Sentencia SOCIAL Nº 751/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1977/2017 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 751/2018
ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª . BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veintidós de marzo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1977/2017, interpuesto por Dª . Visitacion contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Jaén, en fecha 20 de febrero de 2017, en Autos núm.
432/16, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª . Visitacion en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSS, TGSS, MUTUA LA FRATERNIDAD y CALDERERIA VILCHES, SL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 20 de febrero de 2017, por la que desestima la demanda, absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Dª . Visitacion , mayor de edad, con D.N.I. nº. NUM000 , vecina de Vilches (Jaén), inició situación de incapacidad temporal, mediante baja dada por médico adscrito al SAS, el día 2.06.16, con el diagnóstico de 'retrolistesis L4-L5'.



SEGUNDO.- En la fecha de baja médica la actora prestaba servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa CALDERERÍA VILCHES, S.L., con una antigüedad de 4.05.2016, en virtud de contrato temporal a tiempo completo como peón de limpieza finalizando la relación laboral el día 3-11-2.016. La empresa consta de 9 trabajadores siendo propiedad de un cuñado de la actora, y trabajando en la misma otro de sus familiares.

La citada empresa tiene concertada la cobertura de las contingencias comunes con la Mutua LA FRATERNIDAD.



TERCERO.- La actora solicitó a la Mutua LA FRATERNIDAD la prestación por incapacidad temporal derivada por contingencias comunes e iniciada el día 2.06.16, petición que es desestimada por resolución de la Mutua demandada, con fecha de 13.06.16, lo que basaba en 'la existencia de patología previa al inicio de la prestación de servicios y por tanto era invalidante para el correcto desarrollo de la misma, constituyéndose por tanto un fraude de ley regulado en el art. 175.1a) del RDLeg. 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el TR. de la LGSS.'

CUARTO.- Disconforme con dicha resolución la actora interpuso reclamación previa ante la Mutua el 5-7-16.



QUINTO.- La actora fue intervenida de dicha dolencia en 2.015 y la baja tenía prevista una duración de 200 días, habiendo agotado a fecha de hoy los 365 días de incapacidad temporal siendo propuesta por el INSS. para ser declarada en situación de incapacidad permanente.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª . Visitacion , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por MUTUA LA FRATERNIDAD. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Único.- Contra la Sentencia de Instancia que desestimó la demanda interpuesta por la actora, en la que reclamaba el abono de las prestaciones de incapacidad temporal correspondientes a la baja iniciada en 2 de junio de 2016 por enfermedad común, al ratificarse el criterio de la Mutua de existencia de fraude de ley por imposibilidad para el desempeño de su puesto de trabajo por enfermedad, interpone la trabajadora recurso de suplicación que ha sido solamente impugnado por la Mutua LA FRATERNIDAD que era la Colaboradora con la que la empresa codemandada tenía aseguradas dichas contingencias. Y el recurso se formaliza a través de un único motivo en el que al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia la infracción del art. 169, 172, 173, y 175.1 a) del vigente Texto Refundido de la LGSS aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, en relación con el artículo 386 de la LEC y 6.4 del C.C, al considerar, que del dato de que la actora fuese intervenida quirúrgicamente en agosto de 2015 de retrolistesis L4-L5, siendo dada de alta hospitalaria y luego médica a finales del año 2015, inscribiéndose como demandante de empleo y siendo contratada en 4 de mayo de 2016 por la empresa Calderería Vílches SL, en la que uno de los socios es cuñada de la demandante, no puede deducirse que la baja por enfermedad común dada con dicho diagnóstico de retrolistesis L4-L5 por el médico de familia el 2 de junio de 2016, tras haber trabajado durante casi un mes haya sido fraudulenta, dado que aquellas dolencias, aunque efectivamente fueran preexistentes, a su contratación no le impidieron trabajar en la realidad, momento en el que estaba recuperada de su operación, no habiéndose producido la baja sino tras estar prestando servicios retribuidos hasta el 2 de junio de 2016, resultando que el contrato celebrado el 4 de mayo de 2016 tenía una duración inicial pactada de 6 meses.

Pues bien, el art. 175. 1, a) de la LGSS establece al respecto, que el derecho al subsidio por incapacidad temporal podrá ser denegado, anulado o suspendido: a) Cuando el beneficiario haya actuado fraudulentamente para obtener o conservar dicha prestación.

Y como ya tiene señalado al respecto esta Sala en anteriores pronunciamientos, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 mayo 2009, con cita de la anterior del 14 de mayo de 2008 (recurso 884/2007), recopila la constante doctrina de esa Sala que afirma que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca ( SSTS/Social 16-febrero-1993 -recurso 2655/1991-, 18- julio-1994 -recurso 137/1994-, 21-junio-2004 -recurso 3143/2003- y 14-marzo-2005 - recurso 6/2004-), pues su existencia -como la del abuso de derecho -sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS/IV 25-mayo-2000 -recurso 2947/1999).

El Tribunal Supremo, rectificando un criterio anterior y aislado en el que se había indicado que «esta Sala ha declarado reiteradamente el fraude de Ley no puede derivarse de meras presunciones» ( STS/Social 21-junio-1990, de forma unánime proclama en la actualidad que sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiéndose entre éstas últimas a las presunciones ( SSTS 4-febrero-1999 - recurso 896/1998-, 24-febrero-2003 -recurso 4369/2001- y 21-junio-2004 - recurso 3143/2003-).

