Sentencia SOCIAL Nº 755/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 342/2021 de 10 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34016050

NIG: 28.079.00.4-2018/0051981

Procedimiento Recurso de Suplicación 342/2021

ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 42 de Madrid Procedimiento Ordinario 766/2018

Materia: Reclamación de Cantidad

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 342/21

Sentencia número: 755/21

G.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilma. Sra. Dª. Mª DEL ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO

En la Villa de Madrid, a diez de septiembre de dos mil veintiuno, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta conforme consta en el encabezamiento, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de suplicación número 342/21 formalizados por el Sr. Letrado D. FRANCISCO JAVIER RUBIO GIL, en nombre y representación de D. Eulalio y por el Sr. Letrado D. DANIEL MIRÓ MORROS en nombre y representación de VIDEOREPORT S.A., contra la sentencia de fecha 10-11-20, dictada por el Juzgado de lo Social número 42 de MADRID, en sus autos número 766/18, seguidos a instancia de D. Eulalio contra VIDEOREPORT S.A., TOKIO MARINE KILN, LIBERTY INSUARANCE EUROPE, y AXA SEGUROS, sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA DEL ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO. D. Eulalio, con DNI NUM000, presta servicios para la demandada con una antigüedad reconocida de 01.02.1998 y un salario mensual de 2.087,67 € brutos con prorrata de pagas extras, con categoría profesional de Operador Técnico de 1ª, realizando funciones de operador de cámara.

SEGUNDO. El trabajador inició la relación laboral en 1998 con la empresa Telson Servicios Audiovisuales S.L.U (en adelante, Telson), y prestaba sus servicios en el programa de TV 'El Hormiguero' en las instalaciones sitas en la calle Alcalá 518, en horario de lunes a jueves de 16:00 a 00:00 horas. En fecha 01.01.2015 la mercantil Videoreport S.A (en adelante, Videoreport) se subrogó en el contrato de trabajo que vinculaba a Telson con el actor (folio 787).

TERCERO. En fecha 13.10.2015 el demandante envía correo electrónico a Quino Fernández en el que le pasa listado de horas extras por la realización de funciones en el nuevo programa ADN. Este le responde que a él no le salen las horas extras que reclama, y que remite su correo a RRHH, no obstante le informa de que no tiene que acudir a dicho programa hasta que se solucionara la cuestión, pues tal y como el trabajador le manifestó no acudiría a tal servicio hasta su aclaración (folios 792-796).

CUARTO. En fecha 23.12.2015 la empresa notificó al demandante modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, por causas técnicas y organizativas, con fecha de efectos el 11.01.2016, que consistía en pasar a prestar servicios en las oficinas centrales de Videoreport sitas en Pozuelo de Alarcón en horario de lunes a viernes de 9 a 14 horas y de 15 a 18 horas. Dicha carta obra a los folios 797-798 de las actuaciones y se da por reproducida en esta sede. Impugnada la modificación en fecha 21.01.2016 ante la jurisdicción social, en los Autos 79/2016 seguidos en el Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid, en el acto de conciliación celebrado el 16.02.2016 la empresa reconoció los defectos formales en la comunicación de la modificación, al no haberse comunicado a la representación de los trabajadores, y se comprometió a reponer al demandante en el programa 'El Hormiguero' reservándose el derecho a reproducir la modificación en legal forma (folios 797- 806).

QUINTO. En fecha 19.02.2016 la empresa realizó nueva comunicación de modificación sustancial de condiciones de trabajo, con fecha de efectos de 14.03.2016, por la que pasaba a prestar servicios en la sede central de la empresa en la calle Fernando Rey nº 8 de Pozuelo de Alarcón. Dicha carta obra a los folios 808-809 de las actuaciones y se da por reproducida en esta sede. Impugnada la decisión empresarial ante la jurisdicción social en fecha 21.03.2016, en los autos 283/2016 seguidos ante el Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid, se dictó Sentencia 203/2016 en fecha 23.06.2016, por la que se estimaba parcialmente la demanda y se declaraba injustificada la modificación de la jornada y horario del trabajador con condena de la empresa a reponer al trabajador en sus anteriories condiciones de jornada y horario, absolviéndola del resto de pedimentos deducidos en la demanda (reponerle en el puesto de trabajo de operador de cámara del programa El Hormiguero sito en la calle Alcalá). La Sentencia obra a los folios 822-830 de las actuaciones y se da íntegramente por reproducida en esta sede.

