Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 755/21
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 30 de marzo de 2021
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 1511/20,interpuesto por AUTO CELTA, SLUcontra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Jaén de fecha 27 de enero de 2020 en Autos número 320/19 sobre CANTIDAD,en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.
Antecedentes
PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social número 2 de Jaén tuvo entrada demanda interpuesta por AUTO CELTA, SLU contra DON Victoriano.
SEGUNDO.-Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 320/19 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 27 de enero de 2020 que contenía el siguiente fallo:
'Estimando parcialmente la demanda promovida por AUTO CELTA, S.L.U. contra D. Victoriano, debo condenar al mismo a que abone al actor 263,38 euros'.
TERCERO.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
' 1º.- D. Victoriano, mayor de edad, DNI. NUM000, ha prestado servicios para la empresa AUTO CELTA, S.L.U., dedicada a la venta de máquinas herramientas, bajo la forma de contrato de trabajo temporal, desde el 1-7-17 al 31-10-17.
2º.- El contrato se documenta a través de contrato de trabajo temporal, doc. 1 del ramo de la empresa, donde se hace constar a tiempo completo con un periodo de prueba de dos meses y desde el 1-7-17 al 30-6-18. Fijándose una retribución según anexo RC. Dicho anexo consta al doc. nº. 2 del ramo de la empresa, que se da por reproducido a efectos probatorios. En el mismo se fijan, entre otras condiciones, como zona de actuación la provincia de Jaén, dedicación exclusiva a la empresa, gestionar el cobro de operaciones con abono en un plazo de 72 horas de las mismas.
La cláusula octava establece que la cantidad a percibir por el representante está sujeta al buen fin de la operación.
La cláusula décimo cuarta establece en su punto cuarto que si la operación no alcanza su buen fin la empresa reclamará la cantidad percibida en concepto de comisiones o deducirla de los conceptos retributivos.
La cláusula décimo quinta establece pacto de no competencia por un mes por cada dos de servicio, indemnizable por la empresa.
Para el pago de cualquier cantidad por las partes se establece un plazo de 10 días.
La cláusula décimo sexta establece un plazo de preaviso de tres meses para el caso de dimisión del comercial.
Las INSTRUCCIONES TÉCNICAS, doc. 5 del ramo de la actora, establecen en el apartado 10 que se penalizará al comercial por impagos en las remuneraciones a percibir.
En la instrucción 12 se establece, entre otras, que el riesgo y ventura de la operación de pago en mano es del comercial, estableciendo un plazo de 40 días siguientes a la fecha de envío del material.
En la instrucción 12.2 se establece respecto de los artículos fuera de tarifa que si el cliente no los quiere se descontarán de los importes de venta, sin que se admitan devoluciones, cambios ni anulaciones.
Obra al doc. nº. 10 del ramo de la actora y 4 del ramo del demandado de fecha 31-10-17, la compensación de las cantidades adeudadas por el demandado por falta de preaviso con la indemnización del pacto de no competencia.
Obra al doc. nº. 12 del ramo de la empresa la liquidación del demandado con un saldo favorable a la empresa de 2.242,74 euros.
Obra al doc. 4 del ramo de la empresa la entrega de un teléfono móvil, su tarjeta, tablet, su funda, tarjeta BBVA y un coche propiedad de la empresa.
3º.- El demandado se ha encontrado en situación de IT desde el 3-10-17 al 26-10-17.
El demandado comenzó a prestar servicios para ESPAWAGEN, S.A. el 2-11-17. Dicha empresa tiene por objeto la compra venta de automóviles, elementos de transporte y vehículos similares, accesorios, carburantes, lubrificantes, entre otros.
Obra al doc. nº. 5 del demandado los abonos efectuados por el mismo a la empresa y los clientes a que corresponden.
4º.- El actor presentó papeleta de conciliación el día 11.01.19, celebrándose acto de conciliación el día 28.01.19, sin efecto'.
CUARTO.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario.
QUINTO.-Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución, antes de la cual, se ha solicitado informe al Ministerio Fiscal en relación con la competencia para conocer de esta causa, habiendo informado el mismo que la Jurisdicción Social es incompetente, por encontrarnos ante una relación entre las partes de índole civil y no laboral. La parte recurrente ha evacuado el traslado conferido en el sentido de entender que resulta competente la jurisdicción social.
