Sentencia SOCIAL Nº 749/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5907/2019 de 07 de Febrero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0004888
mmm
Recurso de Suplicación: 5907/2019
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
En Barcelona a 7 de febrero de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 749/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO frente a la Sentencia del Juzgado Social 2
Tarragona de fecha 31/1/2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 282/2017 y siendo recurrido/a
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Celia
. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Gregorio Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Incapacidad temporal, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 31/1/2019 que contenía el siguiente Fallo: - Que estimo ambas demandas acumuladas promovidas por la Sra. Celia , con DNI nº NUM000 , contra la entidad colaboradora de la SS responsable del proceso de IT, Mutua Asepeyo y contra Instituto Nacional de la Seguridad Social-Tesorería General de la Seguridad Social; declaro dejar sin efecto la resolución de Mutua Asepeyo de fecha 26 de mayo 2017 en relación a la solicitud de reintegro de la actora de las cantidades percibidas como indebidas por proceso IT que asciende a la cantidad de 6918,34 euros y también declaro dejar sin efecto la resolución de la citada entidad colaborada de la SS con fecha 2 de febrero 2017 de suspensión de la prestación de IT y se condena a Mutua Asepeyo a que abone los atrasos de la prestación de IT suspendida hasta su finalización (23 junio 2017); condenando a las partes a estar y pasar por tales declaraciones.'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante Sra. Celia está inscrita en el RETA siendo titular por cuenta propia de la empresa con CCC nº NUM001 y con domicilio social sito en Avenida Prat de la Riba nº 24 de Tarragona dedicada al comercio al por menor de productos de peluquería (hecho conforme no combatido)

SEGUNDO.- En febrero 2015 la actora padeció un aborto tras 8 semanas de gestación siendo documentado que en varios días sufrió fuertes sangrados (por reproducidos bloque documental nº 11,12 y 13 del ramo de prueba de la parte actora)

TERCERO.- La actora inicia proceso de IT derivada de enfermedad común desde el 15 julio 2016 mediante parte médico emitido por el EAO Tarragona 2 La Granja Torreforta de ICS por tenosinovitis del estiloide radial de Quervain (hecho conforme por reproducido el citado parte médico) -En fecha 23 de junio 2017 se emite alta médica por incomparecencia (por reproducido documento nº 15 del ramo de prueba de Asepeyo)

CUARTO.- En fecha 4 de julio 2017 inicia nuevo proceso de IT por tenosinovitis del estiolode radial de Quervain con resolución de alta en fecha 26 de octubre de 2017 (por reproducido bloque documental nº 15 de Asepeyo)

QUINTO.- Mediante Resolución de la Mutua Asepeyo (responsable del proceso de IT) con fecha 2 febrero 2017 se acuerda suspender el derecho a la prestación de IT que venía percibiendo la actora con efectos del 15 julio 2016 alegando la concurrencia de la causa prevista en el art 175,1ª LGSS indicado en la citada resolución 'siendo conocedores que el trabajador ha iniciado situación de incapacidad temporal por contingencias comunes en fecha 15 julio 2016 se observa que modifico su base de cotización de 1500 euros a 3642 euros con fecha efectos 1-1-2016 y hasta el 30 junio 2016 siendo esta nuevamente modificada a 893,10 euros con fecha efectos 1-7-16 es decir el mismo mes de labaja médica pero la base de cotización tomada para el cálculo de la prestación de IT fue la del mes anterior (6/16) siendo esta muy elevada. Cabe mencionar que se produjo con anterioridad al proceso de IT mencionado otra modificación de las base de cotización de 875,70 euros a 1500 euros con fecha efecto 1-1-2015 iniciando situación de incapacidad temporal con fecha 17-2-15. Se ha remitido dicha información a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social para que resuelva el expediente sancionador por lo que esta Mutua acuerda suspender el derecho al percibo de la prestación económica de incapacidad temporal con fecha de efectos 15-07-16 y ello en tanto no se dicte la resolución oportuna...' (por reproducida la resolución indicada aportada en ramo de prueba de las partes - expediente administrativo) -Contra la citada resolución se interpuesto reclamación previa que fue desestimada por la Mutua Asepeyo en fecha 17 de marzo 2017 (expediente administrativo por reproducido)