SEXTO. En fecha 18.01.2016 el actor inició un periodo de IT derivado de baja médica con diagnóstico de 'estrés reactivo a situación de conflictividad laboral'. Con anterioridad el demandante venía siendo tratado por el Servicio de Salud Mental de Hortaleza desde el mes de febrero de 2015 por trastorno ansioso depresivo adaptativo a conflicto laboral. El seguimiento de la situación psicológica del demandante por parte de la mutua Umivale se llevó a cabo a petición del Comité de Salud. En fecha 18.01.2016 la mutua consideró que el trabajador en ese momento no era apto para el desempeño de su trabajo (hechos probados de la Sentencia 203/2016 de 23.06.2016 del Social nº 15 de Madrid -folio 825- ).

SÉPTIMO. Instada por el demandante la declaración de contingencia profesional de la baja médica iniciada el día 18.01.2016, por Resolución del INSS de 19.07.2017 se declaró dicha baja derivada de enfermedad común. Impugnada tal Resolución ante la jurisdicción social, en los autos nº 810/2017 seguidos ante el Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid, se dictó Sentencia nº 515/2017 en fecha 29.12.2017 (y posterior Auto de aclaración de 08.03.2018) por los que se determinaron que el periodo de IT iniciado en fecha 18.01.2016 era derivado de accidente de trabajo. La Sentencia y el Auto obran a los folios 831-851 y se dan íntegramente por reproducidos en esta sede.

OCTAVO. En fecha 13.05.2016 se emitió Informe del servicio de psicología de la mutua Umivale, que obra a los folios 858-860 y se da por reproducido en esta sede. Dicho informe se realizó para evaluar la posible afectación psicológica tras la baja prolongada y su repercusión a nivel laboral. Se consideró que el paciente era no apto para el desempeño laboral por la sintomatología ansiosa depresiva que le impedía en ese momento poder hacer su trabajo.

NOVENO. En fecha 24.05.2016 el demandante remitió burofax a la empresa, que obra a los folios 817-818 de las actuaciones y se da por reproducido íntegramente en esta sede (817-821).

DÉCIMO. En el mes de agosto de 2016 el actor acude al traumatólogo para recibir tratamiento de rehabilitación por tendinitis calcificante. El 9 de abril de 2017 el demandante sufre una caída accidental con traumatismo costal izquierdo por caída con fractura costal izquierda y mínimo neumotórax izquierdo. Tras dictamen del EVI de 26.07.2017, por Resolución del INSS de 3 de agosto de 2017 se deniega al actor la prestación de invalidez permanente y se fija como cuadro clínico valorable trastorno adaptativo ansioso depresivo reactivo, tendinitis calcificante de TSE de hombro derecho y fracturas costales (hechos probados tercero y cuarto de la Sentencia nº 296/2018 de fecha 16.07.2018 del Juzgado de lo Social nº 5 de Madrid, a los folios 995-999).

UNDÉCIMO. El 30.08.2017 el actor inicia nueva baja laboral derivada de enfermedad común con diagnóstico de fractura de costillas, fractura cerrada de cinco costillas. Por Resolución del INSS de 04.10.2017 se acuerda que al tratarse de la misma patología por la que se ha desestimado la IP, la baja no produce efectos económicos. Presentada reclamación es desestimada por el INSS que confirma la Resolución de 04.10.2017 y declara sin efectos económicos la baja médica que se prolonga hasta el 20.10.2017. Impugnada ante la jurisdicción social, en los autos 40/2018 seguidos ante el Juzgado de lo Social nº 5 de Madrid se dicta Sentencia nº 296/2018 de fecha 16.07.2018 por la que se confirma tal Resolución. Dicha Sentencia es firme al haber sido confirmada por la Sentencia 418/2019 dictada el 22.04.2019 por la Sección 6º de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Ambas se dan por íntegramente reproducidas en esta sede (908- 909; 995-999; 1007-1011).

