Sentencia SOCIAL Nº 745/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 30/2018 de 01 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Rº 30/18 mba
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmos. Señores:
DOÑA MARIA ELENA DÍAZ ALONSO.
DOÑA MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA.
DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO.
En Sevilla, a uno de Marzo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 745/18
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Celestino contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número DIEZ de los de SEVILLA, Autos Nº 1039/14 ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. MARIA GRACIA
MARTINEZ CAMARASA, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos se presentó demanda por Celestino contra INSS y TGSS se celebró el Juicio y se dictó sentencia el 18/04/17 por el Juzgado de referencia en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes:
PRIMERO .- Celestino , con NIF núm. NUM000 , nacido el NUM001 de 1950, afiliado a la Seguridad Social con el núm. NUM002 , encuadrado en el Régimen General y en situación de alta o asimilada al alta, tiene como profesión habitual la de director regional en una inmobiliaria.



SEGUNDO .- El actor fue declarado por Sentencia dictada, el 28 de enero de 2011, por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Sevilla , en autos núm. 688/2009, en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, en consideración a un cuadro de síndrome metabólico: diabetes mellitus 2, hipertensión arterial y obesidad, sarcoma de células claras intervenido quirúrgicamente en 2003, tratado con quimioterapia y radioterapia, con episodios de inmunodeficiencia en dos ocasiones y cardiopatía isquémica: arteria coronaria descendente con lesión severa con stent coronario, función ventricular ligeramente deprimida, conserva fracción de eyección al 40% y ergometría alcanza 5,5 mets. Dicha Sentencia obra a los folios 92 a 96 y se da por reproducida en su integridad, habiendo sido la misma confirmada por Sentencia del TSJ de Andalucía en Sevilla de 22 de febrero de 2012 por la que se desestima el recurso de suplicación interpuesto contra aquella por el actor interesando el reconocimiento del grado de incapacidad permanente absoluta.



TERCERO .- Incoado expediente sobre revisión de grado de la incapacidad permanente reconocida, el demandante ha sido examinado por el médico evaluador que, el 10 de julio de 2014, emitió informe de síntesis en el que se señala que presenta, además de los padecimientos que determinaron el reconocimiento de la incapacidad permanente total, fractura aplastamiento L1 postraumática en 2012; considerándose que no presenta incidencias evolutivas de significación respecto a procesos reconocidos previamente: desde un punto de vista de la enfermedad oncológica sin datos de recidiva y/o metástasis, no existiendo nueva documentación respecto al proceso cardiológico por lo que no se acreditan complicaciones y/o nuevas incidencias evolutivas, indicándose respecto a las nuevas secuelas álgicas mecánicas tras fractura vertebral en 2012 que la exploración es sin limitación significativa en balance articular ni signos radiculares, llegándose a la conclusión de que no procede cambio de grado.

El Equipo de Valoración de Incapacidades formuló, el 14 de julio de 2014, propuesta de calificación de la trabajador como incapacitado permanente en el grado de total, habiéndose aceptado la propuesta que se eleva a definitiva por el Director provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, acordándose por Resolución de 18 de julio de 2014 remitir al trabajador comunicación en tal sentido.



CUARTO .- Disconforme con la anterior Resolución, el beneficiario interpuso reclamación previa, el 5 de agosto de 2014, habiendo sido la misma desestimada por Acuerdo de la Entidad Gestora de 15 de septiembre de 2014.



QUINTO .- El demandante padece el cuadro descrito por el médico evaluador en el informe de síntesis emitido en julio de 2014, limitándole el mismo para la realización de actividades de importante estrés, así como para aquellas que requieran una movilidad plena del miembro superior derecho y que impliquen la realización de moderados/importantes esfuerzos físicos, incluidas sobrecargas moderadas/importantes del raquis lumbar cuyo balance articular está conservado.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestimó la demanda, a través de la cual el actor --que teniendo reconocida la Incapacidad permanente total había solicitado la revisión por agravación y el reconocimiento del grado superior de incapacidad-- impugnaba la resolución denegatoria del INSS, interesando se declarase su derecho a percibir una pensión de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, en la cuantía y con los efectos que reglamentariamente correspondan, condenando al Instituto demandado a estar y pasar por dicha declaración y por cuanto de ella se derive.

Contra dicha sentencia interpone el actor recurso de suplicación que contiene dos motivos formulados, respectivamente, al amparo de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

En el motivo primero, con el adecuado amparo procesal indicado, solicita el recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia. En concreto, interesa la eliminación del hecho probado quinto y la inclusión en su lugar de un nuevo texto del siguiente tenor.