SEXTO.- Mediante Resolución con fecha 26 de mayo 2017 Mutua Asepeyo comunica a la actora la consideración de prestación indebida por la cantidad de 6918,34 euros de prestación de IT y le requiere para que proceda al reintegro de tal cantidad (expediente administrativo - por reproducido) -Contra la citada resolución se interpone reclamación previa por la actora, que es desestimada por Resolución de Mutua Asepeyo en fecha 21 junio 2017 (expediente administrativo - por reproducido) SEPTIMO.- Con fecha 11 de abril 2017 se emite informe de la ITSS en relación a la trabajadora autónoma Sra.

Celia e indica en su actuación que considera: que la actora incremento sus bases de cotización en periodos que sirven de cálculo de la base reguladora de la prestación económica de incapacidad temporal; coincidencia con los periodos de baja médica a efectos de mejora del importe de la prestación económica de incapacidad temporal y falta absoluta de justificación de los incremento y disminuciones de bases solicitados.

Propone la citada actuación inspectora por la existencia de ánimo fraudulento de la autónoma para obtener prestaciones indebidas o superiores y propone sanción muy grave a los efectos del art 47 LISOS e inicia el expediente sancionador (expediente administrativo aportado) -Mediante Resolución de la entidad gestora con fecha 19 de octubre de 2017 se declara la caducidad del procedimiento sancionador ordenando el archivo de las actuaciones en aplicación del art 25 de la LPAC 39/2015(por reproducido bloque documental nº 10 del ramo de prueba de la parte actora) OCTAVO.- Las bases de cotización de la Sra. Celia en el Régimen de Trabajadores Autónomos son las siguientes: -desde 1-2-12 a 31-12-14 base mínima de cotización (850,20 euros el 2012, 858,60 euros el 2013 y 875,70 el 2014) -en fecha 22 de octubre de 2014 solicito incremento de bases de cotización de 1500 euros con aplicación de la misma del 1-1-15 al 31-12-15 -en fecha 30 de octubre de 2015 opto por la base mínima de 3632 euros en el periodo del 1 enero 2016 al 30 junio 2016 -en fecha 28 abril 2016 opto por la base mínima de 893,10 euros siendo aplicada del 1 julio 2016 al 1 julio 2017 -en la actualidad cotiza base de 1500 euros que fue solicitada en abril 2017 con efectos julio 2017 (informe de bases de cotización en el RETA de la actora - no discutidos los periodos y bases) NOVENO.- Con efectos 16 enero 2016 la trabajadora Sra. Matilde de la empresa familiar regentada por la autónoma demandante causa baja voluntaria de su prestación laboral iniciada en fecha 3 abril 2012, siendo un hecho imprevisto (por reproducido bloque documental nº 2 de ramo de prueba de la parte actora; valoración de la declaración testifical del Sr. Maximino compañero sentimental y trabajador por cuenta propia en el negocio familiar que presta servicios por cuenta propia la demandante) DECIMO.- La empresa familiar se ve en la necesidad de proceder a la contratación de nuevas trabajadoras (Sra. Raimunda en fecha 4 enero 2016, Sra. Matilde en fecha 28 enero 2016 y Sra. Teresa en fecha 20 enero 2016) y motivo por tal causa la bajada de la base de cotización de la actora y a regularizarse la situación en abril/17 la autónoma procedió a subir la base de cotización en el RETA a 1500 euros (por reproducido bloque documental nº 3 de ramo de prueba de la parte actora que obra informe de vida laboral de la actora; valoración de la declaración testifical del Sr. Maximino compañero sentimental y trabajador por cuenta propia en el negocio familiar que presta servicios por cuenta propia la demandante) UNDECIMO.- En fecha 28 de julio 2017 se emite informe de derivación de primera visita a traumatólogo por afectación en la extremidad superior por parte del ICS (por reproducido documento nº 4 del ramo de prueba de la parte actora) -En fecha 13 de noviembre 2017 se documenta en informe médico la necesidad de cirugía de la mano derecha afectada por Tensinovitis de Quervain (por reproducido documento nº 8 del ramo de prueba de la parte actora)'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la demandada MUTUA ASEPEYO, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ha formalizado por Mutua Asepeyo recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 2 de los de Tarragona en fecha 31/1/2019 en la que, y como se ha visto, se estima las demandas acumuladas presentadas por Dª. Celia para '....dejar sin efecto la resolución de Mutua Asepeyo de fecha 26/5/2017 en relación a la solicitud de reintegro de la actora de las cantidades percibidas como indebidas por proceso IT que asciende a la cantidad de 6.918'34 € y también declaro dejar sin efecto la resolución de la citada entidad colaboradora de la SS con fecha 2/2/2017 de suspensión de la prestación de IT y se condena a Mutua Asepeyo a que abone los atrasos de la prestación de IT suspendida hasta su finalización (23/6/2017).....'