Sentencia Social Nº 746/2008, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 703/2008 de 18 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL

BURGOS

SENTENCIA: 00746/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LEON

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001(AVENIDA DE LA ISLA Nº 10-1ª PLANTA 09003)

N.I.G: 09059 34 4 2008 0100771, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000703 /2008

Materia: OTROS DCHOS. LABORALES

Recurrente/s: Jose Antonio

Recurrido/s:

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL nº: 002 de BURGOS DEMANDA 0000355 /2008

RECURSO DE SUPLICACION Num.: 703/2008

Ponente Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº: 746/2008

Señores:

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Presidente Acctal

Ilmo. Sr. D. José Luis Rodríguez Greciano

Magistrado

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Magistrado

En la ciudad de Burgos, a dieciocho de Diciembre de dos mil ocho.

En el recurso de Suplicación número 703/08, interpuesto por la representación letrada de D. Jose Antonio , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos, en autos número 355/08, seguidos a instancia del recurrente, contra CONSTRUCCIONES PIEDRA SANCHIDRIAN S.L., siendo parte el MINISTERIO FISCAL, en reclamación sobre Ordinario. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 17 de julio de 2008 , cuya parte dispositiva dice: "Que rechazando las excepciones de Cosa Juzgada y de Prescripción que han sido alegadas por la empresa demandada, y entrando a conocer sobre el fondo del asunto, desestimando la demanda presentada por DON Jose Antonio contra ENTIDAD MERCANTIL CONSTRUCCIONES PIEDRA SANCHIDRIAN, S.L., debo absolver y absuelvo a la empresa CONSTRUCCIONES PIEDRA SANCHIDRIAN S.L., de los pedimentos contenidos en la demanda".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: "PRIMERO.- DON Jose Antonio vino prestando servicios para la empresa CONSTRUCCIONES PIEDRA SANCHIDRIAN S.L., dedicada a la actividad de Construcción, con una antigüedad de 18 de enero de 2.001, ostentando la categoría profesional de Encofrador Oficial de 2ª, desarrollando su actividad en el centro de trabajo ubicado en Villatoro (Burgos).- SEGUNDO.- En fecha 25 de enero de 2.001 DON Jose Antonio , mientras se hallaba prestando servicios para la empresa CONSTRUCCIONES PIEDRA SANCHIDRIAN S.L., sufrió un accidente de trabajo cuando se encontraba encofrando, cayéndose desde una altura aproximada de 2,5 metros, y lesionándose la mano derecha, no utilizando en ese momento casco ni cinturón de seguridad con anclaje, y no existiendo en la obra barandillas, conociendo el demandante que existían cinturones de seguridad en el baño del centro de trabajo en el que prestaba servicios.-TERCERO.- Como consecuencia de dicho accidente de trabajo, en fecha 24 de septiembre de 2.001 se dictó Resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social por la que se declaró a DON Jose Antonio afecto de Lesiones Permanentes No Invalidantes con derecho al percibo de la cantidad de 51.000 pts (306,52 ?), conforme al baremo número 77, en base a las siguientes dolencias: "Fractura Luxación Multifragmentaria Articular de Tercio Distal de Radio Izquierdo-Cerrada" y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: "Limitación de Movilidad de Muñeca No Dominante inferior al 50%". Dicha Resolución fue impugnada por el demandante presentando demanda en fecha 7 de febrero de 2.002 por la que solicitó ser declarado afecto de Incapacidad Permanente en grado de Total y subsidiariamente Parcial para su profesión habitual, habiéndose dictado Sentencia en fecha 2 de mayo de 2.002 por este Juzgado de lo Social número 2 de Burgos , Autos número 227/2002 , por la que se desestimó la demanda, cuya Sentencia fue confirmada por otra dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León-Burgos en fecha 22 de julio de 2.002.- CUARTO.