Sentencia SOCIAL Nº 749/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1985/2019 de 03 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN

MALAGA

N.I.G.: 2906744420180007648

Negociado: JL

Recurso: Recursos de Suplicación 1985/2019

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 12 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 580/2018

Recurrente: Ramona

Representante: JUAN ROJANO TRUJILLO

Recurrido: RIUSA II S.A., MUTUA BALEAR, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Representante:MARIA JOSE AGUERA FERNANDEZy OTTO MORENO KUSTNERS.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA

Sentencia Nº 749/20

ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ-CARRILLO

En la ciudad de MALAGA a tres de junio de dos mil veinte

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número doce de Málaga, de 10 de julio de 2019, en el que han intervenido como recurrente DOÑA Ramona, dirigida técnicamente por el letrado don Juan Rojano Trujillo, y como recurridos INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA BALEAR, dirigida técnicamente por el letrado don Otto Moreno Küstner, y RIUSA II S.A. dirigida técnicamente por la letrada doña María José Agüera Fernández.

Ha sido Ponente José Luis Barragán Morales.

Antecedentes

PRIMERO:El 19 de junio de 2018 doña Ramona presentó demanda contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Balear y Riusa II S.A., en la que suplicaba ser declarada en situación de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total, derivadas de accidente de trabajo.

SEGUNDO:La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número doce de Málaga, incoándose el correspondiente proceso de seguridad social con el número 580-18, en el que una vez admitida a trámite por decreto de 28 de junio de 2018, se celebraron los actos de conciliación y juicio el 9 de julio de 2019.

TERCERO:El 10 de julio de 2019 se dictó sentencia cuyo fallo era del tenor siguiente: .

CUARTO:En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

Primero.- Dª Ramona, nacida el NUM000 de 1960, DNI nº NUM001, NASS NUM002, tiene reconocido grado de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual de fregadora en office en sentencia nº 07/2013, de 11 de enero, del Juzgado de lo Social nº 5 de Málaga, derivada de accidente de trabajo mientras prestaba servicios por cuenta de la empresa Riusa II SA, con cargo a la Mutua Balear, y en base a las siguientes dolencias: 'síndrome subacromial derecho, con tendinopatía del supraespinoso'

Segundo.- La parte actora inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, la que en resolución de fecha 06/03/2018 declaró que no procedía revisar el grado de incapacidad reconocido.

Tercero.- Se agotó la vía administrativa ante la citada Dirección Provincial del INSS, mediante la formulación de reclamación administrativa previa (folios 65 vuelto y 66), que fue desestimada por resolución de 28/05/18 (folio 70).

Cuarto.- La base reguladora asciende para la incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo a la cantidad de 1.348,37 euros en cómputo mensual; y para la derivada de enfermedad común, a 523,98 euros en cómputo mensual.

Quinto.- La demandante padecía, a la fecha de efectos, 6 de marzo de 2018 (Informe médico de revisión y Dictamen Propuesta del EVI -folios 48 y 49): síndrome subacromial derecho con tendinopatía del supraespinoso; discopatías degenerativas cervicales C3 a C6; lumboartrosis; discopatías degenerativas lumbares; tendinitis de hombro izquierdo.

QUINTO:El 17 de julio de 2019 la demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, que fue impugnado de contrario por la Mutua y por la empresa demandadas, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

SEXTO:El 18 de octubre de 2019 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 29 de abril de 2020.

Fundamentos

PRIMERO:La Entidad Gestora dictó resolución declarando que no procedía revisar, por agravación, el grado de incapacidad permanente parcial reconocido a la demandante. En la demanda, modificada en el acto del juicio, se impugnó esa resolución solicitando la declaración del demandante en situación de incapacidad permanente total cualificada, derivada de accidente de trabajo o, subsidiariamente, de enfermedad común. La sentencia del Juzgado de lo Social ha desestimado la demanda. En el recurso de suplicación se solicita la declaración en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común.

SEGUNDO:Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la demandante solicita la siguiente nueva redacción del hecho probado quinto: . Basa su pretensión en el contenido de los documentos 5, 11, 13, 24, 25 y 34 de su propio ramo de prueba.

