Sentencia SOCIAL Nº 754/2018, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 733/2018 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

000754/2018
Rollo número 733/2018
Sentencia número 754/2018
P.
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. JOSE ENRIQUE MORA MATEO
D. CESAR ARTURO DE TOMAS FANJUL
D. JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE
En Zaragoza, a veintiuno de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al
margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En los recursos de suplicación núm. 733 de 2018 (Autos núm. 823/2017), interpuestos por la parte
demandante Dª Leocadia y por la parte demandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Zaragoza, de fecha 14 de julio de 2018 ;
sobre incapacidad permanente absoluta. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Leocadia contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente absoluta, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número 1 de Zaragoza, de fecha 14 de julio de 2018 , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'QUE ESTIMANDO EN PARTE LA DEMANDA interpuesta por Dña. Leocadia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DEBO DECLARAR Y DECLARO que la actora se encuentra en situación de Invalidez Permanente en el grado de Total para su profesión habitual de autónoma de frutería, con derecho a percibir una pensión vitalicia equivalente al 55 % de su Base Reguladora de 751,24 € y fecha de efectos económicos la de esta resolución, CONDENANDO a la demandada a estar y pasar por tal declaración, y al abono de la mencionada prestación'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '1.- La demandante Dña. Leocadia , nacida el NUM000 de 1979, y con DNI nº NUM001 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social, Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, con el nº NUM002 .

Su profesión habitual es la de autónoma de propietaria de frutería, constando alta el RETA para dicha actividad el 1.12.2010. Consta asimismo que la actora causó alta en el RETA en fecha 20.06.2016 para la actividad de intermediaria del comercio.

2.- La actora inició situación de IT derivada de contingencias comunes, el día 9.08.2016 con el diagnóstico de alteraciones del sueño/narcolepsia, siendo alta médica el 7.07.2017, iniciando nuevo proceso de IT el 17.07.2017, con el diagnóstico de trastorno depresivo grave, en cuya situación continúa.

3.- En fecha 3.02.2017 la actora solicitó del INSS el inicio de expediente de incapacidad permanente, e iniciado éste, el EVI emitió dictamen en fecha 27.06.2017, que determinaba para la actora el siguiente cuadro clínico residual derivado de enfermedad común: trastorno ansioso-depresivo de larga evolución, rasgos vulnerables de personalidad, trastorno depresivo mayor, de intensidad moderada, hipersomnia idiopática, fibromialgia, síndrome de astenia crónica, pérdida de peso en estudio, colelitiasis colecistectomía laparoscópica (4-4-17) episodio de cólico renal; y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: exploración (13-6-17) altura 1,57, peso 37, labilidad emocional, abdomen blando depresible, no palpo masas, refiere dolor a la palpación de hipocondrio derecho, informe de psiquiatría de fecha 5-6-17, ánimo bajo, apatía, anhedonia, llanto fácil, irritabilidad e ideación autolítica, sobre todo en las últimas semanas, también se asocia falta de atención y concentración, se ha objetivado un empeoramiento importante en los últimos meses, medicación activa: Metilfenidato, Foli Doce, Actiq, Rivortil, Abstral, primperán, Nolotil, Deprax, Lorazepam, Betahistina, Enantyum.

3.- En fecha 7.07.2017 el INSS, aceptando la propuesta del EVI, dictó resolución denegando a la actora la prestación de incapacidad permanente, por no alcanzar sus lesiones un grado suficiente de disminución para ser constitutivo de una situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados. La demandante formuló reclamación previa que fue desestimada, en resolución de 23.01.2018.

4.- La base reguladora mensual de la incapacidad permanente solicitada es la de 751,24 € y la fecha del hecho causante, la de 27.06.2017, con efectos económicos del cese efectivo y baja en la actividad laboral, o cese en la situación de IT, extremos éstos sobre los que existe conformidad entre las partes.

5.- La actora presenta en el momento actual, y derivado de enfermedad común, el cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales que señala el EVI en su dictamen de 27.06.2017'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por la parte demandante y por la parte demandada, siendo impugnados dichos escritos respectivamente por ambas partes.