En este sentido se afirma, como recuerda la citada STS/IV 14-mayo-2008, que cuando se dice que el fraude no se presume, ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario (al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos), pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones, la «praesumptio hominis» del antiguo artículo 1253 Código Civil, hoy derogado, cuando entre los hechos demostrados... y el que se trata de deducir... hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» ( STS 29 marzo 1993 -rec. 795/92-, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01- y 30/03/06 -rcud 53/05-; ésta última en obiter dicta).

Llegados a este punto de la necesaria acreditación del fraude, la cuestión fundamental que desde siempre ha sido debatida es la relativa a la exigencia de «animus fraudandi» como requisito del fraude de ley.

La jurisprudencia -de la Sala IV y de la I del Tribunal Supremo- no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva (atiende al resultado prohibido) y la subjetiva (contempla la intención defraudatoria), sin que no falten soluciones de síntesis como la que representa la STS/Sala I de 22-diciembre-1997 (recurso 1667/1993), que caracterizaba la figura 'como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello ( SS. 14 febrero 1986 y 12 noviembre 1988, llegándose al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal ( S. de 26 mayo 1989 '.

Esta oscilación entre las teorías -objetiva y subjetiva- igualmente podemos apreciarla en la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, como analiza la citada STS/IV de 14-mayo-2008.

No faltan así resoluciones que, para apreciar el fraude, atienden a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma (al margen de la intención o propósito del autor). Se ha afirmado así por el Tribunal Supremo que aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS/IV 19- junio-1995 -recurso 2371/1994-, citada por la de 31-mayo-2007 -recurso 401/2006).

Sin embargo, mayoritariamente, la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS/IV 11-octubre-1991 -recurso 195/1991 y 5-diciembre-1991 -recurso 626/1991), pues entiende el Alto Tribunal que 'en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS/IV 6-febrero-2003 -recurso 1207/2002)'.

Considera el Tribunal Supremo que 'en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 5-diciembre-1991 - recurso 626/1991). O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, las SSTS/IV 16-enero-1996 -recurso 693/1995 -; y 31-mayo-2007 -recurso 401/2006 -)'.

Derogado el artículo 1253 del Código Civil 1 por la Ley 1/2000 de 7 de enero que aprobó la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, el artículo 386.1 regula hoy en la LEC las llamadas presunciones judiciales, estableciendo que 'A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' y que 'La sentencia en la que se aplique el párrafo anterior deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción'.

Dicho lo anterior, en el presente caso no puede considerarse haya concurrido el pretendido fraude, habida cuenta, que aunque la demandante fuera de baja por enfermedad común por su medico de atención primaria el 2 de junio de 2016 con el diagnostico de retrolistesis L4-L5, precedió a la misma trabajo efectivo retribuido desde el 4 de mayo de 2016 con la empresa codemandada, con la que suscribió un contrato temporal como peón de limpieza hasta el 3 de noviembre de 2016, resultando que al momento de dicha contratación ya estaba recuperada y era apta para el trabajo desde hacia casi 6 meses de anterior baja motivada por la intervención de dicha dolencia. Es por ello que sustentándose la resolución denegatoria de la Mutua en el art.

175.1 a) de la LGSS, al no haber quedado constancia de la actuación fraudulenta de la trabajadora, ni de la connivencia con la empresa buscada con este único propósito de obtener las prestaciones de incapacidad temporal, debe ser revocada la conclusión sentada por el Magistrado de instancia, al resultar contraria al criterio humano o desvirtuados los hechos que sirven de soporte a dicha convicción, al haber en este caso motivos para llegar a solución distinta a la mantenida en la Sentencia recurrida en aplicación del artículo 6.4 del Cc, pues parte para ello de unos indicios que son inciertos, como sostener que el trabajo de camarera (quiere decir de limpieza) fuese incompatible con aquella dolencia, que la baja fuera unos días después del inicio de la prestación de servicios (siendo manifiestamente insuficiente que fuera uno de los socios de la empresa un cuñado) pues hubo efectiva prestación de servicios retribuidos y ademas con ocasión del cese de la relación laboral, pues se produjo casi al mes y el contrato era de duración de seis meses. Sostener lo contrario supone conforme a la interpretación constitucionalista de los arts. 35 y 41 de la CE que debe presidir la materia, tanto como negar a una persona con un problema de salud la posibilidad de desempeñar trabajo alguno, debiendo en consecuencia ser revocada por esta Sala en tramite de suplicación, la conclusión sentada por el Magistrado de instancia, lo que conduce a la estimación del recurso.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª . Visitacion contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Jaén, en fecha 20 de febrero de 2017, en Autos núm. 432/16, seguidos a instancia de la mencionada recurrente, en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSS, TGSS, MUTUA LA FRATERNIDAD y CALDERERIA VILCHES, SL, debemos revocando la misma dejar sin efecto el acuerdo de la referida Mutua de 13 de junio de 2016, condenando a los demandados a que estén y pasen por semejante declaración y a la Mutua además al abono de las prestaciones de incapacidad temporal correspondientes a la baja iniciada en 2 de junio de 2016 por enfermedad común hasta que haya concurrido o concurra causa legal de extinción.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1977.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1977.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.