Mutua Balear impugna este primer motivo del recurso de suplicación alegando que no se acredita error alguno de la Magistrada al valorar la prueba practicada, resaltando que, en modo alguno, pueden incluirse aquellas patologías no alegadas en la demanda ni tan siquiera en el acto del juicio

Riusa II S.A. impugna este primer motivo del recurso de suplicación alegando que la redacción del hecho que se pretende revisar es el resultado de la valoración conjunta de toda la prueba practicada, y que la revisión propuesta se basa en apreciaciones subjetivas.

La revisión fáctica pretendida por la demandante no puede prosperar, pues esta Sala de lo Social tiene declarado en reiteradas ocasiones que si ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios, el Magistrado de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, llegó a una determinada conclusión sobre los padecimientos que sufre el trabajador, la misma ha de prevalecer sobre la interpretación subjetiva de cualquiera de las partes, máxime si tenemos en cuenta la reiterada doctrina jurisprudencial según la cual ante la disparidad de diagnósticos, ha de aceptarse normalmente el que ha servido de base a la resolución que se recurre, debiendo resaltarse que el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida, cosa que no consta ocurra en el supuesto de autos. En efecto, basta con advertir que el Juzgado ha basado su convicción en el dictamen médico emitido en el curso del expediente administrativo, en decisión legítima, al ser prueba válidamente practicada en el proceso, sin que las pruebas de contraste que doña Ramona alega para modificar el hecho quinto dispongan, legalmente, de un superior valor de convicción ni obra en autos evidencia alguna de que, a los ojos de la comunidad científica médica, resulte temerario acoger la conclusión del Informe del Equipo de Valoración de Incapacidades. Estamos, en realidad, ante pruebas dotadas, a priori, de análogo valor legal de convicción, lo que deja a quien preside el juicio oral en libertad de criterio para formar la suya, en los extremos no coincidentes, con cualquiera de ambas versiones o, incluso, mediante una conjunta valoración, sin que su decisión, cualquiera que sea dentro de ese abanico de posibilidades, resulte revisable por la Sala, ya que no es ignorancia de lo que los autos evidencian, sino mera opción entre alternativas equiparables. Dicho en otros términos, no corresponde a la Sala valorar esas pruebas y ver cuál le ofrece más convicción, porque no es una segunda instancia, sino simplemente corregir el error en que haya podido incurrir el Juzgado por ignorar una versión indubitadamente revelada en los autos. Equivocación no cometida en el actual litigio, máxime si se tiene en cuenta que el Informe emitido por la fisioterapeuta Portillo García el 21 de mayo de 2012 (folio 143) es de fecha anterior a su declaración en situación de incapacidad permanente parcial y, por tanto, carece de valor revisorio alguno de las lesiones que presenta la demandante con posterioridad a esa fecha; que la Hoja de Evolución y Curso Clínico de Consultas Provisional emitida por el doctor Luis María el 15 de octubre de 2015 (folio 152) es totalmente compatible con la redacción del hecho probado que se pretende revisar; que el Informe de Alta Hospitalaria emitido por el doctor Juan Antonio el 24 de enero de 2016 (folios 155 y 156) diagnostica fractura bimaleolar de tobillo derecho y no consta que en la fecha del hecho causante presentase secuela alguna de la misma; que el Informe de Visita emitido por el doctor DIRECCION000 el 27 de marzo de 2017 (folios 171 y 172) acredita una evolución favorable de dicha fractura, con lo que no consta secuela alguna de la misma; que la Resonancia Magnética Nuclear de Columna Lumbosacra de 12 de marzo de 2018 (folio 173) es compatible con las discopatías degenerativas lumbares que figuran en el hecho probado que se pretende revisar; y que el Informe Pericial emitido a instancia de la demandante por el doctor Andrés el 12 de junio de 2019 (folios 182 y 183), luego ratificado en el acto del juicio, ha sido analizado de manera específica en la sentencia recurrida, dando mayor credibilidad al Informe de Valoración Médica del Equipo de Valoración de Incapacidades.

TERCERO:Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurso denuncia infracción de los artículos 194.1 b), en relación con el 194.4, y 200 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, por entender que las lesiones de la demandante se han agravado y son constitutivas de incapacidad permanente total.