DUODÉCIMO. En fecha 25.08.2019 el trabajador presenta reclamación de cantidad frente a la empresa por la que reclama el abono de 1.299,91 € por las diferencias de las pagas extras de Navidad de 2017 y verano, correspondientes a periodos en los que el actor había estado en IT. En fecha 20.06.2019 las partes alcanzan un acuerdo ante este mismo Juzgado (autos 623/2018) en virtud del cual 'sin entrar en el fondo del asunto y a los únicos efectos de evitar el litigio la empresa ofrece en concepto de mejora de IT 650 € brutos que serán abonados al trabajador en la nómina del mes de junio' 8folio 1019).

DECIMOTERCERO. Por Resolución de 11.03.2019 de la Consejería de Políticas Sociales y Familia le es reconocido al actor, con fecha de efectos de 04.04.2018, un grado de discapacidad del 32 % por trastorno de la afectividad por trastorno adaptativo de etiología psicógena y por anomalía morfo-torácica por fractura (secuelas) (folio 914).

DECIMOCUARTO. En fecha 31.08.2018 se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC frente a la empresa Videoreport, y en fecha 04.10.2018 se certificó que el acto de conciliación ni se había celebrado ni se iba a celebrar (folios 10- 14).

DECIMOQUINTO. La aseguradora Tokio Marine Kiln Insurance Limited tenía concertada con la empresa Tres60 Servicios Audiovisuales SLU, póliza nº NUM001 de responsabilidad civil, con fecha de efecto del 10.04.2015 al 13.02.2016, que obra a los folios 406 a 429 de las actuaciones y que se da por reproducida en esta seda. Figura como asegurada adicional la empresa Videoreport6. La póliza cubre la responsabilidad civil ante daños personales por accidente de trabajo (CPC 3) con una franquicia de 300 € (CPC 4.2). En la página 18/23 se regula la delimitación temporal de los efectos del contrato de seguro en los siguientes términos: La presente póliza cubre la responsabilidad civil del asegurado por los daños ocurridos durante su vigencia, siempre y cuando las reclamaciones de los terceros afectados por los mismos se formulen contra el asegurado o el asegurador, de manera fehaciente, en el plazo máximo de 24 meses siguientes a la cancelación definitiva del contrato. En la página 20/23 se regulan las exclusiones de la cobertura, recogiendo los siguientes apartados: a) Reclamaciones de daños personales de operarios que trabajen en el ámbito de las actividades empresariales o industriales objeto del seguros si los hechos que los hubieran causado no fueran reconocidos como 'accidente de trabajo' En este sentido, se declara que la póliza no cubre las consecuencia físicas ocasionadas por cualquier 'enfermedad profesional'; e) Reclamaciones basadas en políticas laborales discriminatorias, prácticas de acoso, diferenciaciones injustificadas en función del sexo, la edad o la opinión, y ello aunque terminen desembocando en un deterioro físico o psicológico del trabajador afectado; f) Reclamaciones basadas en compromisos contractuales o mayores beneficios sociales fijados en convenios laborales de índole sectorial o negociados en el seno de la propia empresa (Seguro Obligatorio Voluntario de Accidentes de Trabajo, pactos remuneratorios, retribuciones ordinarias o especiales, etc).