. Apuntará el órgano judicial de instancia al efecto que '...la entidad colaboradora de la Seguridad Social no ha acreditado con elementos suficientes la actuación fraudulenta que invoca a la trabajadora autónoma.....la Mutua Asepeyo resolvió la suspensión del proceso de IT e inició procedimiento con actuación inspectora para la imposición de sanción por supuesta comisión de falta muy grave de la trabajadora autónoma por supuesta actuación fraudulenta para la obtención o aumento de las bases de cotización a efectos de procesos de IT percibida por la actora con la consecuente declaración como indebida de la cantidad de prestación de IT....(que) en primer lugar se debe indicar que el proceso sancionador a través de la actuación inspectora ha quedado archivado por propia resolución de la entidad gestora....(que) declara la caducidad del expediente sancionador ordenando el archivo de las actuaciones....no constando que se hayan levantado nuevas actas o informes por parte de la actuación inspectora....(que) la actora ha acreditado la existencia de justificación para los incrementos y modificaciones de las bases de cotización en el RETA que son indicados en el hecho probado octavo..... (que) la demandante como trabajadora autónoma conforme a la normativa pueda cambiar la base de cotización en dos momentos anuales....deben hacerse con una previsión de 3 meses a los efectos de desvirtúa la relación pretendida como fraudulenta entre los cambios de las bases de cotización y las prestaciones de IT....se ha acreditado por la parte actora con su esfuerzo probatorio que la razón del incremento de la base de cotización ha sido a los efectos de lucrar mayor prestación de jubilación como es afirmado por la declaración testifical practicada en el plenario y la realidad de los beneficios que aportada el negocio familiar por cuenta propia.....la razón (de) que en enero/16 se produzca una aminoración ( sic) en los términos indicados (en abril/16 cuando se pudo realizar) viene justificada porque con efectos 16 enero 2016 la trabajadora Sª. Matilde de la empresa familiar regentada por la autónoma demandante causa baja voluntaria de su prestación laboral iniciada en fecha 3/4/2012, siendo un hecho imprevisto....inmediatamente la empresa familiar se ve en la necesidad de proceder a la contratación de nuevas trabajadoras....y motivó por tal causa la bajada de la base de cotización de la actora y a regularizarse la situación laboral y empresarial en abril/17 la autónoma procedió a subir la base de cotización en el RETA a 1.500 €......por otra parte en cuanto a la causas y diagnóstico de la baja con fecha 15/7/2016 era por tenosinovitis del estiloide radial de Quervain que no será derivada la actora al traumatólogo hasta 28/7/2017 y no será intervenida hasta 13/11/2017 y se documenta en fecha 4/7/2017 nuevo proceso de IT por tenosinovitis del estiloide radial de Quervain con resolución de alta en fecha 26/10/2017....por lo tanto difícilmente la actora cuando optó por la base máxima de cotización del RETA (3.642 €) en fecha 30/10/2015 podía conocer o prever de forma cierta que sería consolidado y derivada por tales dolencias ni tampoco en la fecha de abril/16 cuando pudo optar por la base mínima de cotización....(y que) en febrero de 2015 la actora sufrió un aborto a las 8 semanas de gestación con documentación informada de varios días de fuertes sangrados desagradable situación que difícilmente puede ser prevista y planificada por la actora....' el diagnóstico de fibromialgia con sintomatología de dolor asociada así como las limitaciones actuales de la patología psiquiátrica hacen que no pueda realizar ninguna actividad laboral......' (apartado primero de la relación de fundamentos jurídicos).