- En fecha 21 de febrero de 2.002 DON Jose Antonio presentó demanda contra la empresa CONSTRUCCIONES PIEDRA SANCHIDRIAN S.L., en reclamación de la cantidad de 23.862,07 ? en concepto de indemnización por daños y perjuicios por omisión de medidas de seguridad en el trabajo en el accidente de trabajo sufrido en fecha 25 de enero de 2.001 por culpa contractual del empresario, cuya demanda fue turnada al Juzgado de lo Social número 1 de Burgos, Autos número 65/2002, el cual en fecha 23 de julio de 2.002 dictó Providencia admitiendo a trámite la demanda y citando a las partes para la celebración de los actos de conciliación y en su caso, juicio para el día 18 de diciembre de 2.002, habiendo procedido a efectuar un nuevo señalamiento para el día 3 de febrero de 2.003, y posteriormente para el día 21 de enero de 2.004, habiéndose adelantado dicho señalamiento para el día 10 de noviembre de 2.003, a cuyo acto no compareció el demandante, habiéndose dictado Auto en fecha 10 de noviembre de 2.003 por el que se tuvo por desistido a DON Jose Antonio .- QUINTO.- En fecha 16 de abril de 2.004 DON Jose Antonio presentó ante el Juzgado de Primera Instancia Decano de Burgos, demanda contra la empresa CONSTRUCCIONES PIEDRA SANCHIDRIAN S.L., solicitando se declarase la culpa extracontractual en que incurrió la empresa CONSTRUCCIONES PIEDRA SANCHIDRIAN S.L., en la producción del accidente de trabajo acaecido al actor en fecha 25 de enero de 2.001 y se condene a la citada empresa a abonar al actor la cantidad de 23.862,07 ? en concepto de indemnización de daños y perjuicios, cuya demanda fue turnada al Juzgado de Primera Instancia número 5 de Burgos, dando lugar a los Autos de Juicio Ordinario número 313/2004, el cual en fecha 27 de diciembre de 2.004 dictó Sentencia desestimatoria de la demanda, por apreciar la excepción de Prescripción. Interpuesto Recurso de Apelación contra dicha Sentencia, en fecha 29 de abril de 2.005 se dictó Sentencia por la Audiencia Provincial de Burgos, por la que desestimó el Recurso de Apelación, si bien no estimó la excepción de Prescripción, sino que entró a conocer sobre el fondo del asunto, contra la que se interpuso Recurso de Aclaración, habiendo dictado Auto en fecha 20 de mayo de 2.005 declarando no haber lugar a aclarar la citada Sentencia.-SEXTO.- En fecha 2 de marzo de 2.006 DON Jose Antonio presentó papeleta de conciliación ante la UMAC contra CONSTRUCCIONES PIEDRA SANCHIDRIAN S.L., en reclamación de la cantidad de 23.862,07 ? en concepto de indemnización por daños y perjuicios por omisión de medidas de seguridad en el trabajo en el accidente de trabajo sufrido en fecha 25 de enero de 2.001 por culpa contractual del empresario, habiéndose celebrado acto de conciliación en fecha 13 de marzo de 2.006 con el resultado de sin efecto, habiéndose presentado en fecha 1 de marzo de 2.007 por DON Jose Antonio papeleta de conciliación ante la UMAC contra CONSTRUCCIONES PIEDRA SANCHIDRIAN S.L., en reclamación de la cantidad de 23.862,07 ? en concepto de indemnización por daños y perjuicios por omisión de medidas de seguridad en el trabajo en el accidente de trabajo sufrido en fecha 25 de enero de 2.001 por culpa contractual del empresario, habiéndose celebrado acto de conciliación en fecha 9 de marzo de 2.007 con el resultado de sin efecto.- SEPTIMO.- En fecha 29 de febrero de 2.008 se presentó papeleta de conciliación ante la UMAC por DON Jose Antonio contra CONSTRUCCIONES PIEDRA SANCHIDRIAN S.L., en reclamación de la cantidad de 23.862,07 ? en concepto de indemnización por daños y perjuicios por omisión de medidas de seguridad en el trabajo en el accidente de trabajo sufrido en fecha 25 de enero de 2.001 por culpa contractual del empresario, habiéndose celebrado acto de conciliación en fecha 12 de marzo de 2.008 con el resultado de sin efecto.- OCTAVO.- En fecha 25 de abril de 2.008 se presentó demanda por DON Jose Antonio contra CONSTRUCCIONES PIEDRA SANCHIDRIAN S.L., en reclamación de la cantidad de 23.862,07 ? en concepto de indemnización por daños y perjuicios por omisión de medidas de seguridad en el trabajo en el accidente de trabajo sufrido en fecha 25 de enero de 2.001 por culpa contractual del empresario, conforme al desglose que efectúa en el Hecho Sexto de la demanda, cuyo contenido se da por reproducido.- NOVENO.- Como consecuencia del accidente de trabajo sufrido por DON Jose Antonio en fecha 25 de enero de 2.001 permaneció 5 días hospitalizado y 169 días con tratamiento rehabilitador, impedido, presentando las siguientes secuelas.- Limitación de movilidad global de la Muñeca Izquierda en un 44%.- Limitación de movilidad del Codo en un 20%.- Artrosis de Muñeca y Muñeca dolorosa.- Cicatriz en Muñeca".