Fundamentos
PRIMERO.-En la sentencia dictada en la instancia se estima parcialmente la demanda promovida por la empresa actora contra el demandado, por la que se reclama un total de 3.454,16 euros, condenando aquélla a éste a que abone a la empresa demandante la cantidad de 263,38 euros.
La empresa demandante parte de la existencia de una relación laboral especial entre la misma y el demandado, de las reguladas por el Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de aquéllas.
En concreto, se afirma en la demanda que el demandado le adeuda las siguientes cantidades:
-Por incumplimiento del plazo de preaviso: 1.510,32 euros,
-Importe de artículos fuera de tarifa devueltos por clientes: 263,38 euros,
-Por operaciones realizadas con forma de pago 'en mano' no abonadas a la empresa, más los intereses pactados: 1.511,99 euros,
-Por incumplimiento del pacto de no competencia: devolución indemnización por clientela e indemnización pactada: 288,38 euros (salvo que se acredite en el juicio el cumplimiento del pacto de no competencia).
Por el demandado se afirma que la relación existente es laboral común.
Por el juzgador a quo se concluye que no estaríamos ante una relación laboral sino mercantil, mas entra a resolver el fondo de la pretensión actora y estima parcialmente la demandada, en relación con el importe de artículos fuera de tarifa devueltos por clientes.
Contra dicha sentencia se formula recurso de suplicación por la parte demandante al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. En sede de censura jurídica, tacha la sentencia de instancia de incongruente, al haber estimado que la relación entre las partes es de naturaleza mercantil, cuando ninguna de ellas ha planteado esta posibilidad. A continuación, entra el recurso en el análisis de la reclamación de cantidad formulada en la demanda, para concluir con la súplica de que 'se dicte Sentencia por la que declare haber lugar al Recurso de Suplicación y revoque la aquí recurrida, estimando la demanda interpuesta por esta parte en los términos interesados, condenado al demandado a abonar a la actora las cantidades reclamadas, más los intereses legales correspondientes desde la presentación de la papeleta de conciliación'.
Don Victoriano, por su parte, ha impugnado el recurso, solicitando que se desestime el recurso o que se declare la nulidad de las actuaciones, dado que, apreciada una incompetencia de jurisdicción por el Magistrado a quo, no debió condenarle al abono de cantidad alguna.
SEGUNDO.-Pues bien, en efecto, la estimación de la excepción de incompetencia jurisdiccional conlleva que el Magistrado que la aprecia no pueda pronunciamiento sobre el fondo, precisamente porque carece de competencia para ello. Y es que la jurisdicción como norma de derecho absoluto y necesario constituye el primer presupuesto formal y trámite inexcusable para que el órgano judicial pueda conocer del pleito sometido a su consideración, y por afectar al orden público procesal las cuestiones de competencia quedan fuera del principio dispositivo de los litigantes y de la voluntad del propio Juzgado o Tribunal, siendo la jurisdicción improrrogable ( art. 9.6 LOPJ), hasta el extremo de la posibilidad de su apreciación de oficio ( arts 9.6 LOPJ y 5 LRJS). Se trata además de una cuestión que permite a la Sala revisar el conjunto de lo actuado, con total abstracción de los motivos del recurso, para disponer de cuantos elementos de juicio son indispensables en orden a un correcto pronunciamiento sobre esta cuestión de competencia, analizando directamente las pruebas y los datos obrantes en autos.
Ahora bien, la parte impugnante del recurso no puede pedir la nulidad de las actuaciones, tal y como se deriva de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, contenida, entre otras, en Sentencia de 26 enero 2016 (RJ 2016720), que aunque se refiera al recurso de casación, es trasladable al de suplicación. Según esta sentencia: ' En relación al trámite de impugnación del recurso el art. 211.1 LRJS dispone que '... En el mismo se desarrollarán por separado los distintos motivos de impugnación, correlativos a los de casación formulados de contrario y las causas de inadmisión que estime concurrentes, así como, en su caso, otros motivos subsidiarios de fundamentación del fallo de la sentencia recurrida o eventuales rectificaciones de hechos que, con independencia de los fundamentos aplicados por ésta, pudieran igualmente sustentar la estimación de las pretensiones de la parte impugnante, observando análogos requisitos que los exigidos para la formalización del recurso '.