SEGUNDO. Interesa la mutua recurrente, por el cauce procesal previsto en el art. 193.b de la L.R.J.S., la revisión de la relación de hechos probados de la sentencia recurrida al efecto, en primer término, cuatro de sus apartados, los que figuran con los ordinales segundo, tercero, octavo y décimo. En relación al apartado segundo citado la mutua solicita que se añada al mismo que 'el 9 de febrero de 2016 parió a su segundo hijo y el 23 de septiembre de 2017 era el día previsto de parto (DPP) de su tercer hijo'. Citará al efecto de justificar dicha petición la documental obrante en el folio nº. 87, 89, 93 y 95 de las actuaciones. Se trata de informes médicos que aluden a las citadas fechas, unas fechas no negadas por lo demás, y siquiera, por la parte impugnante del recurso. Desde esta perspectiva procede, entendemos y a la vista de la documental citado, reconocer la certeza de las circunstancias en cuestión pudiéndose por ello ordenar la práctica de la modificación solicitada.



TERCERO.- Solicita a continuación la modificación del apartado tercero de la relación de hchos probados de la sentencia recurrida en el que se indica, recordemos, que 'la actora inicia proceso de IT derivada de enfermedad común desde el 15/7/2016 mediante parte médico emitido por EAO Tarragona 2 La Granja Torreforta de ICS por tenosinovitis del estiloide radial de Quervain (hecho conforme por reproducido el citado parte médico). En fecha 23 de junio de 2017 se emite alta médica por incomparecencia (por reproducido documento nº. 15 del ramo de prueba de Asepeyo)'. Pretende la recurrente que, y en su lugar, se declare que 'la actora inicia proceso de IT derivada de enfermedad común desde el 15/7/2016 mediante parte médico emitido por EAO Tarragona 2 La Granja Torreforta de ICS por tenosinovitis del estiloide radial de Quervain, si bien el dolor empezó en enero de 2016, antes del nacimiento de un nuevo hijo en febrero. En fecha 23 de junio de 2017 se emite alta médica por incomparecencia (por reproducido documento nº. 15 del ramo de prueba de Asepeyo)'. Un dolor que, dirá la recurrente, '....queda confirmado en el folio nº. 88' y antes, y también, en el documento obrante en el folio nº.

87 de las actuaciones (ambos informes médicos del ICS). Nuevamente hemos de atender al contenido de los informes médicos en cuestión de los que se deduce nuevamente la certeza de las circunstancias alegadas por la recurrente. Procederá por ello, y reconociendo dicha certeza, ordenar la práctica de la modificación solicitada en los mismos términos pedidos y que se han recogido.