DECIMOSEXTO. La aseguradora Liberty Specialty Markets Sucursal en España tenía concertada con la empresa Tres60 Servicios Audiovisuales SLU, póliza nº NUM002 de responsabilidad civil, con fecha de efectos del 14.02.2016 al 14.02.2017, prorrogadas en los periodos de 14.02.2017 a 14.02.2018 (002) y 14.02.2018 a 14.02.2019 (003), que obran a los folios 1180 a 1250 de las actuaciones y que se da por reproducida en esta seda. Figura como asegurada adicional la empresa Videoreport6. La póliza cubre la responsabilidad civil ante daños personales por accidente de trabajo (CPC 3) con una franquicia de 300 € (CPC 4.2). En la página 13/26 se regula la delimitación temporal de los efectos del contrato de seguro en los siguientes términos: La presente póliza cubre la responsabilidad civil del asegurado por los daños ocurridos durante su vigencia, siempre y cuando las reclamaciones de los terceros afectados por los mismos se formulen contra el asegurado o el asegurador, de manera fehaciente, en el plazo máximo de 24 meses siguientes a la fecha de cancelación definitiva del contrato. A los efectos de esta cobertura solo serán accidentes relevantes aquéllos que, al a vez estén amparados por el seguro obligatorio de Accidentes de Trabajo. En la página 14/26 se regulan las exclusiones de la cobertura de la responsabilidad civil por daños que deriven de accidente de trabajo, recogiendo los siguientes apartados: a) Reclamaciones de daños personales de operarios que trabajen en el ámbito de las actividades empresariales o industriales objeto del seguros si los hechos que los hubieran causado no fueran reconocidos como 'accidente de trabajo' En este sentido, se declara que la póliza no cubre las consecuencia físicas ocasionadas por cualquier 'enfermedad profesional'; e) Reclamaciones basadas en políticas laborales discriminatorias, prácticas de acoso, diferenciaciones injustificadas en función del sexo, la edad o la opinión, y ello aunque terminen desembocando en un deterioro físico o psicológico del trabajador afectado; f) Reclamaciones basadas en compromisos contractuales o mayores beneficios sociales fijados en convenios laborales de índole sectorial o negociados en el seno de la propia empresa (Seguro Obligatorio Voluntario de Accidentes de Trabajo, pactos remuneratorios, retribuciones ordinarias o especiales, etc).

DECIMOSÉPTIMO. La aseguradora Axa Seguros Generales S.A. de Seguros y Reaseguros tenía concertada con la empresa Imagina Media Audiovisual SAU, póliza nº NUM003 de responsabilidad civil, con fecha de efectos del 30.12.2015 que obran a los folios 1028 a 1054 de las actuaciones y que se da por reproducida en esta seda. Figura como asegurada adicional la empresa Videoreport SA desde el 29.01.2018. La póliza cubre la responsabilidad civil ante daños personales por accidente de trabajo (CPC 3) con una franquicia de 300 € (CPC 4.2). En las páginas 19-20 se regula el riesgo por responsabilidad civil por accidente de trabajo y las exclusiones de la cobertura. En la página 29 el ámbito temporal de la cobertura en los siguientes términos El contrato de seguro surte efectos por daños ocurridos por primera vez durante el periodo de vigencia del seguro, cuyo hecho generador haya tenido lugar después de la fecha de efecto del contrato y cuya reclamación sea comunicada a AXA de manera fehaciente en el periodo de vigencia de la póliza o en el plazo de 24 meses desde la fecha de extinción del contrato. Se considera como fecha de la reclamación el momento en que: a) Un procedimiento judicial o administrativo o bien un requerimiento formal y por escrito es formulado contra el asegurado, como presunto responsable de un daño, o contra AXA como asegurador. b) Un asegurado tiene conocimiento, por primera vez, de cualquier tipo de circunstancia o informaciones, según las cuales quepa razonablemente esperar que una reclamación sea formulada contra el asegurado o contra AXA como asegurador. Se entenderá por fecha de la reclamación: c) La de un procedimiento judicial o administrativo o requerimiento formal y por escrito formulado contra el asegurado como presunto responsable de un daño o contra AXA como asegurador. d) El conocimiento por parte del asegurado de cualquier tipo de circunstancia o información del cual se pueda desprender de forma razonable que una reclamación formal contra él puede ser recibida o contra el asegurador.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que ESTIMANDO la demanda formulada por D. Eulalio frente a la mercantil VIDEOREPORT S.A., debo condenar y condeno a la mercantil VIDEOREPORT S.A. a abonar a D. Alberto la cantidad de veintiocho mil trescientos cuarenta euros (28.340 €) en concepto de indemnización. Que DESESTIMANDO la demanda formulada D. Eulalio frente a TOKIO MARINE KILN, LIBERTY INSUARANCE EUROPE y AXA SEGUROS, debo ABSOLVER y ABSUELVO a estas codemandadas de las pretensiones dirigidas frente a ellos en la demanda origen de los presentes autos.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunciaron recursos de suplicación por D. Eulalio y la mercantil VIDEOREPORT S.A formalizándolos posteriormente; el primer recurso fue impugnado por TOKIO MARINE KILN y LIBERTY INSURANCE EUROPE; el segundo por LIBERTY INSURANCE EUROPE y D. Eulalio .