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte actora, habiendo sido impugnado por Construcciones Piedra Sanchidrián S.L.. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos se dicto Sentencia con fecha 16 de Julio de 2008 , Autos nº 355/08 , que desestimo la demanda formulada por D. Jose Antonio frente a la empresa Construcciones Sanchidrián SL , sobre reclamación de indemnización por daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo. Contra la citada sentencia se formula el presente recurso de Suplicación por la representación letrada del trabajador en base a diversos argumentos.

SEGUNDO.- En el escrito formalizando el recurso de Suplicación la parte recurrente efectúa varias alegaciones que aunque no son propias de un recurso de Suplicación en aras del principio de tutela judicial efectiva responderemos a las mismas aunque sea someramente. Así y en primer lugar se alega por la parte recurrente recurso de reposición frente a La Providencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 con fecha 22 de septiembre de 2008 en la tramitación de este procedimiento seguido ante el mismo, Autos nº 355/08 . Tal alegación debe de ser desestimada , pues lo que se esta recurriendo es una Providencia dictada por el Juzgado de lo Social y el recurso de reposición formulado contra ella debe de formularse ante el propio juzgado que la dictó baste leerse para ello los artículos 184 y 185 de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con los articulo 452 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Pero es que además la parte hoy recurrente en su dia interpuso recurso de reposición frente a la citada Providencia y ante el propio Juzgado de lo Social nº2 que resolvió mediante Auto de fecha 5 de noviembre de 2008 , desestimando el recurso formulado y siendo el citado Auto firme. Como segunda alegación solicita la parte recurrente la reconstrucción de Autos , tal motivo también debe de ser rechazado puesto que el la parte recurrente ya lo solicito, sobre lo mismo, ante el Juzgado de lo Social nº 2 , que por Providencia de fecha 17 de octubre de 2008 , acordó la incoación del citado incidente al amparo del art 233 y ss de la LEC ,incidente que se tramito ante el citado Juzgado habiéndose dictado Auto con fecha 17 de noviembre de 2008 , contra el que no consta haberse formulado recurso alguno y que adquirió firmeza el 1-12-2008 , conforme certificación expedida por la Sra. Secretaria del citado Juzgado. En consecuencia lo que no se puede pretender es que esta Sala acuerde un nuevo incidente de reconstrucción de Autos , ya acordado y resuelto por el Juzgado competente , en definitiva lo que la recurrente pretende es que se repita tal incidente pero ante esta Sala lo que no es posible por evidente razones lógicas y procesales y ello como antes se ha apuntado porque ya se tramito ante el Juzgado competente para ello , Juzgado de lo Social nº 2 , los documentos a los que se refiere son relativos al ramos de prueba aportados por la recurrente como prueba documental en el acto de juicio celebrado ante ese juzgado , y es que además se ha dictado Auto no accediendo a la solicitud de reconstrucción formulada y el Auto es firme.

Como tercera alegación se solicita por la parte recurrente una serie de documentos que se enumeran en su escrito formalizando el recurso , lo que ha sido resuelto por esta Sala mediante Auto de fecha 18-12-2008 y ello al amparo de lo dispuesto en el art 231 de la Ley de Procedimiento Laboral al cual nos remitimos; no procediendo resolver sobre ello en esta Sentencia .

