Sentencia SOCIAL Nº 746/2021, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 720/2021 de 22 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

Sentencia número 000746/2021

Rollo número 720/2021

MAGISTRADOS/AS ILMOS/AS. Sres/as:

Dª. MARÍA-JOSÉ-HERNÁNDEZ VITORIA

D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL

Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA

En Zaragoza, a veintidós de noviembre de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres/as. indicados al margen y presidida por la primera de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 720 de 2021 (Autos núm. 864/2020), interpuesto por la parte demandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Huesca, de fecha 31 de agosto de 2021; siendo demandante D. David en materia de jubilación -complemento de maternidad-. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. David, contra INSS, en materia de jubilación -complemento de maternidad-., y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social de Huesca, de fecha 31 de agosto de 2021, siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'ESTIMO la demanda presentada por D. David frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, procediendo la revocación de la resolución del INSS objeto de la demanda, reconociendo el complemento del 5% de la pensión de jubilación solicitado, con fecha de efectos desde la fecha de efectos económicos de la citada pensión, sin que proceda el abono de intereses legales, condenando al INSS a pasar por tal declaración'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

'PRIMERO.- El demandante D. David, con DNI nº NUM000, nacido el NUM001/1955 está afiliado a la Seguridad Social en su Régimen General con el nº NUM002.

SEGUNDO.- El 14/11/2018 el actor presentó solicitud de jubilación.

TERCERO.- Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de 15/11/2018 se reconoce la pensión de jubilación con una base reguladora de 1.391,88 € porcentaje 72%, fecha de efectos económicos 15/11/2018.

CUARTO.- El 10/03/2020 presentó escrito solicitando un complemento de pensión por hijo siendo desestimada por Resolución de 15/07/2020 en aplicación del art.60 LGSS.

QUINTO.- El 22/10/2020 el actor presentó reclamación previa solicitando se reconozca el complemento de pensión.

SEXTO.- Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de 23/10/2020 se deniega la solicitud porque el complemento por maternidad establecido en el art. 60LGSS está previsto para las mujeres que habiendo tenido dos o más hijos biológicos o adoptados causen derecho a una pensión contributiva de jubilación, (salvo la jubilación por voluntad de la interesada - art.208- y la jubilación parcial-art.215) incapacidad permanente o viudedad.

SEPTIMO.- El actor es padre de dos hijos, nacidos con anterioridad al hecho causante, en fechas 25/10/1980 y 28/07/1983'.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante solicitó pensión de jubilación con fecha 14-11-2018, que le fue reconocida por resolución de INSS de fecha 15-11-2018, con fecha de efectos de la misma fecha. Con fecha 10-3-2020 presentó solicitud de reconocimiento del complemento de maternidad, acreditando tener dos hijos nacidos con anterioridad al hecho causante que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 15-7-2020. Interpuesta reclamación previa por el INSS se dictó con fecha 23-10-2020 resolución por la que se desestimaba la reclamación previa, indicando que el art. 60 de la LGSS sólo contempla el complemento para mujeres. Interpuesta demanda fue estimada por el Juzgado de lo Social de Huesca que reconoció el abono del complemento solicitado con fecha de efectos desde el reconocimiento de la pensión de jubilación 15-11-2018.

Interpuesto recurso de suplicación por el INSS, fue impugnado por el demandante.

SEGUNDO.- Por la parte recurrente INSS, al amparo de lo dispuesto en el art. 193.c) de la LRJS, se denuncia la infracción de los arts. 53.1 de la LGSS, en relación con el art. 122 de la LGSS y el art. 36.2 de la L. 40/2015, que no se trata de un error de la Entidad Gestora, pues la misma en ningún momento tuvo conocimiento de la existencia de hijos del actor. Que la solicitud el complemento no es una revisión de la pensión reconocida, sino la solicitud inicial de una nueva prestación. debiendo de recordarse en cuanto a los efectos de la sentencia del TJUE, lo dispuesto en el art. 32.6 de la Ley 40/2015 en cuento a los efectos desde la fecha de publicación en el diario Oficial de la UE.

Por la parte impugnante se cita la sentencia de esta Sala de 31-5-2021 r. 305/2021.

TERCERO.-Cierto es que esta Sala en la sentencia que se cita estableció los efectos del reconocimiento del complemento de maternidad desde la fecha de reconocimiento de la pensión de jubilación, pero esta Sala ha dictado otras sentencias en las que establece otros efectos y da explicación de la justificación de dicho criterio , atendiendo a las infracciones de normas sustantivas denunciadas en el recurso que determinaron aquél primer pronunciamiento, sentencias de esta Sala de 24-9-2021 R. 539/2021, 4-10-2021 R. 545/2021, 4-10.2021 R. 553/2021, 30-9 2021 R. 573/2021, 14-10-2021 R. 606/2021, y 22-10-2021 R. 647/2021.

Así en la sentencia de esta Sala de 4-10-2021 R. 545/2021, se afirma que:

'Como ha afirmado esta Sala en sentencia de 24-9-2021 R. 525/2021, respecto a dicha cuestión:

'Tercero.- Primacía del Derecho de la UE y fuerza vinculante de una sentencia del TJUE dictada en una cuestión prejudicial.