Sobre esta posibilidad ofrecida por vez primera en la ley 36/2011 (LRJS), nos hemos pronunciado ya en las STS/4ª de 15 octubre 2013 (rcud. 1195/2013 ) (RJ 2013, 7923), a propósito de un recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por el Ministerio Fiscal, en la que, por tanto fijamos de modo expreso doctrina, siendo ésta la siguiente: ' a) En el escrito de impugnación del recurso de suplicación se pueden alegar motivos de inadmisibilidad del recurso, interesar rectificaciones de hecho o formular causas de oposición subsidiarias, aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia. b) Dichas alegaciones han de efectuarse cumpliendo los requisitos establecidos para el escrito de interposición del recurso en el artículo 196 LRJS . c) En el escrito de impugnación únicamente procede interesar la inadmisibilidad del recurso de suplicación o la confirmación de la sentencia recurrida, no procede solicitar la nulidad de la misma, ni su revocación total o parcial. d) la naturaleza del escrito de impugnación no es similar a la del recurso de suplicación, por lo que no cabe plantear por esta vía lo que hubiera podido ser objeto de un recurso de suplicación'.
Con posterioridad nos hemos pronunciado en las STS/4ª de 16 diciembre 2014 (rec. 263/2013) (RJ 2015 , 6778) y 22 julio 2015 (rec. 130/2014 ) (RJ 2015, 3950), así como en la STS/4ª/Pleno de 18 febrero 2014 (rec. 42/2013) (RJ 2014 , 1644) y 20 abril 2015 (rec. 354/2014 ) (RJ 2015, 1249) -todas ellas a propósito de recursos de casación ordinaria-. De ellas se extraen las siguientes conclusiones doctrinales:
a) La regulación de la impugnación en este punto es análoga a los recursos de suplicación y de casación, aunque lógicamente haya que atender a las características propias de cada uno de los recursos, con la diferencia de que el art. 197.1 LRJS (RCL 2011, 1845) permite a la parte recurrida al impugnar el recurso, con análogos requisitos a los requeridos para la formalización de los motivos de suplicación homólogos, alegar ' eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la Sentencia '.
b) En el escrito de impugnación del recurso se pueden alegar motivos de inadmisibilidad del recurso, interesar rectificaciones de hecho o formular causas de oposición subsidiarias, aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia; siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos para el escrito de interposición del recurso.
c) Ahora bien, en el escrito de impugnación únicamente procede interesar la inadmisibilidad del recurso o la confirmación de la sentencia recurrida, y, por tanto, no procede solicitar la nulidad de la misma, ni su revocación total o parcial. Aunque tenga algunos elementos en común o responda a finalidades similares, no sustituye al recurso que las partes deben interponer si interesa a su derecho.
Y es que la naturaleza del escrito de impugnación no es similar a la del recurso, por lo que no cabe plantear por esta vía lo que hubiera podido ser objeto de un recurso específico. Por ello, la impugnación eventual no puede sustituir al propio recurso ni puede agravar por sí misma la condena inicial, y en consecuencia no es posible la reformatio in peius por la sola circunstancia de haberse formulado una impugnación eventual a cargo de la parte recurrida.
d) Pretende evitar que sean necesarias sucesivas instancias o procesos ulteriores, obteniendo, en instancia o en recurso según sea el caso, una respuesta judicial única, pronta, cierta y eficaz. Y tiene también como finalidad asegurar que no se vea empeorada la situación del litigante que ha obtenido éxito en su pretensión por el hecho de que algunos de los motivos de defensa no fueran estimados en la instancia, de modo que pueda reproducir su alegato aun sin ser recurrente, porque de lo contrario sería una cuestión nueva no admisible en recursos de configuración restrictiva como la casación o la suplicación y que, de ser aplicada por la Sala ad quem sin previo planteamiento por las partes, excedería del margen del principio iuranovit curia.
e) El Tribunal Constitucional se ha referido reiteradamente a los resultados irregulares o paradójicos de la estimación de recurso dejando en peor situación a la parte ( SSTC 200/1987 (RTC 1987 , 200 ), 91/2010 (RTC 2010 , 91 ), 186/2002 , 227/2002 (RTC 2002 , 227 ), 218/2003 y 4/2006 (RTC 2006, 4)).