CUARTO.- Solicita a continuación la recurrente la modificación del apartado octavo de la relación de hechos probados para corregir lo que, entendemos, es a todas luces un simple error de redacción. Se indica en el mismo que 'en fecha 30/10/2015 optó por la base mínima de 3.642 € en el período del 1 enero 2016 al 30 junio 2016'. Reclama que la redacción sea la siguiente: 'en fecha 30/10/2015 optó por la base máxima de 3.642 € en el período del 1 enero 2016 al 30 junio 2016'. Se está, entendemos y por razones materiales evidentes, ante lo que no podemos reconocer sino como un error de redacción que, más allá de la propia trascendencia de la calificación, puede ser corregido en cualquier momento. Procederá ordenar igualmente la práctica de la modificación solicitada.



QUINTO.- Insta finalmente la mutua recurrente, dentro de este primer apartado de su recurso dedicado a la revisión de la relación de hechos de la sentencia recurrida, la modificación del apartado décimo en el que se indica, recordemos, que 'la empresa familiar se ve en la necesidad de proceder a la contratación de nuevas trabajadoras (Sª. Raimunda en fecha 4/1/2016, Sª. Florinda en fecha 28/1/2016 y Sª. Teresa en fecha 20/1/2016) y motivó por tal causa la bajada de la base de cotización de la actora y a(l) regularizarse la situación en abril/17 la autónoma procedió a subir la base de cotización en el RETA a 1.500 €'. Pretende la recurrente que, y en su lugar, se declare que 'la empresa familiar se ve en la necesidad de proceder a la contratación de nuevas trabajadoras (Sª. Raimunda en fecha 4/1/2016, Sª. Florinda en fecha 28/1/2016 y Sª.

Teresa en fecha 20/1/2016)'. Afirmará al efecto que 'no es una afirmación que se desprenda necesariamente de esa circunstancia y menos cuando la prueba base de tal afirmación sea la declaración del compañero sentimental de la actora....'. Una modificación ésta que no podemos, entendemos y podemos anticipar, aceptar.

No podemos sino recordar a estos efectos como constituye una doctrina constante de esta Sala la que señala como es el Juez a quo el órgano judicial a quien compete, se dirá que prácticamente en exclusiva, la valoración de la prueba de manera que es dicho Juez quien puede elegir entre las distintas pruebas aquellas que considere más atinadas objetivamente o de superior valor científico. Operación o acción evaluadora de las pruebas que ha de ser inamovible en este momento procesal, el de la resolución del correspondiente recurso de suplicación, salvo en un único supuesto, el de que se acredite la concurrencia de un error del Juzgador que quede evidenciado de forma clara y prácticamente indiscutible por pruebas documentales o periciales. Se dirá, es cierto, que reconocer dicha competencia no supone aceptar una absoluta soberanía en la apreciación probatoria de manera que pueda dicho órgano judicial seguir sus más subjetivas impresiones o conjeturas puesto que el artículo 24.2 de la Constitución exige en este punto, como en cualquier otra actuación judicial, una práctica judicial lógica que opere con deducciones lógicas obtenidas a partir de datos fijados con certeza y obtenidos de modo racional (v. en tal sentido STC 44/89). Pero, y en todo caso, la competencia parar valorar las pruebas practicadas corresponde, como decimos, al órgano judicial de instancia y solo la constatación a partir de los medios probatorios citados de un error del tipo indicado, permite, como se ha indicado la intervención de la Sala. Circunstancia o situación que no se da en el presente caso. No sucede solo que la recurrente no remite, como ha hecho ante sus otras peticiones, a esta Sala a la revisión de medio probatorio documental o pericial alguno sino que admite que existe una base probatoria al efecto en una prueba testifical que la Sala, como se ha explicado, no está en condiciones de revisar y, consiguientemente, de valorar. Lo que nos fuerza, como advertíamos, a desestimar esta petición de revisión de la relación de hechos probados de la resolución recurrida.