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 21-4- 21 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 1-9-21 señalándose el día 9-9-21 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO:1.- La sentencia de instancia ha estimado parcialmente la demanda formulada en reclamación de daños y perjuicios. Concretamente, en ella se solicitaba la reparación por los daños y perjuicios causados por el trastorno ansioso depresivo reactivo a conflicto laboral causa de su situación de i.t. por la contingencia de a.t., como consecuencia de las MSCT de que había sido objeto, todo ello en la forma que explicita en extenso en su demanda. El importe total reclamado ascendía a la cantidad de 111.318'96 euros.

2.- La sentencia ahora recurrida expresamente señala que corresponde al trabajador demandante el deber de identificar en la demanda las infracciones de la normativa sobre prevención de riesgos laborales cuya comisión impute al empresario, y que hayan tenido incidencia en la producción del accidente, y en el presente caso, más allá de las referencias expresas a los dos procedimientos de modificación de condiciones de trabajo, no se concretan por el demandante normas específicas o genéricas cuyo incumplimiento por la empresa hayan determinado los daños sufridos por el trabajador. Tampoco se hace en la ratificación de la demanda, ni en conclusiones, limitándose a referirse con carácter genérico a la vulneración de normativa de prevención de riegos y demás disposiciones aplicables.Es por ello que, para analizar la existencia de culpa o negligencia en la actuación del empresario que haya podido ser determinante del daño sufrido por el trabajador, hayamos de centrarnos en los dos procedimientos de modificación de condiciones de trabajo a los que se refiere el actor en su demanda, y que constan acreditados y referidos en los hechos probados.

3.- A continuación, la sentencia se centra en las referidas MSCT y concluye que la baja médica del actor tuvo como origen no solo la conflictividad laboral existente entre las partes con carácter previo sino una actuación directamente imputable a la empresa que no agotó en su realización toda la diligencia que le era exigible en la adopción de tales medidas, sino que se excedió en el ejercicio de las facultades empresariales legalmente conferidas, y fue declarada no ajustada a derecho, siendo responsable la empresa de los daños y perjuicios sufridos por el actor durante dicho periodo de baja médica y hasta su alta.

Ambas modificaciones provocaron un incremento del estrés laboral que el trabajador sufría con anterioridad y determinaron el inicio del proceso de incapacidad temporal posteriormente calificada en sentencia firme como accidente laboral.(...)

4.- Prosigue la juzgadora en su razonamiento que el proceso de incapacidad temporal declarado como accidente laboral es imputable a título de culpa a la empresa codemandada, existiendo relación de causalidad entre aquéllas decisiones y el daño ocasionado al actor. Posteriormente afirma, sin embargo y de forma contradictoria con lo anterior, que no consta cuáles son los conflictos existentes entre las partes, por lo que no puede determinarse que el origen del trastorno depresivo adaptativo por conflictividad laboral se encuentre en un incumplimiento contractual o de cualquier otro tipo imputable a la empresa.

5.- Lo mismo predica en cuanto a la reclamación/conflicto relativa al abono de horas extras: más allá de que exista un conflicto laboral entre las partes y que éste sea determinante de su trastorno adaptativo no puede vincularse a una conducta culpable de la empresa. No consta incumplimiento contractual, no consta que efectivamente las horas extras se adeudaran y que se haya obligado al trabajador a tener que reclamarlas para que le sean abonadas. Nada se aporta sobre tal materia. Con posterioridad a su reincorporación al trabajo el 20.10.2017 no constan nuevos incumplimientos de la empresa, ni conductas imputables a título de culpa o negligencia, que permitan determinar una relación de causalidad con las dolencias que el actor presenta en la actualidad.