En consecuencia, únicamente procede interesar la inadmisibilidad del recurso de suplicación o la confirmación de la sentencia recurrida, no procede solicitar ni su nulidad, ni su revocación total o parcial, pues la naturaleza de la impugnación no es la del recurso de suplicación, por lo que no cabe plantear por esta vía lo que hubiera podido ser objeto de un recurso de suplicación.'
TERCERO.-Dicho lo anterior, entramos a analizar el recurso de la parte demandante que, en cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicita en concreto:
1.-Que se modifique el párrafo décimo del hecho probado segundo proponiendo quede redactado de la siguiente forma: 'Obra al doc. nº 11 del ramo de la actora y 4 del ramo del demandado de fecha 31-10-17, la compensación de las cantidades adeudadas por el demandado por falta de preaviso con la indemnización del pacto de no competencia'.Lo funda en el documento número 11 de su ramo de prueba y hemos de estimar este motivo pues se trata de la mera corrección de un error material.
2.-Que se adicione al final del párrafo décimo del hecho probado segundo el siguiente texto: 'La cláusula cuarta del citado documento impone al demandado el cumplimiento íntegro del resto de condiciones del contrato e instrucciones técnicas de trabajo estipuladas y para el caso de incumplimiento de cualquiera de ellas, la empresa queda facultada para reclamar al demandado la cantidad condonada en el acuerdo tercero precedente, más un interés de 10% mensual, así como los daños y perjuicios que se deriven de tales incumplimientos'.Lo funda la parte recurrente este motivo en el documento número 11 de su ramo de prueba y documento número 4 del ramo de prueba de la parte demandada, el cual estimamos porque se desprende, sin necesidad de realizar valoraciones o interpretaciones subjetivas de dicho acuerdo entre las partes, firmado por ambas el día 31 de octubre de 2017.
CUARTO.-Se interpone recurso de suplicación por la parte actora así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegándose, en primer lugar, que incurre la sentencia impugnada en incongruencia, habiéndose producido la infracción de los artículos 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por concluir el juzgador de instancia que la relación habida entre las partes es de naturaleza mercantil, cuando ninguna de las partes lo planteó.
Se trata de un motivo que tiene cabal encaje en la letra a) del art. 193 LJS, que se refiere a los supuestos en que se denuncia la existencia de quebrantamiento de normas o garantías procesales que hubieran producido indefensión para la parte que la alega. En cualquier caso, procedemos a desestimarlo. Y es que, en efecto, el citado art. 218 LEC exige que las sentencias cumplan con una serie de requisitos, entre otros, el de ser congruentes, pues no es que el juez haya concedido más, menos o cosa distinta a lo solicitado por las partes, que es lo que veda la jurisprudencia, por ejemplo, en STS de 5 de octubre de 1999, Recurso 4773/98, sino que lo que se ha producido, es el necesario examen de oficio por aquel de un presupuesto de su propia competencia, cual es el tipo de vínculo que une a las partes en conflicto.
QUINTO.-Así las cosas, el siguiente paso debe ser el análisis del tipo de relación que efectivamente existe entre demandante y demandado, pues sólo en el caso de que consideremos que la misma es de naturaleza laboral, podremos entrar en el examen del fondo de la deuda reclamada.
En el recurso se alega la infracción por la sentencia de instancia por no aplicación del Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de las personas que intervengan en operaciones por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de aquéllas, en relación con el artículo 2.1.f) del Estatuto de los Trabajadores. Y también se denuncia que la sentencia recurrida incurre en fracción de los artículos 9.d), 10.2, 10.4 y 11.1 del citado Real Decreto, esto en cuanto en dichos preceptos se basaría el derecho de la demandante a reclamar las citadas cantidades al demandado.