Dentro de las diversas clases de procesos de los que conoce el TJUE la dictada en respuesta al planteamiento de una cuestión prejudicial ( art. 19.3.b) TJUE, art. 267 TFUE) implica que el órgano interno del país miembro que la ha suscitado debe extraer las consecuencias que derivan de esa sentencia dictada por el TJUE, temiendo en cuenta el principio de primacía del ordenamiento de la Unión, tal como ha sido destacado por el TC, según reiterada doctrina, entre la cual su sentencia 31/2019, dictada en Pleno, que se mantiene en la línea de la 235/15, también de Pleno, diciendo ambas:

' (i) a este Tribunal 'corresponde [...] velar por el respeto del principio de primacía del Derecho de la Unión cuando [...] exista una interpretación auténtica efectuada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea' [FJ 5 c)], (ii) el desconocimiento y preterición de una norma de Derecho de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia, 'puede suponer una 'selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso', lo cual puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 145/2012, de 2 de julio, FFJJ 5 y 6)' [FJ 5 c)], y (iii) prescindir por 'propia, autónoma y exclusiva decisión' del órgano judicial, de la interpretación de un precepto de una norma europea impuesta y señalada por el órgano competente para hacerlo con carácter vinculante, es decir el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, vulnera el principio de primacía del Derecho de la Unión Europea [FJ 6 b)]'.

Conforme al citado principio de primacía del derecho europeo procede reconocer a los varones solicitantes del complemento de maternidad regulado en el art. 60LGSS, según su versión inicial, el mismo derecho que establece en favor de las mujeres. Este extremo no se cuestiona en recurso, una vez que la sentencia TJUE 12/12/19 (C-450/18) ha dejado claro que 'La Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que establece el derecho a un complemento de pensión para las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias de pensiones contributivas de incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social nacional, mientras que los hombres que se encuentren en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento de pensión'.

Lo que se discute es algo muy distinto: los efectos económicos del reconocimiento de ese derecho en favor de los hombres. Tal cuestión no se aborda ni resuelve en dicha sentencia, de modo que procede que determina cómo se concreta tal extremo.

Cuarto. - Doctrina del TJUE sobre la fecha de efectos de una sentencia dictada en respuesta a cuestión prejudicial en materia de prestaciones sociales en la que declara que una norma del ordenamiento interno de un país se opone a una norma de la UE.

La primera indicación que debe hacerse al respecto es que, como se ha visto en el fundamento de Derecho anterior, la Directiva 79/7/CEE -en la que se asienta la decisión de la sentencia TJUE de 12/12/19- no contiene ninguna previsión sobre la posibilidad de que un Estado miembro fije unos efectos limitados en el tiempo a sus normas internas cuando éstas aplican el principio de igualdad de trato establecido en el art. 4 de esa disposición.

La segunda indicación nos lleva a cuanto remarca la sentencia TJUE de 21/12/16 (asuntos acumulados C 154/15, C 307/15 y C 308/15) en su foto 70: 'No obstante, es preciso distinguir la aplicación de una regla procesal -como es un plazo razonable de prescripción- de la limitación en el tiempo de los efectos de la interpretación de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C 542/08, EU:C:2010:193, apartado 30 y jurisprudencia citada)'. En igual sentido la sentencia TJUE de 15/4/2010 (C-542/08), cuyo fundamento 30 indica: 'no es posible confundir la aplicación de una modalidad procesal, como el plazo de prescripción controvertido en el litigio principal, con la limitación de los efectos de una sentencia en la que el Tribunal de Justicia se pronuncia sobre la interpretación de una disposición de Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de septiembre de 1998, Edis, C 231/96, Rec. p. I 4951, Rec. p. I 4951, apartados 17 y 18)'.

Finalmente, debe destacarse de modo singular que, según el mismo fundamento de la sentencia que se acaba de transcribir: '... procede recordar que, habida cuenta de la exigencia fundamental de una aplicación uniforme y general del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que él mismo haya hecho de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de febrero de 1988, Barra y otros, 309/85, EU:C:1988:42, apartado 13)'.

Por tanto, si el Tribunal de Justicia es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que él mismo haya efectuado de una norma del Derecho de la Unión, hemos de ver qué ha dicho el TJUE en materia de limitaciones en el tiempo aplicables por los tribunales internos a la interpretación llevada a cabo por aquél de la Directiva 79/7/CEE. Esto requiere que nos detengamos en el examen de las sentencias Steenhorst- Neerings y Johnson, sobre prestaciones sociales denegadas indebidamente por la Administración y revocadas en vía judicial, en las que se discutieron sobre los efectos de ese reconocimiento.

Quinto. - Sentencia del TJUE de 27/10/93 (C-338/91), caso STEENHORST-NEERINGS, sobre aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social y limitación de efectos retroactivos de una solicitud de prestación.

En el caso examinado en esa sentencia una prestación de seguridad social venía regulada en una norma de derecho interno que no resultaba conforme al derecho de la UE, por lo que, tras la sentencia del TJUE que así lo declaró, una ciudadana holandesa solicitó dicha prestación, que se le concedió con efectos retroactivos de un año. Esos efectos fueron cuestionados por la solicitante y en el curso del correspondiente proceso judicial se planteó cuestión prejudicial a fin de despejar tal cuestión.