6.- Añade la juez de instancia que el trabajador no está conforme con el trabajo que en la actualidad desempeña y el estresor desaparecería -según señalan los peritos- si dejase de prestar servicios para la demandada, o si volviese a prestar servicios en el programa El Hormiguero, que es donde él se siente valorado, pero a tal extremo no se extendió el pronunciamiento de improcedencia de la modificación operada, en la que se señaló expresamente que tal modificación estaba dentro del poder organizativo empresarial. Ni se alegó en ese momento, ni en un momento posterior, que la modificación de puesto de trabajo operada hubiera afectado a la dignidad del trabajador, ni sobre ello se pronunció la sentencia. Tampoco se ha pretendido, y no existen hechos probados de los que desprender tal conclusión, que el trabajador haya estado o esté siendo sometido a conductas constitutivas de acoso laboral, por lo que hemos de ceñir la determinación de la relación de causalidad entre la acción/omisión de la empresa a los daños derivados del proceso de IT, pero no a los previos o los posteriores al alta médica, pues la existencia como factor estresor de una conflictividad laboral en la prestación de servicios no aparece derivada de una conducta empresarial culpable, al no constar incumplimiento laboral imputable a la empresa que sea origen de tal conflictividad.

7.- También señala la magistrada que situado el origen del accidente de trabajo en la conducta de la empresa materializada en las modificaciones sustanciales operadas durante el primer trimestre del año 2016, como consecuencia de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 en fecha 23.06.2016 , el trabajador fue repuesto en sus condiciones laborales -las que fueron consideradas no ajustadas a derecho- sin que conste irregularidad en la ejecución de tal sentencia, pues de lo contrario se hubiese iniciado el correspondiente procedimiento de ejecución de ella.

Debe considerarse que el factor estresor que determinó el periodo de IT finalizó con la reposición del actor a sus condiciones anteriores, habiendo trascurrido más de seis meses desde tal reposición -periodo de tiempo en el que el perito del actor sitúa la finalización de los efectos originados por un factor estresor-, y sin que consten secuelas -como se expondrá en el fundamento jurídico siguiente- pues es firme la resolución del INSS en el expediente de incapacidad permanente donde no se determina su existencia. Ni se ha interesado con posterioridad a la determinación de la contingencia la declaración de LPNI, ni consta aquí su acreditación.

8.- Seguidamente, y partiendo de la delimitación del enjuiciamiento a la determinación de la relación de causalidad entre la acción/omisión de la empresa a los daños derivados del proceso de IT,concluye fijando la cantidad a satisfacer como reparación de los daños causados a la cuantía de 28.340 euros, conforme razona pormenorizadamente en su sentencia, de cuyo pago hace responsable exclusiva a la empresa VIDEOREPORT S.A.

9.- El anterior pronunciamiento es objeto de recurso por el trabajador demandante y por la empresa condenada. Esta última, sin combatir el relato de hechos probados, articula su recurso en un total de cuatro motivos todos ellos amparados en el apartado c) del art. 193 de la LRJS. En esencia, los tres primeros motivos vienen a cuestionar la aplicación del derecho llevada a cabo en la sentencia por entender que si no hay incumplimiento de norma relativa a prevención de riesgos laborales, no es posible establecer la relación de causalidad entre el a.t. y la conducta de la empresa. También discrepa con la conclusión de que proceda indemnización alguna como consecuencia de una MSCT no ajustada a derecho o por el solo hecho de que la decisión empresarial sea contraria a la legalidad. Finalmente, cuestiona el importe indemnizatorio reconocido. El recurso ha sido impugnado por el demandante.

10.- El trabajador, por su parte, destina dos motivos a solicitar la revisión de los hechos probados y tres a censurar en derecho la sentencia. Su crítica jurídica se centra en considerar como infringidos, por inaplicación, diversos preceptos de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y en la necesidad de reparación íntegra del daño causado que ahora delimita en 84.865'95 euros de los que debe responder VIDEOREPORT. No cuestiona en ningun caso la absolución del resto de codemandadas de las cuales LIBERTY Mutual Insurance Europe Limited Sucursal en España y Tokio Marine KILN Insurance Limited han impugnado su recurso, poniendo de manifiesto este extremo y la firmeza, respecto a ellas, del pronunciamiento absolutorio. Lo mismo destaca AXA Seguros Generales S.A. y LIBERTY en relación con el recurso de VIDEOREPORT que ambas han impugnado. También lo ha impugnado la parte demandante.