Pues bien, conviene comenzar recordando que la calificación jurídica que merezca la relación mantenida entre las partes no viene condicionada por la denominación que se le atribuya o por la opinión que al respecto puedan manifestar los propios interesados, pues como reiteradamente declara la doctrina jurisprudencial, los contratos tienen la naturaleza jurídica que se deriva de su contenido obligacional, independientemente de la denominación que le otorguen los intervinientes ( STS 21-junio-1990 (RJ 1990, 5048). Debe, pues, estarse para determinar su auténtica naturaleza a la realidad de su contenido manifestado por los actos realizados en su ejecución, lo que debe prevalecer sobre el 'nomen iuris' empleado por los contratantes ( STS 23-octubre-1989 (RJ 1989, 7310)).
En cuanto a la relación laboral especial que en este caso se discute, esto es, la prevista en el art. 2.1 f) del ET, se regula en el Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto y se define en su artículo 1 como aquella 'en virtud de las cuales una persona natural, actuando bajo la denominación de representante, mediador o cualquier otra con la que se le identifique en el ámbito laboral, se obliga con uno o más empresarios, a cambio de una retribución, a promover o concertar personalmente operaciones mercantiles, por cuenta de los mismos, sin asumir el riesgo y ventura de tales operaciones. Dicha actividad principal, puede o no ir acompañada de la distribución o reparto de los bienes objeto de la operación'.
En cuanto al contrato de Agencia, cuya naturaleza mercantil está fuera de toda duda, es aquel por el que ' una persona natural o jurídica, denominada agente se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlo y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones' ( art. 1 de la Ley 12/1.992, de 27 de mayo, sobre el contrato de Agencia).
Por lo tanto, también en este caso, se establece como norma general que el agente no asume el riesgo y ventura de las operaciones que concierta, siendo necesario un pacto en contrario para que se le imponga esta obligación.
El criterio diferenciador del agente comercial, vinculado a la empresa con una relación mercantil, y el trabajador vinculado por una relación laboral, a partir de dicha ley, es la independencia del agente respecto de la organización empresarial, y así dice el artículo 2 de esa ley que no se consideraran agentes las personas dependientes de un empresario, presumiendo que existe dependencia, entendida como integración en una organización empresarial, cuando quien se dedique a promover las operaciones mercantiles por cuenta ajena 'no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios'; es decir, cuando la actividad desarrollada por el agente esté sometida a las facultades directivas y organizativas del empresario. Así lo recoge el Tribunal Supremo en la sentencia de 2 de julio de 1996 y en la de 17/4/2000 (RJ 2000, 3964) se hace eco de la anterior y reitera su doctrina, argumentando que no siendo determinante de la laboralidad el responder del buen fin de las operaciones (a partir del art.1 de la Ley 12/92) u otros factores, existe ' la necesidad de encontrar otro dato de diferenciación que la Ley lo establece, atendiendo al criterio de la dependencia, entendiendo que existe esa vinculación, si quien se realiza a estas funciones de mediación no puede organizar su actividad profesional, y el tiempo dedicado a la misma conforme a sus criterios y tiene que seguir las instrucciones de la empresa.'.
El Tribunal Supremo, en Sentencia de 29 noviembre 2010 (RJ 20111355), ha señalado que: '[...] el contrato de trabajo consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada; cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo, nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral.
Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación; de ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra; estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.
Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo [ STS 23-10-1989 (RJ 1989, 7310)], compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones [ STS 20-9-1995 (RJ 1995, 6784)], la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad [ SSTS 8-10-1992 (RJ 1992, 7622 ) y 22-4-1996 (RJ 1996, 3334)], y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.'
En este mismo sentido se sigue pronunciando el TS en sentencia más reciente, la dictada el 25-3-2013 (RJ 2013, 4757), que recoge esta doctrina unificada de la Sala Cuarta a propósito de la distinción entre el carácter laboral o civil de una relación.
Como ya hemos anunciado anteriormente, para analizar la naturaleza de la relación laboral esta Sala no se encuentra constreñida ni por el contenido de la sentencia de instancia ni por el de los escritos de las partes, sino que puede valorar el conjunto de las actuaciones, pues se trata de determinar si concurre un presupuesto procesal cual es el de la propia competencia del Tribunal para conocer del fondo de esta litis.