Fundamentos

PRIMERO .- Dª. Leocadia interpuso demanda contra el INSS solicitando la pensión de incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total para su profesión habitual. La sentencia de instancia desestimó la pretensión principal y estimó la subsidiaria, reconociendo a la actora afecta de incapacidad permanente total. Contra ella recurren en suplicación ambas partes procesales. El Letrado de la Administración Pública de la Seguridad Social formula el primer motivo al amparo de la letra a) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS), en el que denuncia la infracción del art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de los arts. 72 y 143.4 de la LRJS , alegando que la sentencia de instancia no ha examinado la causa de oposición formulada consistente en que las profesiones de autónoma propietaria de frutería y de intermediaria de comercio no podían ser valoradas en orden a la aplicación del art. 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS), tratándose de altas instrumentales, por lo que solicita la anulación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO .- La sentencia del TC nº 178/2014, de 3 noviembre , F. 6º, resume la doctrina constitucional sobre la incongruencia externa, centrada en la falta de coherencia entre las peticiones de las partes y el fallo de la sentencia: 'a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum- (...) b) Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita (...) sin que sea necesaria (...) una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones (...) De otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones'.



TERCERO .- En la sentencia recurrida no existe desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. La sentencia recurrida desestima la pretensión principal y estima la subsidiaria, declarando a la actora afecta de incapacidad permanente total, sin conceder más, ni menos, ni cosa distinta de lo pedido, lo que excluye la incongruencia externa. Si la parte recurrente considera que concurre una causa de oposición de la demanda, puede alegarla, como así ha hecho, en el escrito de interposición de su recurso de suplicación, evitando la nulidad de las actuaciones, que pugna con un elemental principio de economía procesal y de conservación de los actos judiciales (por todas, sentencias de esta Sala de 21-5-2018, recurso 258/2018 ; 30-5-2018, recurso 282/2018 y 20-11-2018, recurso 597/2018 ), por lo que procede desestimar este motivo.



CUARTO .- En el siguiente motivo de este recurso, sustentado en el apartado b) del art. 193 de la LRJS , se postula la revisión del relato histórico de instancia.

En primer lugar pretende añadir al hecho probado primero que ' Consta alta en el RETA para la actividad de comercio al por menor frutería y verduras -frutería- el 1.12.2010 en la localidad de Zamora, identificando el domicilio de la actividad en la c/ Feria nº 1 Bajo de la localidad de Zamora. En el mismo año 2010 procedió a cerrar la citada frutería'.

'Consta así mismo que la actora causó alta en el RETA en fecha 20.06.2016 para la actividad de intermediaria del comercio, fecha en la que se encontraba en situación de incapacidad temporal al haber iniciado baja médica el 30.03.2016 a 8.08.2016, continuando en esta situación, tras nuevo proceso de baja iniciado el 9.08.2016, hasta la fecha del hecho causante de la prestación. Dicha alta como intermediario de comercio se cursa como segunda actividad dentro del RETA'.

Se trata de dos adiciones distintas. Respecto de la primera, los documentos obrantes a los folios 160 y 161 de las actuaciones acreditan la veracidad del alta en el RETA para la actividad de comercio al por menor de frutería y verduras. Sin embargo, la mención relativa a que en 2010 procedió a cerrar la frutería se sustenta en los informes médicos de evaluación de incapacidad laboral que cita, los cuales son hábiles para acreditar afirmaciones de hecho médicas pero no demuestran suplicacionalmente el cierre del citado negocio.

En cuanto a la segunda adición fáctica, los documentos obrantes a los folios 162 y 158 demuestran su certeza, por lo que procede incorporarla al relato histórico.



QUINTO .- Esta parte recurrente pretende añadir al ordinal segundo que la actora presenta el historial de procesos de incapacidad temporal recogido en los folios 157 y 158 de los autos.

El INSS pretende adicionar este texto con la finalidad de combatir que la profesión habitual de la actora a efectos del reconocimiento de la pensión de incapacidad permanente total sea la de frutera autónoma. La prueba documental en que se sustenta demuestra la veracidad del texto cuya incoporación se solicita, por lo que procede estimar este motivo.



SEXTO .- Por último, el INSS pretende añadir un hecho probado nuevo en el que conste que la fibromialgia, el trastorno de conducta alimentaria, el trastorno adaptativo, la depresión y la irritabilidad de la actora son de larga data y originarias.

La prueba documental en que se sustenta esta pretensión revisora, obrante a los folios 55 y 88 de la causa, demuestra su certeza, por lo que procede añadir un ordinal con el contenido siguiente: ' La actora fue diagnosticada de fibromialgia en el año 2003. Entre enero y mayo de 1999 recibió tratamiento por trastorno de conducta alimentaria y trastorno adaptativo. Entre noviembre de 2009 y junio de 2010 por depresión e irritabilidad' .