Motivación de la sentencia:

'Sobre la primera cuestión

13 Mediante su primera cuestión, el órgano jurisdiccional nacional pretende saber, fundamentalmente, si el Derecho comunitario se opone a la aplicación de una norma de Derecho nacional según el cual una prestación de incapacidad laboral surte efecto, como muy pronto, un año antes de la fecha de presentación de la solicitud, cuando un particular invoca los derechos directamente conferidos por el apartado 1 del artículo 4 de la Directiva 79/7 a partir del 23 de diciembre de 1984 y, en la fecha de presentación de la solicitud, el Estado miembro interesado aún no ha adaptado correctamente su ordenamiento jurídico interno a dicha disposición.

14 Procede observar, en primer lugar, que el apartado 1 del artículo 4 de la Directiva 79/7 se opone a que un Estado miembro mantiene después del 23 de diciembre de 1984, fecha de expiración del plazo para adaptar el Derecho interno a dicha Directiva , desigualdades de trato originadas por el hecho de que los requisitos exigidos para el nacimiento del derecho a la prestación sean anteriores a esta fecha (sentencia de 8 de marzo de 1988, Dio y otros, 80/87, Rec. p. 1601), y que, a partir de dicha fecha, la referida disposición puede invocarse, en defecto de las medidas de ejecución de la Directiva, por los particulares para impedir la aplicación de toda disposición nacional contraria a la Directiva ( sentencia de 4 de diciembre de 1986, Federatie Nederlandse Vakbeweging, 71/85, Rec. P. 3855).

15 Acto seguido, procede recordar que el derecho que deducen las mujeres casadas del efecto directo del apartado 1 del artículo 4 de la Directiva 79/7 a reclamar una prestación de incapacidad laboral en las mismas condiciones que los hombres deben ejercerse según las modalidades definidas por la norma nacional, una condición, sin embargo, tal como se desprende de una jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, de que dichas modalidades no sean menos favorables que las correspondientes a reclamaciones similares de carácter interno y que no estén articuladas de tal manera que hagan imposible en la práctica el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario (en este sentido, véase, en particular, la sentencia de 25 de julio de 1991, Emmott, C-208/90, Rec. p. I-4269, apartado 16).

16 La norma nacional que limita el efecto retroactivo de una solicitud presentada para obtener una prestación de incapacidad laboral cumple los dos requisitos mencionados.

17 No obstante, la Comisión estima que, según la sentencia Emmott (apartados 21, 22 y 23), sólo a partir del momento en el que un Estado miembro ha adaptado correctamente el Derecho nacional a las disposiciones de una Directiva puede exigirse a los justiciables que ejerciten sus derechos dentro de los plazos para recurrir, y que esta jurisprudencia debe ejecutar también al caso presente.

18 No cabe acoger esta alegación.

19 Es cierto que el Tribunal de Justicia declaró en la sentencia Emmott, antes citada, que, hasta que el Derecho nacional no se haya adaptado correctamente a la Directiva, los justiciables no pueden conocer sus derechos con toda plenitud y que, por lo tanto, hasta el momento de dicha adaptación, el Estado miembro que incumple su obligación no puede proponer una excepción de extemporaneidad de una acción judicial ejercitada en su contra por un particular, con el fin de proteger los derechos que le reconocen los preceptos de dicha Directiva, de manera que sólo a partir de ese momento podrá empezar a correr un plazo para recurrir previsto en el Derecho nacional. Pero no es menos cierto que la situación que dio lugar a la sentencia Emmott se distingue claramente del caso de autos.

(...)

23 Por lo que respeta a la norma que limita el efecto retroactivo de las solicitudes presentadas para la obtención de una prestación de incapacidad laboral, persigue un objetivo enteramente distinto de una norma que establece un plazo perentorio para recurrir. En efecto, tal como lo expusieron en sus observaciones escritas el Gobierno neerlandés y la parte demandada en el litigio principal, una norma como ésa, que figura también en otras leyes neerlandesas de Seguridad Social, responde a las exigencias de buena administración, en relación con la posibilidad, en particular, de verificar si el interesado reunía los requisitos para tener derecho a la prestación y de fijar el grado de incapacidad, que al fin y al cabo puede variar con el tiempo. Asimismo, responde a la necesidad de preservar el equilibrio financiero de un régimen en el que las solicitudes presentadas por los asegurados durante un año determinado deben cubrirse, en principio, con las cotizaciones recaudadas a lo largo de ese mismo año'.

Por todo ello concluye, en lo que aquí interesa: 'El Derecho comunitario no se opone a la aplicación de una norma de Derecho nacional según la cual una prestación de incapacidad laboral surte efecto como muy pronto un año antes de la fecha de presentación de la solicitud, en el caso de que una invocación particular los derechos que le confiere directamente, a partir del 23 de diciembre de 1984, el apartado 1 del artículo 4 de la Directiva 79/7 / CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social, y de que, en la fecha de presentación de la solicitud, el Estado miembro interesado aún no haya adaptado correctamente su ordenamiento jurídico interno a dicha disposición'.

Sexto .- Sentencia del TJUE de 6/12/94 (C-410/92), caso Jhonson, sobre aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social y limitación de efectos retroactivos de una solicitud de prestación.