Pues bien, el actor fue contratado como agente de comercio en virtud de contrato de trabajo temporal el día 1 de julio de 2017 y su objeto, según el anexo al mismo, era la promoción y venta de los productos comercializados por la demandante, dedicada a la venta de máquinas y herramientas, en la zona de trabajo asignada. Dice textualmente dicho anexo en su claúsula segunda: ' SEGUNDA.- La actividad del representante de comercio será la gestión de mediación y promoción en la venia de los productos comercializados por la empresa (objeto a su vez de la actividad de la empresa) en la zona de trabajo asignada, estando entre sus obligaciones:
Primero.-Aumentar la facturación al mes de los clientes asignados al representante en su zona de trabajo, siendo esta facturación de cero euros al mes, en el momento que se firma el presente contrato. Esta cantidad es comprobada y aceptada por el representante en el momento de la firma del presente contrato.
Segundo.- Aumentar el número de clientes de la empresa en su zona de trabajo'.
Son fundamentales a los efectos que ahoran nos ocupa, las cláusulas octava y decimocuarta, según las cuales: ' OCTAVA.- Por la realización de su actividad, durante la vigencia del presente contrato, el representante recibirá la cantidad que resulte del cálculo de las condiciones que figuran en la cláusula DECIMOCUARTA del presente contrato, y a la cuál se !e aplicarán los impuestos y deducciones vigentes en cada momento. La cantidad total a percibir por el representante por la realización de su actividad, estará sujeta al buen fin de las operaciones tenidas en cuenta para el cálculo de dicha cantidad. En el supuesto de que el representante figurase de baja por enfermedad o accidente meses no completos (meses parciales), las cantidades percibidas por el representante y derivadas de dichas contingencias, serán descontadas de los incentivos, premios y comisiones a percibir por el representante por la realización de su labor. Por otra parte en los periodos de baja de meses completos, el representante dejará de percibir retribución alguna por cualquier concepto que no fuesen los derechos derivados de la baja correspondiente.
DECIMOCUARTA.- El representante, recibirá unas remuneraciones mensuales calculadas aplicándole a la facturación del mes en cálculo, los puntos que se indican a continuación:
Por cada mes completo de trabajo, se establece un importe (que puede ser modificado por acuerdo mutuo de las partes) igual al salario mínimo interprofesional vigente en España (con las pagas extras prorrateadas) como incentivo base inicial de referencia para la aplicación de las condiciones del contrato en el cálculo de remuneraciones mensuales.
La empresa puede establecer premios en cada momento en función de los objetivos que se persigan para la buena marcha de la misma. Este concepto es susceptible de ser anulado o variado y precisado cuantas veces sea necesario por simples comunicados por parte de la empresa. Por tanto ningún premio devenga derechos adquiridos para en un futuro seguir percibiéndolo. Si el representante no supera el periodo de prueba que figure en el contrato, tendía que reintegrar a la empresa todos los premios, incentivos, etc. que hubiese percibido fuera de las condiciones que figuran en este Anexo.
El representante no tendrá derecho alguno a comisión o incentivos', si la empresa no hubiera podido servil- total o parcialmente algún ó algunos de los pedidos realizados por algún(os) cliente(s) asignado(s) a dicho representante.
El derecho a comisión o incentivo nace en el momento de pago por el cliente (buen fin de las operaciones realizadas). En base a esto, las comisiones, premios e incentivos se devengarán desde el momento en que el cliente pague a la empresa en ejecución del contrato celebrado con ésta y serán abonadas por la empresa al representante en un plazo no superior a tres meses a contar desde su devengo.