SÉPTIMO .- En el escrito de impugnación del recurso de suplicación presentado por la parte actora se solicita la revisión del relato fáctico de instancia a fin de añadir al hecho probado segundo que 'La actora se ha mentenido, además, de baja médica durante los procesos de incapacidad temporal causados a partir del 17-10-2011, que se acreditan al folio 142 de los autos'. La citada prueba documental acredita la veracidad de esta adición fáctica, por lo que procede estimarla.

OCTAVO .- Procede examinar conjuntamente, por su íntima interconexión, los dos motivos del recurso siguientes, formulados al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS , en los que se denuncia la infracción del art. 194.4 de la LGSS en relación con los arts. 6.4 y 7.2 del código Civil y con los arts. 72 y 143.4 de la LRJS ; y del art. 194.4 en relación con el art. 165.1 de la LGSS , así como de la doctrina jurisprudencial que cita, alegando, en síntesis, que la actora cerró su frutería en el año 2010, sin que haya desarrollado su actividad desde entonces, habiéndose dado de alta como intermediaria de comercio en 2016 como segunda actividad, por lo que la profesión de frutera no puede valorarse a efectos del art. 194.4 de la LGSS , siendo un alta meramente instrumental tendente a obtener prestaciones de la Seguridad Social, incumpliéndose el requisito de alta o situación asimilada al alta requerido para el devengo de esta prestación.

El fracaso de la primera pretensión revisora del hecho probado primero priva de sustento a estos motivos. Se declara probado que la actora cursó el alta en el RETA para la actividad de autónoma propietaria de frutería en el año 2010 y una segunda alta en 2016 como segunda actividad dentro del RETA para la de intermediaria del comercio, sin que se haya acreditado la existencia de fraude por su parte, el cual no se presume, por lo que forzoso es concluir, de conformidad con lo dispuesto en el art. 194 y concordantes de la LGSS , que la actora ha desempeñado una actividad real que justifica su alta en el RETA, sin que se haya probado que sea meramente instrumental, acreditando una vida laboral de más de doce años, por lo que concurre el requisito de alta necesario para el devengo de la pensión de incapacidad permanente total, debiendo desestimar estos motivos.

NOVENO .- En el último motivo de este recurso, formulado con idéntico amparo procesal, se denuncia la infracción del art. 194.4 en relación con el art. 193.1 de la LGSS , alegando que la actora padece dolencias de larga data que carecen de gravedad como para declararla afecta de incapacidad permanente total.

El art. 194.4 de la LGSS , en la redacción aplicable en virtud de la disposición transitoria vigésima sexta de este texto legal , define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquélla que inhabilita al trabajador para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta. El carácter profesional de esta incapacidad permanente obliga a poner en relación dos términos: las limitaciones orgánicas y funcionales del trabajador y los requerimientos físicos y psíquicos de su profesión habitual, habiendo precisado el Tribunal Supremo que esta inhabilitación no se refiere exclusivamente a la imposibilidad física sino también a la aptitud para realizar las tareas esenciales con un mínimo de capacidad y eficacia ( sentencias del TS de 26-2-1979 y 22-12-1986 y auto de 5-12-2003, recurso 2935/2003 ).

DÉCIMO .- La demandante padece: 1) trastorno ansioso-depresivo de larga evolución, con rasgos vulnerables de personalidad, trastorno depresivo mayor, de intensidad moderada; 2) hipersomnia idiopática; 3) fibromialgia; 4) síndrome de astenia crónica, con pérdida de peso en estudio; y 5) colelitiasis colecistectomía laparoscópica (4-4-17) episodio de cólico renal. Debido a ello sufre las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: altura 1,57 metros, peso 37 kilos, labilidad emocional, abdomen blando depresible, no se palpan masas, refiere dolor a la palpación de hipocondrio derecho, informe de psiquiatría de fecha 5-6-17, ánimo bajo, apatía, anhedonia, llanto fácil, irritabilidad e ideación autolítica, sobre todo en las últimas semanas, también se asocia falta de atención y concentración, se ha objetivado un empeoramiento importante en los últimos meses, medicación activa: Metilfenidato, Foli Doce, Actiq, Rivortil, Abstral, primperán, Nolotil, Deprax, Lorazepam, Betahistina, Enantyum.