TERCERO.- Entendemos que con amparo procesal en la letra a) del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se solicita por la parte recurrente la nulidad de las actuaciones alegando que la Magistrada de Instancia no ha tenido a su disposición los Autos en su integridad y que no ha dispuesto de todo el material probatorio que la parte recurrente entiende aporto en el acto del juicio , al momento de dictar sentencia , supuesto que entiende incardinable en los artículos 238.3 de la LOPJ en relación con el art. 251 de la citada Ley y los artículos 225 .3 y 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Así mantiene que en su dia aportó como documental en el acto del Juicio celebrado ante el Juzgado de lo Social nº 2 la copia testimoniada integra del procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Burgos en el que se encontraba todo el procedimiento de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad. Tal y como se plantea el presente motivo de nulidad esta Sala considera que deber de ser rechazado y ello porque en contra de lo alegado por la parte recurrente por La Magistrada de Instancia se dicto sentencia con toda la prueba aportada por las partes , también la recurrente , y la practicada en el acto del juicio en su dia celebrado. Para llegar a esta conclusión debemos de tener en cuenta , como antes ya se señaló, que ya se tramito ante el Juzgado de la Social nº 2 , del que dimanan las presentes actuaciones, un incidente de reconstrucción de Autos en base a la solicitud formulada por la parte recurrente al alegar que en documento nº 1 de su ramo de prueba , consistente en copia testimoniada del procedimiento ordinario 313/04 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Burgos, se encontraba incompleto al entender que faltaban documentos que en su dia fueron aportados. Pues bien tramitado el correspondiente incidente de reconstrucción de Autos se desestima la pretensión en base a que estando debidamente foliadas las actuaciones practicadas en el citado juzgado no consta extravío de documento alguno ni tampoco resulta ninguna otra circunstancia que pueda dar lugar a la reconstrucción lo que fue acordado por el citado Juzgado por Auto de fecha 17 -11-2008 , que es firme con fecha 1-12-2008 , según certificación de la Sra. Secretaria del citado Juzgado.

Tal resolución firme vincula a esta Sala y la conclusión en consecuencia que debemos de alcanzar no es otra como antes se ha apuntado que La Magistrada de Instancia al momento de dictar la sentencia ahora recurrida tenia a su disposición la totalidad de la prueba que se presentó por las partes .

Por lo tanto el motivo del recurso debe de ser desestimado.

CUARTO.- Con amparo procesal en la letra b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la parte recurrente la modificación del Hecho Probado Segundo de la sentencia recurrida proponiendo un segundo apartado con la siguiente redacción :" En el momento del accidente carecía de casco , cinturón de seguridad o de cualquier otro medio de protección personal o colectiva ( redes, barandillas , etc ) y no había recibido formación alguna en materia de seguridad "

Debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas, debemos de tener en cuenta que por la Magistrada de Instancia ha procedido a declarar los hechos probados y en concreto el Hecho Probado Segundo con la totalidad de la prueba aportada y practicada en el acto del juicio , la revisión que se pretende lo es en base a documentos que no consta como aportado al acto y así tiene declarado nuestro TS en Sentencia de fecha 9-7-2002 , que el error de hecho casacional no puede basarse en documentos aportados a los autos con posterioridad a la sentencia , debiendo fundarse en los aportados al juicio en su momento( vista oral) y además pretendida incorporación de los mismos ha sido inadmitida por esta Sala en Auto de fecha 18-12-2008 , dictado al amparo del art 231 de la LPL . Además el TS ha venido negando eficacia revisoria al Factum de las sentencias aportadas al litigio con el argumento que los hechos declarados en un proceso no vinculan al juzgador de otro distinto en el que se debaten otras cuestiones. Por todas 14-3-1995 y 20-11-2001 y de esta misma Sala 15-7-1999 .

En base a lo cual procede la desestimación de este motivo del recurso.

QUINTO.- Con amparo procesal en la letra c) del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se alega por la parte recurrente la infracción de lo dispuesto en los articulo 1902 y 1104 de Código Civil en relación con los artículos 14 , 19 y 28 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , artículos 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores y apartado 3 del RD 1627/1997 de 24 de octubre sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción. Entiende la recurrente que el accidente de trabajo en su dia sufrido es por culpa de la empresa demandada y en consecuencia se le debe de indemnizar por los daños y perjuicios causados a consecuencia cuantificándolos en la cantidad de 23.862,07 ?. Por la Magistrada de Instancia de mantiene en la sentencia recurrida que al no haber existido culpa empresarial en el accidente sufrido por D. Jose Antonio no procede la indemnización reclamada y que además tal reclamación también había sido desestimada por la Audiencia Provincial de Burgos en Sentencia de fecha 22 de abril de 2005 .

La Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha venido afirmando sistemáticamente que la responsabilidad del empleador frente a sus propios trabajadores es siempre contractual, entendida en el sentido de que son obligaciones contractuales las impuestas por el legislador dentro de la relación entre empresario y trabajador. Y a esta posición ha llegado también la Sala Primera en la Sentencia de Pleno de la Sala de 15 de enero de dos mil ocho (rec. 1395/2007 ), que afirma en este punto las mismas conclusiones básicas en las que se apoya la doctrina de la Sala 4º en relación concreta con la responsabilidad del empleador. A partir del contenido de dicha resolución se puede afirmar que la responsabilidad por accidente de trabajo se considera claramente derivada del incumplimiento de una obligación contractual en referencia concreta al empleador. En tal sentido la sentencia sienta de forma muy clara que la responsabilidad derivada de un accidente de trabajo no puede calificarse de "extracontractual" sino que, con toda rotundidad, estamos en presencia de una responsabilidad derivada del incumpliendo por el empresario de una "obligación de seguridad "insita en el contrato de trabajo".

Esto significa tanto como que el régimen jurídico no es el que deriva de las previsiones contenidas en el art. 1902 del Código Civil sino el que deriva de las previsiones que sobre responsabilidad contractual se contienen en los artículos 1101 y siguientes del mismo Código . Las líneas generales y básicas de la responsabilidad civil de la empresa que aquí se reclama, vienen a ser las siguientes, en el resumen de la doctrina jurisprudencial unificadora: A) Se trata de una responsabilidad civil culposa, "la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional" ( T. Supremo: 30-9-97, 20-7-00); no es responsabilidad civil objetiva, ni derivada de la creación del riesgo, ni es culpa extracontractual o aquiliana (del artículo 1902 CC ), sino pura responsabilidad civil culposa contractual, por incumplimiento de obligaciones nacidas del contrato laboral; y aunque pudiera darse en teoría una culpa extracontractual, no puede esta responsabilidad derivarse a la vez de culpa contractual y extracontractual, no cabe una duplicidad indemnizatoria ( Tribunal Supremo 10-12-98, 17-2-99, 2-10-00, 8-4-02 ). B) Se organiza esa responsabilidad al margen y con autonomía de las otras posibles responsabilidades, penal, administrativa (la de la Ley 31/95 ) o de Seguridad Social (prestacional ordinaria o por recargo en las medidas de seguridad). Y en concreto, el recargo prestacional es un sistema específico y singular, no subsumible en otras figuras jurídicas.

Conviene añadir que cada categoría jurídica tiene su propia regulación (para esta indemnización, los artículos 1101 y ss. CC ) y no bastará para la indemnización civil trasladar a este plano la normativa del recargo por falta de medidas de seguridad, que se mantiene aislada e independiente. Será preciso probar una relevante y causal culpabilidad subjetiva que ha de ser imputada a la empresa según las circunstancias de personas, tiempo y lugar (artículo 1104 CC ). No bastará "deber de seguridad" de la empresa, que por sí obligaría a imponer una indemnización en todo accidente de trabajo, lo que no es posible al no tratarse de responsabilidad objetiva, pues hace falta dolo o negligencia (artículo 1101 CC ), que no pasa de ser un precepto general, una declaración de intenciones o programática, no una medida de seguridad concreta. Si vamos a valorar ese deber, computemos también en justicia el deber del trabajador, que consiste en un "deber de atención o diligencia" y de cumplir las medidas de seguridad (artículo 5 ET ), como es un deber de los trabajadores denunciar oportunamente, de modo individual u orgánico, la falta de esas medidas (artículo 19 ET ). Y aunque exista infracción, no habrá responsabilidad si la infracción no es la causa del accidente, relación de causalidad que ha de probarse y ser examinada en cada caso concreto: los daños y perjuicios han de ser "consecuencia necesaria" de la falta de cumplimiento de la obligación por la empresa, o que "conocidamente se deriven" de ello (artículo 1107 CC ). Y la infracción ha de ser de norma concreta, no genérica, y la imprudencia profesional (y la temeraria) del trabajador, que no elimina el concepto de accidente de trabajo, sí impide o en su caso gradúa la indemnización, y no cabe esta responsabilidad si el evento surge por caso fortuito o fuerza mayor (artículo 1105 CC ).