'El demandante continúa padeciendo las secuelas coronarias diagnosticadas al concederle la invalidez permanente total en 2011, por lo cual sigue tratamiento médico, así como linfedema en brazo derecho que conlleva una incapacidad mecánica en hombro y brazo, y a consecuencia de fractura de la vértebra L1 queda como secuela una lumbalgia mecánica permanente que le impide tolerar la sedestación, bipedestación, rotar o agacharse, prescribiéndosele por los servicios sanitarios una vida rigurosamente sedentaria.' En primer lugar hay que decir, además, respecto de lo alegado por la parte recurrente en el sentido de que las limitaciones descritas en el hecho probado quinto que se pretende revisar son predeteminantes del fallo de la sentencia, que no ocurre así, ya que ese texto no contiene ningún concepto jurídico, siendo de aplicación la doctrina que establece la STS de 24 de febrero de 2011 (Recurso de casación ordinario 120/2010, RJ 20112978), en la que se declara que ' El motivo debe ser rechazado, ya que su estimación supondría aceptar que todo hecho probado que contenga una sentencia es determinante del fallo; conclusión ésta que no debe admitirse, pues debe distinguirse entre la valoración del Juzgador al sentar el relato histórico, sobre los medios de convicción realizados en el proceso, y la calificación jurídica de los datos fácticos, de modo y manera que, únicamente, cuando la valoración entraña una calificación jurídica se puede hablar de predeterminación del fallo, lo que no sucede en el caso presente, ya que la Sala se limita a constatar, siquiera sea de forma negativa, un dato que cree conveniente consignar, como apoyo de los que más adelante se razona y decide.' Sentado lo anterior, el motivo revisorio debe examinarse conjuntamente con la infracción del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 24 de la Constitución Española , denunciada en el motivo segundo por la vía del apartado c), dado que aunque esta denuncia, atendido su contenido --referido a infracción de normas y garantías del procedimiento que vulnera la tutela judicial efectiva--, tendría su adecuado encaje a través del apartado a) del artículo 193 de la LRJS , no se pretende la declaración de nulidad de lo actuado, sino la revisión del relato fáctico de la sentencia impugnada, con base en la defectuosa valoración de la prueba y la vulneración de la tutela judicial que se afirman.

La jurisprudencia y la doctrina de suplicación ha venido declarando con reiteración que en el proceso laboral, por su naturaleza de instancia única, la valoración de las pruebas y la fijación de los hechos probados es competencia exclusiva del Magistrado de instancia, en uso de las facultades que para la elaboración del relato fáctico le atribuye el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (cuyo contenido reproduce el del artículo 97.2 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral ), pudiendo esos hechos sólo excepcionalmente ser revisados, cuando se demuestre error en la apreciación de la prueba, evidenciado a través de la prueba documental o pericial y exigiéndose, para que prospere la revisión de hechos probados al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que el recurrente concrete el hecho impugnado; b) que ofrezca un texto alternativo, caso de pedir su modificación; c) que concrete los documentos o pericias obrantes en autos en que apoya la revisión; d) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; y e) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría. Y, en lo que se refiere a la prueba pericial, debe tenerse presente que, como consecuencia de la amplia facultad que para su valoración reconoce al Juzgador de instancia el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al declarar que 'el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica', la doctrina jurisprudencial ha restringido la posibilidad revisoria a aquellos supuestos en los que el informe pericial en que la revisión se apoya tenga, manifiestamente, mayor solvencia técnico-científica que aquellos otros en que se basó la sentencia, o cuando un informe pericial no hubiere sido valorado conforme a las reglas de la sana crítica sino de forma manifiestamente arbitraria o irrazonable, de modo que, salvo en esos supuestos excepcionales, es reiterada la doctrina jurisprudencial de que en caso de informes contradictorios habrá de estarse al criterio adoptado por el juzgador de instancia.

En el presente caso, y en aplicación de la expuesta doctrina, debemos rechazar la revisión solicitada, dado que, no concurre ninguno de los supuestos de excepción anteriormente indicados, y la Magistrada de instancia, haciendo uso de las amplias facultades que la Ley le atribuye, se ha basado, para fijar el cuadro clínico que afecta al actor y las limitaciones que el mismo le ocasiona, según se infiere de lo expresado en el fundamento de derecho segundo, en el conjunto de la prueba practicada y, en concreto, en lo que se refiere a la constatación del cuadro clínico en el informe médico de síntesis (hecho probado quinto), sin que, además, ninguno de los documentos en que se funda la revisión postulada (obrantes a los folios 27 a 32 de los autos) aluda a las limitaciones reflejadas en el texto alternativo que se propone (incapacidad mecánica en hombro y brazo, y lumbalgia mecánica permanente que le impide tolerar la sedestación, bipedestación, rotar o agacharse), por lo que, debemos rechazar el motivo, manteniendo inalterado el relato fáctico de la sentencia.



SEGUNDO .- En el motivo segundo, por el cauce procesal del apartado c) del artículo 193 LRJS , denuncia asimismo el recurrente, la infracción del artículo 194.1.c) de la Ley General de la Seguridad Social , alegando que con las secuelas que padece no sería posible el mantenimiento de ningún tipo de trabajo con un mínimo de eficacia y rendimiento.