UNDÉCIMO .- A juicio de este Tribunal, las dolencias psiquiátricas y orgánicas de esta trabajadora se han agravado desde que su afilió a la Seguridad Social en el año 1997 y en la actualidad son tributarias, por su gravedad, de la pensión de incapacidad permanente total, debiendo hacer hincapié en sus secuelas psiquiátricas, agravadas en los últimos tiempos, consistentes en ánimo bajo, apatía, anhedonia, llanto fácil, irritabilidad e ideación autolítica, con falta de atención y concentración. Por ello, la aplicación del art. 194.4 de la LGSS a la presente litis obliga a desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la Entidad Gestora, confirmando la sentencia de instancia, que estima la pretensión de la actora que se le declare afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

DUODÉCIMO .- La demandante también recurre en suplicación contra la sentencia de instancia, formulando el primer motivo al amparo del apartado b) del art. 193 de la LRJS , en el que postula la revisión del cuadro secuelar y de las limitaciones orgánicas y funcionales descritas en el hecho probado quinto.

El Juzgado de lo Social considera acreditado que el accionante padece las limitaciones reseñadas en el dictamen del EVI fechado el 27-6-2017.

El Juez de instancia ha aplicado una máxima de experiencia que podría sintetizarse en los términos siguientes: 'Atribuir, en principio, valor probatorio prevalente al dictamen del EVI, en atención a la experiencia e imparcialidad de sus integrantes' . Esta máxima de experiencia, aplicada en multitud de sentencias, supone que el Juez atribuye una mayor credibilidad a las secuelas reseñadas en el citado dictamen, por la imparcialidad que atribuye sus integrantes.

La parte recurrente sustenta su pretensión revisora en la prueba documental que cita. A juicio de esta Sala, la prueba documental en que se sustenta este motivo no demuestra, en el presente recurso extraordinario de suplicación, el error probatorio del Juzgado de lo Social al describir el cuadro secuelar y las limitaciones del actor, el cual está sólidamente sustentado en el referido dictamen del EVI, lo que conduce al fracaso de este motivo.

DECIMO

TERCERO .- En el siguiente motivo de este recurso, formulado al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS , en el que se denuncia la infracción de los arts. 194.1.c ), 194.5 y 193.1 de la LGSS , alegando, en síntesis, que las dolencias y limitaciones de la accionante son tan graves que le impiden desempeñar cualquier profesión u oficio, postulando que se le declare afecta de incapacidad permanente absoluta.

El art. 194.5 de la LGSS , en la redacción aplicable en virtud de la disposición transitoria vigésima sexta de este texto legal , define la incapacidad permanente absoluta como aquélla que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. La jurisprudencia ha rechazado la calificación de la incapacidad permanente absoluta cuando el trabajador puede desempeñar oficios o profesiones que no exijan el esfuerzo en su ejecución, como pueden serlo los sedentarios o cuasi-sedentarios ( sentencias del Tribunal Supremo de 15-12-1988 y 17-7-1990 ). Ahora bien, partiendo de la constatación de que cualquier actividad por cuenta ajena comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación, de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar la existencia de una capacidad laboral valorable en términos reales de empleo, ha considerado como constitutivos de incapacidad permanente absoluta padecimientos del indicado carácter cuando por su gravedad y persistencia impiden una regular prestación del trabajo ( sentencias del Tribunal Supremo de 16-2-1989 y 22-1-1990 ). En efecto, el Tribunal Supremo, teniendo en cuenta el texto legal, sus antecedentes históricos, su espíritu y su finalidad, considera que la incapacidad permanente absoluta no solo debe reconocerse 'al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también, a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral.

DECIMO

CUARTO .- La Jueza de lo Social llega a la conclusión de que las patologías orgánicas y psiquiátricas de esta trabajadora carecen de gravedad como para declarar a la actora afecta de incapacidad permanente absoluta, sin que esta Sala encuentre razones para disentir de la sentencia recurrida. Las dolencias reseñadas en el fundamento de derecho décimo de esta sentencia, aunque le imposibilitan para realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual de autónoma propietaria de una frutaría, que conlleva unas exigencias físicas e intelectuales incompatibles con el citado cuadro secuelar, no se ha acreditado que presenten en la actualidad una entidad tal que le impida desempeñar cualquier profesión u oficio, pudiendo realizar tareas livianas y sedentarias, carentes de exigencias de concentración.

Por ello, forzoso es concluir que su patología psiquiátrica y orgánica no presenta en la actualidad una gravedad tal que sea subsumible en el art. 194.5 de la LGSS , lo que obliga a desestimar la pretensión de que se le declare afecta de incapacidad permanente absoluta, declarando no haber lugar al recurso interpuesto por la accionante y confirmando íntegramente la sentencia de instancia.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación núm. 733 de 2018, ya identificado antes y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.