Al igual que sucedía en la sentencia que se acaba de comentar, en el caso examinado en esta sentencia del año 1994 una prestación de seguridad social venía regulada en una norma de derecho interno que no resultaba conforme al derecho de la UE, por lo que, tras la sentencia del TJUE que así lo declaró tras plantearse la oportuna cuestión prejudicial, una ciudadana irlandesa solicitó dicha prestación, que se le concedió con efectos retroactivos de un año. Esos efectos fueron cuestionados por la solicitante y en el curso del correspondiente proceso judicial se plantearon de nuevo varias cuestiones prejudiciales, entre las cuales:

'2) ¿Debe el órgano jurisdiccional nacional dejar de aplicar las disposiciones nacionales en materia de atrasos de pagos a partir de la fecha en que expiró el plazo establecido para la aplicación de la Directiva, es decir, el 23 de diciembre de 1984, cuando se dan, en particular, las circunstancias de que:

i) un Estado miembro haya adoptado y aplicado una normativa dirigida a cumplir las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 79/7 del Consejo (en lo sucesivo, 'Directiva'), con anterioridad al plazo establecido por la Directiva;

ii) dicho Estado miembro incorpore a su normativa disposiciones de desarrollo transitorias para salvaguardar la posición de personas que ya son beneficiarias de prestaciones de la Seguridad Social;

iii) se descubra, posteriormente, como resultado de un procedimiento prejudicial ante el Tribunal de Justicia, que las disposiciones transitorias infringen la Directiva;

iv) un particular formule posteriormente ante un órgano jurisdiccional nacional, poco después de dictarse sentencia en el referido procedimiento prejudicial y basándose en las disposiciones transitorias y en la Directiva, una reclamación relativa a una prestación, en virtud de la cual se le reconozca dicha prestación para el futuro y con efectos desde doce meses antes de formular la solicitud, de conformidad con las normas nacionales relativas al pago de atrasos correspondientes a períodos anteriores a la formulación de la solicitud?'

Motivación de la sentencia (el énfasis en nuestro):

'20 Mediante estas cuestiones, que deben ser examinadas conjuntamente, el órgano jurisdiccional nacional se cuestiona esencialmente la licitud a la vista del Derecho comunitario de la aplicación a una solicitud basada sobre el efecto directo de la Directiva 79/7 de una norma de Derecho nacional que limite el período previo a la presentación de la demanda para el cual pueden obtenerse atrasos de prestaciones, a pesar de que en el Estado miembro de que se trate no se haya adaptado correctamente el Derecho interno a dicha Directiva dentro de plazo.

21 Con carácter preliminar, procede recordar que el derecho que deducen las mujeres casadas del efecto directo del apartado 1 del artículo 4 de la Directiva 79/7 a reclamar una prestación por incapacidad laboral en las mismas condiciones que los hombres debe ejercerse según las modalidades definidas por la norma nacional, a condición, sin embargo, tal como se desprende de una jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, de que dichas modalidades no sean menos favorables que las correspondientes a reclamaciones similares de carácter interno y que no estén articuladas de tal manera que hagan imposible en la práctica el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario (véanse la sentencia de 27 de octubre de 1993, Steenhorst-Neerings, C-338/91, Rec. p. I-5475, apartado 15, y la sentencia Emmott, apartado 16).

22 En el presente asunto, del tenor de la norma objeto del litigio resulta que dicha norma se aplica de manera general y que los recursos basados en el Derecho comunitario no están, por consiguiente, sujetos a reglas menos favorables que las que rigen recursos similares de carácter interno.

23 Además, esta norma, que se limita a restringir el período previo a la presentación de la solicitud para el cual pueden obtenerse atrasos de prestaciones, no hace imposible en la práctica el ejercicio de la acción del justiciable que invoque el Derecho comunitario.

24 La Sra. Guadalupe mantiene, sin embargo, basándose en los mismos términos de la sentencia Emmott, que la norma cuestionada es una 'norma procesal nacional relativa a los plazos' y que un Estado miembro no puede, por consiguiente, invocarla en tanto no haya 'adaptado correctamente su ordenamiento jurídico interno' a una Directiva.

25 Es cierto que, en la referida sentencia, el Tribunal de Justicia consideró que hasta que el Derecho nacional no se haya adaptado correctamente a la Directiva, los justiciables no pueden conocer sus derechos con toda plenitud (apartado 21) y que, por consiguiente, hasta el momento de dicha adaptación, el Estado miembro que incumple su obligación no puede proponer la excepción de extemporaneidad de una acción judicial ejercitada en su contra por un particular, con el fin de proteger los derechos que le reconocen los preceptos de dicha Directiva, de manera que sólo a partir de ese momento podrá empezar a contar un plazo para recurrir, previsto en el Derecho nacional (apartado 23).

(...)

35 Pero no es menos cierto que la norma cuestionada en el presente asunto es idéntica a la controvertida en el asunto Steenhorst-Neerings y que la aplicación de dichas normas no hace imposible el ejercicio de derechos basados en la Directiva'.

Por todo ello concluye:

'El Derecho comunitario no se opone a la aplicación a una solicitud basada en el efecto directo de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social, de una norma de Derecho nacional que se circunscriba a limitar el período, previo a la presentación de la solicitud, para el cual pueden obtenerse atrasos de prestaciones, a pesar de que, en el Estado miembro de que se trate, no se haya adaptado correctamente el Derecho interno a dicha Directiva dentro de plazo'.