SEXTO. Interesa la mutua recurrente finalmente, por el cauce procesal previsto en el art. 193.c. de la L.R.J.S., la revocación de la sentencia por considerar que en la misma se infringe el art. 175.1.a de la Ley General de la Seguridad Social y en tanto, dirá, '...queda acreditada la conducta fraudulenta de la Sª. Celia ....(que) el 22/10/2014 solicita un cambio de base de cotización de 875'7 € a 1.500 € (hecho probado octavo, segundo inciso) con duración hasta el 31/12/2015....(que) en febrero de 2015 sufre un aborto cuando llevaba 8 semanas de embarazo....(y) aproximadamente el mes de mayo de 2015 se queda nuevamente embarazada pues el parto es en febrero de 2016, 9 meses después...(y) el 30/10/2015...solicita aumento de la base de cotización, de 1.500 € a 3.642 €.....(y) cuando pare en febrero de 2016 se beneficia de una prestación a razón de una base de cotización de 3.642 €....el 28/4/2016 y con efectos de 1/7/2016 solicita una bajada drástica de cotización pasando del máximo, 3.642 €, al mínimo, 893'10 €...(y) el 15/7/2016 y pese a tener dolores desde enero de 2016, inicia proceso de incapacidad temporal por contingencias comunes, lucrando prestaciones de incapacidad temporal de acuerdo a la base de cotización de junio de 2016, último mes a 3.642 €....'. con base en estos datos, dirá, 'parece claro...que la actora ha ido variando las bases de cotización a su antojo para ir obteniendo los mejores rendimientos posibles...pues lo único que ha motivado los cambios ha sido beneficiarse de prestaciones de maternidad o de incapacidad temporal....hemos probado adecuadamente la fecha de los partos, de los que se colige, sin dificultad alguna, las fechas aproximadas de los embarazos, que puestos en relación con los cambios de bases de cotización evidencian el fraude.....en ningún momento esta parte ha defendido que la trabajadora pudiera prever un aborto....lo que hemos defendido es que sabiendo las fechas de partos se puede saber las fechas de embarazos y constando la fecha aproximada de los embarazos y de los partos, se puede apreciar claramente el sentido de los diferentes aumentos y descensos de las bases de cotización....la clave es la actora ha actuado fraudulentamente al subirse la base de cotización al máximo durante solo seis meses, beneficiándose de una prestación de incapacidad temporal a partir del 15/7/2016 en términos tales que de haberse demorado 15 días, la base de cotización será mínima y al amparo de una patología que llevaba sufriendo desde enero de 2016, de tal manera que pudo elegir el día de la baja....(y) esto, junto con el resto de datos aportados, son indicios claros de fraude....'.

SÉPTIMO.- Un motivo de recurso que, entendemos y podemos anticipar, no podrá ser estimado. Cabe recordar a los efectos discutidos como la Orden de 24 de septiembre 1970, que contiene las Normas para la aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por cuenta propia o Autónomos, establece en su artículo 26, y tal y como también recuerda el órgano judicial de instancia, que 'las personas incluidas en el campo de aplicación de este régimen especial podrán cambiar dos veces al año la base por la que viniesen obligadas a cotizar, eligiendo otra, dentro de los límites mínimo y máximo aplicables en cada ejercicio, siempre que así lo soliciten de la Tesorería General de la Seguridad Social antes del 1 de mayo, con efectos del 1 de julio siguiente, y antes del 1 de noviembre, con efectos del 1 de enero del año siguiente'. Una norma legal que, en consecuencia, reconoce y autoriza a los trabajadores autónomos a variar su base de cotización en los dos momentos del año. Facultad que no excluirá obviamente la posibilidad de que, y en su ejercicio, pueda incurrirse en un auténtico fraude o abuso de derecho cuando el incremento de las bases de cotización resulte a todas luces injustificado y pueda reconocerse y afirmase que su ejercicio no ha tenido otra finalidad que la de incrementar las prestaciones posteriores que presumible o previsiblemente puedan ser causadas por el interesado. Es cierto, y así debe recordarse también, que de modo general, y en relación al reconocimiento de conductas fraudulenta relativas o dirigidas a la acreditación de circunstancias que deben concurrir para el acceso a una prestación de seguridad social, una doctrina jurisprudencial constante ha podido afirmar que tal fraude no puede nunca ser presumido sino que, antes y al contrario, debe ser objeto de la pertinente acreditación. Lo que no excluye obviamente, y como se apunta en la misma doctrina jurisprudencial citada, la posibilidad de que el carácter fraudulento pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones ex arts.

