 3º de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, en el artículo 10 del Real Decreto 171/2004 y en el artículo artículo 42 párrafo 3º de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, cuando los trabajadores de una empresa acceden a las instalaciones de otra en virtud de un contrato de obra o servicio, se genera para la empresa principal una especial responsabilidad en materia de seguridad y salud ya que, a las obligaciones de coordinación e información, se une la obligación de vigilar el cumplimiento por parte de los contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales. Esta labor de vigilancia tiene para el empresario principal la misma entidad que la derivada del control sobre sus propios trabajadores, ya que éste puede responder solidariamente con el contratista de las infracciones que se cometan en materia de seguridad y salud, tanto en el campo administrativo sancionador, como en el campo laboral de recargo de prestaciones, sin que sea incompatible la deducción de responsabilidades por una y otra vía. La labor de vigilancia del empresario principal no es la única obligación que le asigna la legislación preventiva, pero sí es la más importante y debe ser efectiva y real frente a todos los que prestan servicios en el conjunto productivo que se encuentra bajo control de la empresa principal, no debiendo limitarse a un mero compromiso documental.

En el supuesto de autos no se ha discutido en ningún momento que la empleadora del trabajador D.

Jacobo fuera la empresa ' DIRECCION000 , SL' y que por su cuenta actuaba como Oficial de Primera en en las obras del Complejo DIRECCION001 NUM001 en la AVENIDA000 de la localidad de DIRECCION003 , propiedad de la empresa ' DIRECCION002 , SA', en el momento de acaecer el accidente (hecho probado primero), ni tampoco la realidad del fallecimiento de éste (hecho probado primero).

Por otra parte, también se ha declarado probado: que la empresa codemandante, ' DIRECCION000 , SL', había suscrito una contrata del servicio de encofrado y ferralla con la empresa ' DIRECCION002 , SA' (hecho probado primero); que el día 23 de marzo de 2006 se estaban realizando labores de hormigonado en la obra sita en la AVENIDA000 y sobre las 8,30 horas se desplazó hasta la misma un camión autobomba propiedad de la empresa 'HORMIGONES LA CONCRETERA, SL', cuyos servicios habían sido contratados directamente por la empresa principal, ' DIRECCION002 , SA' (hechos probados primero y tercero); que el conductor del camión bomba, D. Abilio , recibió instrucciones por parte del personal de ' DIRECCION002 , SA' para que situara el camión fuera de la obra sobre la acera, las cuales fueron cumplidas, desplegándose las patas de apoyo del mismo sobre la acera de la AVENIDA000 (hecho probado tercero); que, a su vez, D. Jacobo recibió órdenes de sus superiores de sujetar la manguera de bombeo del camión y de distribuir el hormigón en los diferentes tajos (hecho probado tercero); que en un momento dado de la operación y debido a peso del camión, la pata trasera izquierda que estaba apoyada en la acera adyacente a la obra se hundió en el pavimento provocando un socavón, de modo que el camión se hundió por su parte trasera izquierda y se levantó por su parte delantera, haciendo que el cabezal metálico de la pluma cayera y golpeara al Sr. Jacobo , el cual falleció al instante como consecuencia de aplastamiento de la caja torácica (hecho probado tercero); que ni la empresa ' DIRECCION002 , SA', que tenía elaborado un Estudio de Seguridad y Salud en el que se describía como riesgo específico el hundimiento de los encofrados en la fase del manipulado del hormigón, ni la empleadora del trabajador accidentado, ' DIRECCION000 , SL' (que se había adherido a dicho plan), tomaron medidas ante los signos evidentes de inestabilidad que presentaba la acera y omitieron llevar a cabo los necesarios trabajos de afianzamiento del terreno mediante la construcción de zapatas de hormigón armado en los lugares donde se colocaban las patas de la autobomba (hechos probados cuarto y quinto); que el trabajador accidentado no fue informado del riesgo que comportaba la tarea encomendada ni se le instruyó sobre el método adecuado para realizar los trabajos de hormigonado (fundamento de derecho quinto, con indudable valor de hecho probado).

De tal forma, ha quedado sobradamente acreditado que tanto la empresa principal, ' DIRECCION002 , SA', en cuya obra se produjo el accidente de trabajo, como la adjudicataria de la contrata de encofrado y ferralla, ' DIRECCION000 , SL', no adoptaron las medidas necesarias para que los trabajadores pudieran realizar en debidas condiciones los trabajos de hormigonado, ni los instruyeron para ello, ni verificaron las condiciones en las que estas tareas se llevaban a cabo. En el presente caso el riesgo de la operación lo asumían ambas empresas, en virtud de los deberes de coordinación y cooperación que el 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales impone en los supuestos de contratas y subcontratas cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas Tales circunstancias, las deficiencias de instrucción del personal y de acondicionamiento de las zonas donde se llevaban a cabo trabajos especialmente peligrosos, imputables a ambas empresas, y la relación causal entre dichos incumplimientos contractuales y las lesiones mortales que padeciera el operario accidentado justifican la imposición del recargo del 50% de las prestaciones económicas que pudieran derivarse del accidente de trabajo sufrido por el Sr. Jacobo el día 23 de marzo de 2006, por falta de medidas de seguridad. Por otra parte, las empresas demandantes no han aportado el más mínimo elemento exculpatorio o compensatorio que pudiera justificar una reducción del porcentaje de recargo fijado por la sentencia de instancia.

En atención a cuanto se ha expuesto, procede la desestimación de los motivos de censura jurídica y, por su efecto, la de los recursos de suplicación interpuestos por las empresas demandantes, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.



CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por las empresas ' DIRECCION002 , SA' y ' DIRECCION000 , SL' contra la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2015, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 2 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 594/2012, la cual confirmamos íntegramente.

Se decreta la pérdida de los depósitos efectuados para recurrir, a los que se dará el destino previsto legalmente.

Se condena en costas a las partes recurrentes, las empresas ' DIRECCION002 , SA' y ' DIRECCION000 , SL', incluyéndose los honorarios del Letrado de la parte recurrida e impugnante, los cuales se estiman en 300 €.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.