Séptimo. - Vinculación de la doctrina del 'acto aclarado' por el TJUE.

La doctrina constitucional ha abordado la problemática relativa a cuándo procede plantear cuestión prejudicial. La STC 71/19, dando por reproducidos los razonamientos de la previa STC 37/2019, concluye, de manera resumida, del siguiente modo (el énfasis es nuestro):

'a) Resulta contrario al derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) dejar de aplicar una norma interna (tenga esta o no rango de ley) sin plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, cuando exista una 'duda objetiva, clara y terminante' sobre esa supuesta contradicción [ SSTC 58/2004, FFJJ 9 a 14; 232/2015, FJ 5.a)]. Tal duda objetiva puede derivar: (i) del hecho de existir un criterio generalizado de los tribunales españoles acerca de la compatibilidad entre ambas normas, que el órgano judicial no desvirtúa mediante una motivación específica en la resolución impugnada en amparo; (ii) o de que, pese a haberse dictado una o más resoluciones por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea referentes a dicha norma nacional, ninguna se ha pronunciado directamente sobre las cuestiones que ahora se suscitan; (iii) o bien de la conjunción de ambas circunstancias ( STC 58/2004, FFJJ 13 y 14).

b) Resulta igualmente contrario al derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), por alteración del sistema de fuentes, la inaplicación de una norma interna sin plantear cuestión prejudicial cuando se fundamente esa decisión en la doctrina del 'acto aclarado', en los casos en que tal doctrina no pueda ser invocada. Es decir, cuando no sea posible afirmar que 'la cuestión planteada es materialmente idéntica a una que ya fue objeto anteriormente de una decisión con carácter prejudicial en un asunto análogo' ( sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 6 de octubre de 1982, asunto 283/81, Cilio, apartado 13) como, por ejemplo, se examinó en la ya citada STC 194/2006, de 19 de junio.

(...)

d) Asimismo, cumpliéndose con los requisitos de la doctrina del 'acto aclarado', también hemos dicho que 'corresponde a este Tribunal velar por el respeto del principio de primacía del Derecho de la Unión Europea cuando exista una interpretación auténtica efectuada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En estos casos, el desconocimiento y preterición de esa norma de Derecho de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia, puede suponer una 'selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso', lo cual puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva' [ STC 232/2015, FJ 5 c), con cita de la anterior STC 145/2012, de 2 de julio, FFJJ 5 y 6. En igual sentido, SSTC 148/2016, de 19 de septiembre, FJ 5.b); 162/2016, de 3 de octubre, FJ 2; y 75/2017, de 19 de junio, FJ 2].

También hemos de remitirnos in toto al análisis efectuado en el fundamento jurídico 5 de nuestra STC 37/2019, en relación con la normativa interna ( art. 45.4 LSE) y de la Unión Europea ( art. 3.2 de la Directiva 2009/72/CE) que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha tenido en cuenta para dirimir el litigio, así como acerca de la doctrina sobre 'el acto aclarado' elaborada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sentencia de 6 de octubre de 1982, asunto 238/1981, Cilfit)'.

De donde se deduce que, conforme expresara la ya antigua sentencia TJUE de 6/10/82 (C-283/81) en el 'Caso Cilfit', sin que hasta el momento de dictarse la presente sentencia se haya modificado su doctrina, un órgano jurisdiccional ante el que se suscita una cuestión de Derecho comunitario ha de someter dicha cuestión al TJUE, excepto en varios supuestos, uno de los cuales es que la disposición comunitaria de que se trata fue ya objeto de interpretación por ese Tribunal; de ahí que se considere acto aclarado.

Pues bien, de la doctrina sentada en las sentencias de los citados casos STEENHORST-NEERINGS y Jhonson resulta que existe acto aclarado por el TJUE en cuanto a que cabe la aplicación de la normativa interna de cada Estado miembro de la Unión Europea en lo relativo a la limitación de efectos de una prestación de seguridad social a la que se accede tras resolver ese órgano judicial cuestión prejudicial de la que se deduce que la regulación de esa prestación se opone a una disposición de derecho comunitario, limitación que es posible a condición de que se cumplan dos presupuestos: que el procedimiento establecido en el Estado miembro para obtener el reconocimiento de esa prestación tras la sentencia del TJUE no sea menos favorable que el correspondiente a otras reclamaciones internas similares de seguridad social y que ese procedimiento no haga imposible en la práctica el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario.

Entendemos que ambos requisitos se cumplen en este caso. La normativa procedimental de seguridad social es aplicable a todas las prestaciones reguladas en la LGSS, incluido el complemento de maternidad, y ese procedimiento no ha hecho imposible el reconocimiento de dicho complemento en favor del Sr Lázaro. En consecuencia, cabe que la normativa española limite los efectos de ese reconocimiento. Se trata entonces de ver cuál esa normativa interna española aplicable.