385 y 386 de la L.E.C. en aquellos casos en que entre los hechos demostrados y el que se trata de deducir exista y pueda ser reconocido ''un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' (v. entre otras muchas SSTS 24/2/2003 (R. 4369/2001) o 6/2/2003 (R. 1207/2002). Y ello ha llevado igualmente a afirmar que la existencia de tal fraude ha de fundarse ordinaria y necesariamente en una valoración de intenciones que obliga a atender a una casuística extrema de circunstancias individualizadas y, normalmente, variables en cada supuesto (en este sentido puede verse STS 17/9/2003). Sucede que, y en el presente caso, el órgano judicial de instancia ha negado de forma taxativa la concurrencia de tal hipótesis fraudulenta determinando hechos ligados a la dinámica empresarial de la interesada que explicarían la variación de bases de cotización y de los que no podemos, en tanto que tenidos como ciertos, prescindir o negar (v. apartado décimo de la relación de hechos probados no modificado en aspecto alguno pese a la petición formulada por la recurrente).

Niega de esta manera, siquiera y con base en esta aproximación fáctica, el reconocimiento de indicios que permita afirmar, en este caso, la constatación de fraude alguno. Y no pudiendo ser negadas, como advertimos, dichas circunstancias ni su inmediata conexión con la modificación de bases de cotización directamente cuestionadas por la recurrente, el relato de hechos al que nos pretende remitir la recurrente al efecto y relativos a las fechas en que se producen, de un lado, el aborto en el mes de febrero de 2015, o el parto en el mes de febrero de 2016, no nos permite dejar establecida la concurrencia, como decimos, la existencia de fraude o abuso de derecho alguno. Como tampoco nos lo permite, con la seguridad necesaria, el reconocimiento de antecedentes de la lesión que conduce a la baja médica de julio de 2017 y asociada a un proceso inflamatorio articular. Se trata de antecedentes que no nos permiten dejar establecido que pudo ser prevista la evolución de la lesión y, en definitiva y como sostiene, con todo comprensiblemente la recurrente, la elección de la fecha de la baja médica en cuestión. Desde esta perspectiva no podemos sino negar que el órgano judicial de instancia, con su decisión, haya incurrido en infracción del precepto legal alegado por la recurrente debiendo por ello el recurso ser desestimado y la sentencia confirmada en todos sus términos.

OCTAVO.- Deberá acordarse finalmente, al desestimarse el recurso presentado y una vez sea firme esta resolución, la pérdida del depósito y consignación constituidos por la recurrente para recurrir así como la imposición de costas a la misma de manera que debe condenarse a la misma, en concepto de honorarios de letrado de la parte impugnante, a abonar a la parte impugnante del recurso una cantidad que la Sala acuerda fijar prudencialmente en la suma de 400 € ( arts. 204 y 235 de la L.R.J.S.).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO como desestimamos el recurso de suplicación formulado por Mutua Asepeyo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 2 de los de Tarragona en fecha 31/1/2019 en los autos seguidos en dicho Juzgado con el nº. 282/2017, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución impugnada en todos sus pronunciamientos debiendo igualmente ordenar, y una vez sea firme esta resolución, la pérdida de las cantidades depositadas o consignadas por las empresas al efecto de interponer el citado recurso o el mantenimiento de los aseguramientos igualmente realizados a tal efecto debiendo imponerse igualmente a la recurrente las costas del recurso de manera que deberá abonar, en concepto de honorarios de letrado de la parte impugnante, la cantidad de 400 €.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.