Mutua Balear impugna este segundo motivo del recurso de suplicación alegando que la posible agravación sería ajena a la contingencia de accidente de trabajo, con lo que, de estimarse la demanda, la responsabilidad sería exclusiva de la Entidad Gestora, resaltando que en el propio Informé Médico de Síntesis consta que la contingencia deriva de accidente no laboral; además considera que la agravación padecida no es suficiente para declarar a la demandante en situación de incapacidad permanente total.

Riusa II S.A. impugna este segundo motivo del recurso de suplicación alegando que la sentencia recurrida, al desestimar la demanda, no ha incurrido en las infracciones legales denunciadas.

Debe hacerse constar que es doctrina consolidada de esta Sala la de que la revisión, por agravación, del grado de la invalidez permanente reconocido al trabajador debe partir de la constatación de que, por un lado, realmente se haya producido una agravación, lo que debe manifestarse por la puesta en relación de las lesiones existentes en el momento de la inicial declaración y en el momento de la solicitud de revisión -o, en su caso, en el momento de la revisión de oficio-, y de que, por otro, el cuadro clínico objetivado en el procedimiento de revisión determine la modificación del grado de invalidez. La puesta en relación del incombatido hecho probado primero con el inalterado hecho probado quinto de la sentencia recurrida evidencia que se ha producido una agravación de las lesiones que presentaba la demandante cuando fue declarada en situación de incapacidad permanente parcial, ya que a la patología del hombro derecho se une la tendinitis del hombro izquierdo, las discopatías degenerativas cervicales y lumbares y la lumboartrosis. Habrá, pues, que analizar si esas nuevas patologías son, o no, suficientes para revisar el grado de invalidez reconocido a la demandante.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual es aquella situación en la que se encuentra el trabajador, quien, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito por los servicios médicos, y de haber sido de alta, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves y definitivas que anulen totalmente su capacidad para realizar su función, que en el caso de la demandante es la de fregadora en office. Esta profesión requiere bipedestación y deambulación continuadas y buena funcionalidad de los miembros superiores y de las columnas cervical, lumbar y dorsal.

La patología de hombro derecho de la demandante no consta que haya sufrido agravación alguna después de haber sido declarada en situación de incapacidad permanente parcial. La tendinitis de hombro derecho es susceptible de provocar situaciones de incapacidad temporal en la fase álgida de la misma; y las discopatías cervicales y lumbares y la lumboartrosis no consta que conlleven compromiso radicular y no consta que conlleven limitación de clase alguna para el desempeño de las funciones esenciales de dicha profesión habitual. Así que la Sala comparte el razonamiento desplegado en el antepenúltimo párrafo del segundo fundamento de derecho de la sentencia recurrida. De manera que la agravación experimentada en su estado no es suficiente para impedirle de manera permanente el desempeño de las funciones esenciales de su profesión habitual, debiendo seguir calificada en situación de incapacidad permanente parcial.

Es verdad que la sentencia ha concluido que la contingencia, caso d declararse la situación de incapacidad permanente total, derivaría de enfermedad común, y que esa conclusión no ha sido objeto de impugnación en el recurso de suplicación, con lo que, en cualquier caso, las partes habrían mostrado conformidad con dicha contingencia, con lo que, en cualquier caso, la Mutua demandada habría quedado absuelta en la sentencia recurrida y dicha absolución no habría sido objeto de impugnación en el recurso de suplicación.

De manera que la sentencia recurrida, al declarar que la demandante no se encuentra en situación de incapacidad permanente total, no ha incurrido en infracción alguna de los artículos 200 y 194.1 b), en la redacción actual del artículo 194.4, vigente de acuerdo con la disposición transitoria vigésimo sexta del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 2015, lo que conduce a la desestimación del recurso de suplicación formulado contra la misma, y a su confirmación.

Fallo

I.- Se desestimael recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Ramona y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número doce de Málaga, de 10 de julio de 2019, dictada en el procedimiento 580-18.

II.-Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los veinte días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen, comenzando el computo de dicho plazo el día siguiente hábil a aquel en el que deje de tener efecto la suspensión de plazos establecida en Disposición Adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de Marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID 19, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 del Real Decreto Ley 16/2020, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID 19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.