Octavo. - Inaplicación a estos efectos del art. 32.6 L 40/15, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Dispone ese precepto: 'La sentencia que declare la inconstitucionalidad de la norma con rango de ley o declare el carácter de norma contraria al Derecho de la Unión Europea producirá efectos desde la fecha de su publicación en el 'Boletín Oficial del Estado' o en el 'Diario Oficial de la Unión Europea', según el caso, salvo que en ella se establezca otra cosa'.

A criterio de este TSJ de Aragón la interpretación de ese precepto ha de hacerse considerando diferentes perspectivas.

La primera deriva de cuanto indica la STC 145/12, cuando recuerda en su fundamento de derecho quinto que el TJUE ha declarado reiteradamente que los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros están obligados ( art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea) a deducir las consecuencias de las sentencias dictadas por aquel Tribunal 'bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de esta sentencia sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno' ( Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn, antes citada, apartado 16, y de 5 de marzo de 1996, asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame, C-46/93 y C-48/93, Rec. p. I-1029, apartado 95)'. Pues bien, si los derechos que corresponden a los particulares no provienen de una sentencia que declara la falta de acomodo de una norma nacional con el Derecho de la Unión sino del mismo Derecho de la Unión, la lógica consecuencia son los efectos 'ex tunc' que derivan de ese pronunciamiento judicial, entendidos éstos en el sentido de que esa declaración alcanza a hechos o situaciones producidas antes de ese pronunciamiento judicial.

Ahora bien, tales efectos deben entenderse sin perjuicio de la aplicación de las normas sobre límites que desde la perspectiva de la seguridad jurídica ( art. .9.3 CE) cabe atribuir a la resolución judicial que declara la nulidad de una disposición normativa. A esos límites se refirió el TC desde su antigua sentencia 45/89, donde indicó: 'entre las situaciones consolidadas que han de considerarse no susceptibles de ser revisadas como consecuencia de la nulidad que ahora declaramos figuran no sólo aquellas decididas mediante Sentencia con fuerza de cosa juzgada ( art. 40.1 LOTC), sino también por exigencia del principio de seguridad jurídica ( art. 9.3C.E.), las establecidas mediante las actuaciones administrativas firmes; la conclusión contraria, en efecto, entrañaría -como con razón observa el representante del Gobierno- un inaceptable trato de disfavor para quien recurrió, sin éxito, ante los Tribunales en contraste con el trato recibido por quien no instó en tiempo la revisión del acto de aplicación de las disposiciones hoy declaradas inconstitucionales'. De igual modo la STC 196/14 mantiene que, alcanzada la conclusión de que una norma legal es nula, 'resulta necesario pronunciarse acerca de la modulación del alcance de nuestra declaración de inconstitucionalidad y nulidad que, siguiendo en este punto la doctrina recogida -entre otras muchas- en las SSTC 45/1989, de 20 de febrero, FJ 11 ; 180/2000, de 29 de junio ; FJ 7, 365/2006, de 21 de diciembre, FJ 8 , y 161/2012, de 20 de diciembre , FJ 7, no solo habrá de preservar la cosa juzgada ( art. 40.1LOTC ), sino que, igualmente, en virtud del principio constitucional de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ), no se extenderá en este caso a las posibles situaciones administrativas firmes'.

Una vez sentado constitucionalmente que la nulidad de una disposición normativa declarada judicialmente no afecta a situaciones decididas mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada ni a resoluciones firmes, el art. 32 L 40/15 trata de paliar estos efectos, para lo cual establece la responsabilidad del Estado legislador, que podrá surgir (apdo. 3 b) 'Cuando los daños deriven de la aplicación de una norma contraria al Derecho de la Unión Europea, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 5'. Este apartado 5 del art. 32 acuerda: 'Si la lesión es consecuencia de la aplicación de una norma declarada contraria al Derecho de la Unión Europea, procederá su indemnización cuando el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado la infracción del Derecho de la Unión Europea posteriormente declarada. Asimismo, deberán cumplirse todos los requisitos siguientes: a) La norma ha de tener por objeto conferir derechos a los particulares. b) El incumplimiento ha de estar suficientemente caracterizado. c) Ha de existir una relación de causalidad directa entre el incumplimiento de la obligación impuesta a la Administración responsable por el Derecho de la Unión Europea y el daño sufrido por los particulares'.

Por tanto, tenemos, por un lado, la doctrina constitucional según la cual la declaración de nulidad de una norma no alcanza a las situaciones afectadas por una sentencia firme o por una resolución administrativa firme. Por otro, en compensación por ese límite a los efectos de nulidad de una sentencia firme procede indemnización del particular a condición de que hubiera alegado en vía judicial la infracción del Derecho de la Unión Europea posteriormente declarada nula. Se advierte que la ley solo incluye en este régimen indemnizatorio al afectado por sentencia firme, no al afectado por una resolución administrativa firme, posiblemente bajo el presupuesto de que en este último caso el interesado debió haber recurrido a la instancia judicial para reclamar el derecho que la Administración le había negado. Destaquemos también de modo muy relevante que esa doctrina se refiere a reclamaciones de carácter administrativo, no laborales, como la examinada en la STS de 20 de diciembre de 2017 (RCUD 263/16)'.