En cualquier caso y sin perjuicio de lo anterior, la empresa podrá anticipar el importe de las comisiones, premios e incentivos al representante. Para el caso de que una vez abonado el importe de la las comisiones, premios e incentivos al representante, la operación con el cliente no llegase a buen fin o, si por cualquier circunstancia sobrevenida ajena a la voluntad de la empresa, la operación ya finalizada con el cliente perdiese su buen fin, la empresa quedara facultada para exigir al representante la devolución de la cantidad percibida en concepto de las comisiones, premios e incentivos por dicha operación (teniendo en cuenta la repercusión que en los conceptos retributivos hubiesen tenido en su momento las citadas operaciones que no hubiesen llegado a un buen fin), o bien podrá deducirla directamente de los conceptos retributivos pendientes de pago a favor del representante. Esta facultad de exigir al representante la devolución de la cantidad percibida en concepto de las comisiones, premios e incentivos por dicha operación se extiende mas allá de finalizada la relación laboral.
Se penalizara con el diez por ciento de las remuneraciones del mes a percibir por el representante, si el citado representante tiene recibos pendientes y/o devueltos (con más de treinta días des Je la fecha acordada de pago o desde la fecha de devolución), cuya suma de importes sea superior al diez por ciento de la facturación del mes del citado representante. Esta penalización se basa en que el representante ha cobrado (basándonos en el buen fin de las operaciones por él efectuadas) una comisión c incentivos anticipados, pues el derecho a la comisión e incentivos nace en el momento de pago por el cliente.
Se penalizará con el veinte por ciento de las remuneraciones del mes a percibir por el representante, si el citado representante tiene abonos de mercancías, cuya suma de importes sea superior al veinte por ciento de la facturación del mes del citado representante. Esta penalización se basa en que el representante ha cobrado (basándonos en la buena gestión y en el buen fin de las operaciones por él efectuadas) una comisión e incentivos anticipados (pues el derecho a la comisión e incentivos nace en el momento de pago por el cliente), y además ha generado unos gastos adicionales a la empresa como son el transporte, manipulación, administración, cíe. para en tratamiento de dichos abonos.
Debido a la exclusividad (plena dedicación) del representante con Auto Celta, s.l/u., esta se Hará cargo de los gastos mensuales ocasionados por realizar la labor para la cuál fue contratado (salvo acuerdo expreso entre las partes que varíe este punto. Dichos gastos mensuales estarán regulados por unas condiciones que Auto Celta, s.l.u. estipulará y/comunicará al representante de forma fehaciente.'
Por otra parte, de los correos que se aportan como documento número 16 de la prueba aportada por la parte actora se desprende que en efecto el desarrollo de la relación se acomodó a lo pactado, en los términos que acabamos de exponer, por lo que consideramos que el demandado sí que asumía el riesgo y ventura de las operaciones en las que mediaba, pues sus ingresos por las operaciones en las que mediaba dependían en todo momento del éxito o fracaso de las mismas, no teniendo garantizada finalmente la percepción de cantidad alguna sino fructificaban aquellas.
Esto nos lleva necesariamente a desestimar que la relación entre las partes pudiera ser laboral, por más que ambas así lo afirmen. Se trataría de un supuesto de agente mercantil en el que las partes han pactado, en contra de la regla general que hemos visto, que el agente respondería el riesgo y ventura de las operaciones en las que mediaba, lo que excluye en todo caso la laboralidad de la relación.
Así las cosas, declaramos la falta de competencia del orden jurisdiccional social para conocer de esta causa, remitiendo a la parte actora al orden civil para reclamar lo que a su derecho convenga, sin pronunciarnos sobre el fondo de la reclamación y, en todo caso, revocando el pronunciamiento de instancia por el que se condena al demandado a abonar a la actora la cantidad de 263,38 euros.
Fallo
Que debemos declarar y declaramos la falta de competencia del orden jurisdiccional social para conocer de esta causa, remitiendo a la parte actora al orden civil para reclamar lo que a su derecho convenga, sin pronunciarnos sobre el fondo de la reclamación y, en todo caso, revocando el pronunciamiento de instancia por el que se condena al demandado a abonar a la actora la cantidad de 263,38 euros.
Se condena a la pérdida del depósito constituido, lo que se realizará, en los términos del artículo 229.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, una vez firme esta sentencia.
Se condena en costas al recurrente, que deberá abonar a la otra parte el importe de 150€ en concepto de costas por honorarios de letrado.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1511.20. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1511.20. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN:
La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.