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en repetidas ocasiones sobre la materia objeto de este procedimiento, entre otras en Sentencia de fecha 16 -4-2002 Rec 108/02 en la que se señala ..."En cuanto al fondo de la cuestión de si procede o no indemnización por daños y perjuicios, ha de significarse que versando el presente procedimiento sobre indemnización de daños y perjuicios, y existiendo una normativa especial y especifica en relación a la infracción de medidas de seguridad en accidentes de trabajo, para la concesión de la indemnización objeto del supuesto que nos ocupa, debe quedar acreditada una culpabilidad grave por parte de la empresa o empresas, de mayor entidad que de la que pueda derivar un recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, pues si no, en todo accidente de trabajo que proceda un recargo por falta de medidas de seguridad, procedería asimismo la indemnización de daños y perjuicios, y ya la estimación del recargo en las prestaciones conllevaría automáticamente la indemnización de daños y perjuicios, lo cual, evidentemente no tiene por qué concurrir en todos los supuestos de accidente de trabajo, siendo por ello necesario, conforme quedó expuesto, que quede acreditado una mayor culpabilidad en el empresario, en la producción del accidente"

En materia de indemnización de daños y perjuicios, como en el presente proceso, ha de ceñirse la responsabilidad al criterio clásico y tradicional de la responsabilidad por culpa, sin ampliaciones que están ya previstas e instauradas, con más seguridad y equidad. Por tanto, no es suficiente para determinar si existe responsabilidad civil de la empresa, que ésta haya omitido medidas de seguridad, sino que se exige un nexo de causalidad entre la medida omitida y el accidente sufrido, y además se acredite un plus culpabilístico por parte del empresario.

En el caso de autos, el accidente sobrevino cuando con fecha 25 de enero de 2005 D. Jose Antonio cuando estando prestado sus servicios para la empresa demandada Construcciones Piedra Sanchidrián SL encofrando se cayo de una altura aproximada de 2,5 metros , habiéndose lesionado en su mano derecha ; no estaba utilizando en ese momento el cinturón de seguridad con anclaje que la empresa tenia a su disposición en el centro de trabajo lo que era conocido por el trabajador no existiendo en la obra barandilla ( Hecho Probado Segundo de la sentencia recurrida ) . La responsabilidad surgiría tal y como nos hemos referido con anterioridad si se lograra probar aunque fuera mínimamente que la ausencia de medidas de seguridad que debía haber aportado la empresa fueron las causantes de accidente , esto es que exista una relación de causalidad entre la ausencia de tales medida de seguridad y el accidente sufrido . Pues bien partiendo de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida no se desprende de los mismos la existencia de tal relación de causalidad , la empresa había puesto a disposición del trabajador medios, que este no utilizaba , que podían haber evitado el accidente y el trabajo que venia desempeñando era el de Encofrador para el que había sido contratado y en el que tenia experiencia. En definitiva, no se observa esa culpabilidad de la empresa, que determina la procedencia de la reclamación por daños y perjuicios instada. Máxime como queda dicho y siguiendo el criterio del TS, en sentencia de 20 de julio de 2000 , para que pueda dar lugar a la pretensión de indemnización "es necesario acreditar una responsabilidad subjetiva y culpabilística, en su sentido más clásico y tradicional".

Como conclusión, no se observa que la conducta del empresario pueda dar lugar a la negligencia a que se alude en el artículo 1101 del CC descrita en el 1104 del CC , como "omisión de aquellas diligencias que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a circunstancias de personas, tiempo y lugar", ,puesto que la forma de producirse el accidente no se aprecia una culpabilidad en grado bastante por parte de la empresa como para acceder a la indemnización de daños y perjuicios postulada,

Habiéndolo entendido así la Juzgadora de Instancia, en sus acertados argumentos, procede la desestimación del recurso, y la necesaria confirmación de la resolución recurrida.

No cabe imposición de costas al recurrente, al gozar, por su condición de trabajador, del beneficio de justicia gratuita. Y por tanto, no procede de conformidad con lo prevenido en el artículo 233.1 de la LPL , imposición de costas a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Jose Antonio , frente a la sentencia de fecha 17 de julio de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos, en autos número 355/08 , seguidos a instancia del recurrente, contra CONSTRUCCIONES PIEDRA SANCHIDRIAN S.L., siendo parte el MINISTERIO FISCAL, en reclamación sobre Ordinario y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en los artículos 100 de la Ley de Procedimiento Laboral, 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y sus concordantes y firme que sea la presente, contra la que cabe interponer recurso extraordinario de casación para la unificación de doctrina para ante el Tribunal Supremo dentro de los diez días siguientes de su notificación, devuélvanse los autos junto con testimonio de esta Sentencia, incorporándose otro al rollo que se archivará en la Sala, al Juzgado de lo Social de procedencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.