CUARTO. - Por último y en relación a la existencia de pronunciamientos anteriores de la Sala, en base a recursos distintos a los que se analizan en este procedimiento, como afirma la referida sentencia de esta Sala en su fundamento décimo y en relación a los principios de igualdad ante la ley y de igualdad en la aplicación de la ley del art. 14 de la CE:

Como afirma la doctrina el Tribunal Constitucional desde la sentencia 201 /91 : 'En relación con el principio de igualdad en la aplicación de la ley, este Tribunal Constitucional ha establecido una doctrina constante y reiterada, según la cual los órganos judiciales pueden modificar sus propios precedentes, siempre que lo hagan en términos que permitan apreciar que el nuevo criterio interpretativo ha sido adoptado como solución genérica dotada de vocación para ser aplicada en casos futuros y no como cambio inadvertido por el órgano judicial o que sea fruto de voluntarismo selectivo frente a supuestos anteriores resueltos de modo diverso.- Por lo tanto, lo que prohíbe el principio de igualdad en la aplicación de la ley es el cambio irreflexivo o arbitrario, lo cual equivale a sostener que el cambio es legítimo cuando es razonado, razonable y con vocación de futuro, esto es, destinado a ser mantenido con cierta continuidad con fundamento en razones jurídicas objetivas que excluyan todo significado de resolución ad personam, siendo ilegítimo si constituye tan sólo una ruptura ocasional en una línea que se viene manteniendo con normal uniformidad antes de la decisión divergente o se continúa con posterioridad ( SSTC 64/1984, 49/1985, 108/1988, 199/1990 y 144/1991, entre otras)'.

En sentencias anteriores se ha atendido no solo a las circunstancias de hecho concurrentes, sino a los argumentos en que se basaron los recursos de suplicación y su impugnación diferentes a los que se han invocado en el presente recurso, en concreto se basaron en cuanto a los efectos exclusivamente en la aplicación del art. 32.5. de la Ley 20/2015, lo que motivó su desestimación. Como afirma el TS en sentencia de 2-7-2018 R. 2250/2016 'si el planteamiento de un recurso sobre un tema jurídico se aborda desde un concreto enfoque y base normativa, esto es lo que se debe resolver en un recurso extraordinario como es la suplicación, aun cuando posteriormente la solución al problema debatido pueda ser distinto si cambia también el enfoque procesal que se esgrime en un posterior recurso. '

QUINTO.- En el presente supuesto y en cuanto a la fecha de efectos que debe de darse al reconocimiento del complemento de maternidad-paternidad reclamado, partiendo que no se trata de una revisión, sino de una nueva solicitud en lo que coinciden la sentencia recurrida y la parte recurrente, y vendría a ser confirmado por la jurisprudencia del TS respecto, en ese caso, del complemento del 20% de la pensión de incapacidad permanente recogida en sentencias de 9-10-2008 R. 4609 y 25-6-2009 R. 2805/2008, concurriendo en el complemento por maternidad una serie de circunstancias específicas , como la existencia de los hijos , la no aplicación en determinados supuestos de jubilación , como la jubilación anticipada, los supuestos de concurrencia de pensiones o fijación de sus cuantías , por lo que goza de una cierta autonomía en su tratamiento legal y tiene caracteres específicos que aproximan su régimen jurídico al que es propio de una prestación.

Es transcendente en el presente supuesto el que se dictó una sentencia del TJUE con fecha 12-12-2019 asunto C-450/2018 por la que se estima , en relación con lo dispuesto en el art. 60 de la LGSS , que La Directiva 79/7/CEE (LCEur 1979, 7) del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que establece el derecho a un complemento de pensión para las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias de pensiones contributivas de incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social nacional, mientras que los ... hombres que se encuentren en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento de pensión.

Como afirma la STC nº 145/2021:

' Además de la naturaleza ejecutiva de las Sentencias dictadas en un procedimiento por incumplimiento, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha confirmado el efecto ex tunc de dichas resoluciones, sin perjuicio de la facultad del Tribunal de limitar temporalmente los efectos de sus Sentencias ex art. 231 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (hoy art. 264 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea ). Así, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, 'con carácter excepcional' el Tribunal puede 'aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico comunitario, verse inducido a limitar los efectos en el tiempo de una sentencia por la que declare la existencia de un incumplimiento por parte de un Estado miembro de una de las obligaciones que le incumben en virtud del Derecho [de la Unión Europea]' (véanse, en este sentido, las Sentencias de 24 de septiembre de 1998, asunto Comisión contra Francia, C-35/97 , Rec. p. I-5325, apartados 49 y ss.; y de 19 de marzo de 2002, asunto Comisión contra Grecia, C-426/98 , Rec. p. I-2793, apartado 42; así como las conclusiones de la Abogada General, de 15 de febrero de 2007, en el asunto Comisión contra Grecia, C-178/05 , Rec. p. I-4185, puntos 83 a 86). A partir de esta premisa, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado reiteradamente que 'los órganos jurisdiccionales de [los Estados miembros] están obligados, con arreglo al art. 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea [ art. 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea ], a deducir las consecuencias de la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de esta sentencia sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno' ( Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn , antes citada, apartado 16 , y de 5 de marzo de 1996, asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame, C-46/93 y C- 48/93 , Rec. p. I-1029, apartado 95).