Como quiera que lo pretendido es la revisión por agravación del grado de incapacidad que el actor tiene reconocido (IPT), a la que se refiere el artículo 143 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto-Legislativo 1/1994, de 20 de junio, ha de tenerse en cuenta que, en relación con la solicitud de revisión por agravación la jurisprudencia viene exigiendo la concurrencia de dos requisitos básicos: que tal agravación se haya producido, independientemente del acierto en la calificación del grado de invalidez efectuado la primera vez, y que la misma sea de entidad suficiente para subsumir las lesiones o dolencias que padece el solicitante en el nuevo grado invalidante postulado.

En el presente caso, del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, que se mantiene inalterado al no haber prosperado la revisión solicitada, y de lo declarado asimismo con valor fáctico en el fundamento jurídico segundo de la misma, resulta que: 1) el cuadro clínico que presentaba el actor cuando fue declarado afecto de Incapacidad permanente total, por sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Sevilla de fecha 28 de enero de 2011 , autos 688/2009, consistía en ' cuadro de síndrome metabólico: diabetes mellitus 2, hipertensión arterial y obesidad, sarcoma de células claras intervenido quirúrgicamente en 2003, tratado con quimioterapia y radioterapia, con episodios de inmunodeficiencia en dos ocasiones y cardiopatía isquémica: arteria coronaria descendente con lesión severa con stent coronario, función ventricular ligeramente deprimida, conserva fracción de eyección al 40% y ergometría alcanza 5,5 mets' ; 2) el cuadro clínico que presentaba el actor en la fecha (julio de 2014) en que fue examinado a efectos de la revisión solicitada consistía en 'Sarcoma de células claras intervenido quirúrgicamente en 2003 y posterior QT-RT. Diabetes mellitus tipo 2. Cardiopatía isquémica (dco. 2003) con lesión severa en ADA tratada con stent coronario. FV ligeramente deprimida.

Hiperlipemia (HLP), Hipertensión arterial (HTA). Fractura aplastamiento L1 postraumática en 2012', de modo que, a las dolencias que ya presentaba y por las que en su momento fue declarado afecto de Incapacidad permanente total, 'sin incidencias evolutivas de significación respecto a procesos reconocidos previamente', según se expresa en las conclusiones del informe médico de síntesis, ha venido a sumarse una nueva que afecta al segmento lumbar de la columna vertebral (Fractura aplastamiento L1), respecto de la cual en el citado informe médico de síntesis se indicó que presentaba secuelas álgicas, tras fractura vertebral en 2012, exploración sin limitación significativa en balance articular ni signos radiculares, habiéndose expresado en el fundamento de derecho segundo de la sentencia que la única prescripción que consta respecto de dicha secuela en el informe emitido en marzo de 2017 (muy posterior a la fecha en que se emitió el informe médico de síntesis, en que se basó la resolución impugnada) es la de evitar esfuerzos en la flexión/rotación, que figuraba también en el informe (Hoja de Evolución) obrante a los folios 27 a 29 de los autos, folio 29, 'Debe evitar esfuerzos en la columna dorso lumbar, incluido tomar pesos o hacer rotaciones con la columna.' Y comparando, como ha de hacerse, ambos cuadros clínicos se advierte que, si bien el estado del actor se ha agravado al haber aparecido una nueva dolencia que se suma a las que padecía con anterioridad, la situación que de ello resulta, en la fecha en que se procedió a la valoración y se dictó la resolución impugnada en la demanda ( el 18 de julio de 2014 ) , que es la que ha de tenerse en cuenta para resolver sobre la petición en ella deducida, no supone la total desaparición de su capacidad residual de trabajo --como sería preciso para que pudiera acogerse la pretensión deducida en la demanda-- limitándole para la realización de actividades de importante estrés, así como para aquellas que requieran plena movilidad del miembro superior derecho y que impliquen la realización de moderados/importantes esfuerzos físicos, incluidas sobrecargas moderadas/ importantes del raquis lumbar cuyo balance articular está conservado, pero permitiéndole la realización de actividades de carácter liviano y sedentario que no requieran los esfuerzos para los que le inhabilitan sus patologías, por lo que, hemos de concluir que la situación del actor en la fecha en que fue valorado a los efectos de la revisión solicitada y denegada, seguía siendo subsumible en el apartado 4 del artículo 137 de la LGSS y constitutiva, por tanto, de la Incapacidad permanente total que ya tenía reconocida, y que, al haberlo entendido así, la Magistrada de instancia la sentencia impugnada no incurrió en las infracciones denunciadas sino que se ajustó a derecho, por lo que, procede su confirmación, previa desestimación del motivo y del recurso de suplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Celestino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Sevilla en fecha 18 de abril de 2017 , en virtud de demanda por él presentada contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.