Pero como se dice por el propio TJUE en sentencia de 6-12-1994 C- 410/92 sobre aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social y limitación de efectos retroactivos de una solicitud de prestación, que:

'El Derecho comunitario no se opone a la aplicación a una solicitud basada en el efecto directo de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social, de una norma de Derecho nacional que se circunscriba a limitar el período, previo a la presentación de la solicitud, para el cual pueden obtenerse atrasos de prestaciones, a pesar de que, en el Estado miembro de que se trate, no se haya adaptado correctamente el Derecho interno a dicha Directiva dentro de plazo'.

Es decir que la aplicación ex tunc de la sentencia del TJUE no impide la aplicación de una norma de Derecho nacional que establezca un límite al periodo previo a la presentación de la solicitud para obtener atrasos de las prestaciones. Por lo que el efecto ex tunc de la sentencia del TJUE, no impide la aplicación de lo dispuesto en el art. 53 de la LGSS, y por ello el límite de los efectos del reconocimiento a los tres meses anteriores a la fecha de presentación de la solicitud.

A la fecha de solicitud inicial de la pensión de jubilación, no se efectuó solicitud de complemento de maternidad, siendo la solicitud de pensión de jubilación, sin hacerse constar en la solicitud la existencia de descendientes, sin efectuar tras el reconocimiento reclamación previa alguna, siendo la primera reclamación la que es objeto del presente procedimiento tras la publicación de la STJUE.

No es de aplicación al presente supuesto la excepción a la retroactividad de la revisión de las prestaciones en los supuestos de rectificación de errores materiales , de hecho o aritméticos., en primer término porque no se trata de una revisión de prestaciones, y en segundo lugar porque no es un supuesto de errores materiales, de hecho o aritméticos, pues como dice la STS de 24-6-2020 R. 557/2020, recogiendo la doctrina de la Sala IV sobre el particular la encontramos en SSTS 21/11/2009, rcud. 126/2009; 15/2/2010, rcud. 2054/2009; 29/3/2010, crudo. 1130/2009; 16/1/2014, rcud. 254/2013 29/3/2017, rcud. 1883/2015:

' los errores materiales que se pueden rectificar son los de hecho y los aritméticos y no los jurídicos, ni los que requieren una nueva calificación jurídica. Por errores materiales sólo pueden tenerse los evidentes, los que se pueden apreciar sin necesidad de hipótesis, deducciones o conjeturas, sin que puedan tener tal consideración aquellos errores cuya apreciación requiera realizar una nueva calificación jurídica o resolver cuestiones discutibles'.

'A la hora de definir lo que debe entenderse por error material, asumimos y hacemos nuestra en ese extremo la doctrina tradicional de la Sala III de este mismo Tribunal, reflejada, entre otras, de 18 de junio de 2001 (Rec. 2947/1993) y 15 de febrero de 2006 (Rec. 6060/2003), en las que se señala que: 'el error material o de hecho se caracteriza por ser ostensible, manifiesto e indiscutible, implicando, por sí solo, la evidencia del mismo, sin necesidad de mayores razonamientos, y exteriorizándose 'prima facie' por su sola contemplación (frente al carácter de calificación jurídica, seguida de una declaración basada en ella, que ostenta el error de derecho), por lo que, para poder aplicar el mecanismo procedimental de rectificación de errores materiales o de hecho, se requiere que concurran, en esencia, las siguientes circunstancias: Que se trate de simples equivocaciones elementales de nombres, fechas, operaciones aritméticas, o transcripciones de documentos, que el error se aprecie teniendo en cuenta exclusivamente los datos del expediente administrativo en el que se advierta, que sea patente y claro, sin necesidad de acudir a interpretaciones de normas jurídicas aplicables, que no se proceda de oficio a la revisión de actos administrativos firmes y consentidos, que no se produzca una alteración fundamental en el sentido del acto (pues no existe error material cuando su apreciación implique un juicio valorativo o exija una operación de calificación jurídica), que no padezca la subsistencia del acto administrativo es decir, que no genere la anulación o revocación del mismo, en cuanto creador de derechos subjetivos, produciéndose uno nuevo sobre bases diferentes y sin las debidas garantías para el afectado, pues el acto administrativo rectificador ha de mostrar idéntico contenido dispositivo, sustantivo y resolutorio que el acto rectificado, sin que pueda la Administración, so pretexto de su potestad rectificatoria de oficio, encubrir una auténtica revisión, y que se aplique con profundo criterio restrictivo'.

No concurren dichas circunstancias en el presente supuesto, pues la norma vigente en el momento de la solicitud no permitía el reconocimiento del complemento , además no se solicitó expresamente, ni se alegó ni justificó la existencia de descendientes, ni se reclamó posteriormente, lo que no ocurrió sino tras la publicación de la STJUE, cuya eficacia y aplicación no impide la aplicación de las normas nacionales que establezcan la retroactividad limitada de los efectos anteriores a la fecha de la solicitud.

En consecuencia, los efectos del complemento de maternidad-paternidad deben de reconocerse desde tres meses anteriores a la fecha de la solicitud 23 de diciembre de 2020.

En atención a lo expuesto dictamos el siguiente

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación nº 720/2021, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Huesca con fecha 31 de agosto de 2021, autos 864/2020, que revocamos en parte, únicamente respecto del complemento de maternidad cuya fecha de efectos será de tres meses antes del 10-3-2020, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:

- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.