11.- Razones de lógica y sistemática aconsejan el siguiente orden de análisis: i) examen de los motivos de revisión fáctica del recurso del trabajador a los efectos de conformar de forma definitiva cuál es el relato de hechos premisa del análisis jurídico solicitado; ii) análisis del recurso empresarial en relación, en su caso, con el planteamiento del recurso de la contraparte pues, de prosperar aquél en su petición principal y aceptarse la desestimación de la demanda, decaería el recurso del trabajador como consecuencia ineludible, al ir el mismo encaminado a lograr un mayor monto indemnizatorio; y iii) de no prosperar el recurso empresarial en su petición principal, examen del recurso del trabajador en correlación con el análisis del último motivo formulado por la empresa condenada.

SEGUNDO: Revisión de los hechos probados, art. 193.b) LRJS.

1.- Es criterio de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que la revisión de los hechos declarados probados exige la concurrencia de una serie de requisitos consistentes en que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis, citando concretamente la prueba documental o en su caso pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador de una manera manifiesta, evidente y clara, precisando la influencia de la variación del signo del pronunciamiento pues ha de tener trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 14 de mayo 2013, rec. 285/2011 , y 17 de enero de 2011, rec. 75/2010). Además, no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, pues no cabe sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y cuando se trate de documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 24/1990, de 15 de febrero ).

2.- Sentadas las reglas anteriores, para la prosperabilidad del recurso de suplicación por dicho cauce procesal se exige: a) que la equivocación que se imputa al juzgador en los hechos probados, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador 'a quo', a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar la revisión fáctica en el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria que, a diferencia de la apelación civil, no faculta a la Sala para la revisión de todo lo actuado.

3.- Partiendo de la necesidad de cumplir los requisitos expuestos, analizaremos los motivos de revisión fáctica formulados por el trabajador. El primer motivo de su recurso se centra en el hecho noveno para el que ofrece el siguiente texto alternativo:

'NOVENO.- En fecha 24-05-2016 el demandante remitió burofax a la empresa, que obra a los folios 817-818 de las actuaciones, y en el que adjuntaba informes médicos solicitando ser repuesto en sus condiciones laborales alegando las obligaciones derivadas de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.'

4.- Como vemos, se apoya en los mismos documentos que constan en el hecho y cuyo contenido la juzgadora de instancia da por reproducidos. Por ello, la modificación propuesta es innecesaria a la vista de la reiterada doctrina del Tribunal Supremo en orden a la improcedencia de la revisión, al afirmar que '... aunque la técnica de remisión no sea procesalmente ortodoxa, lo cierto es que atribuye valor de hecho probado al contenido del documento al que se refiere, haciendo superflua -por reiterativa- su formal y expresa incorporación por el cauce revisorio; sin perjuicio -claro está- de que la integridad del texto remitido sea reproducido por la parte recurrente en sus argumentaciones' ( STS 21/12/10 -rco 208/09-). De esta forma, si existe en los hechos probados 'constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia' ( SSTS 13/11/07 -rco 77/06 -; 05/06/13 -rco 2/12 -; 14/05/13 -rco 285/11 -; y 18/06/13 -rco 99/12 -).

5.- En el segundo motivo solicita la adición de un hecho probado décimo-octavo:

'DÉCIMO OCTAVO.- Con posterioridad al alta médica y tras reincorporarse a su puesto de trabajo, el actor sigue presentando Trastorno Adaptativo ansioso depresivo reactivo a conflictividad laboral de etiología laboral. Así se desprende de las dos pruebas periciales practicadas en juicio a propuesta de demandante y demandado AXA.'

6.- Se citan las periciales psiquiátricas unidas a los folios 1174 y ss y con ello se pretende acreditar la existencia de secuelas. No prospera la petición habida cuenta que la juez de instancia ha valorado los informes en el fundamento tercero de su sentencia tanto en relación con la pérdida de la estructura ósea en la mandíbula, como en relación a las secuelas de ansiedad, crisis de pánico, cefalea tensional y bruxismo.

7.- De forme expresa la magistrada señala que se contradice en sus propias manifestaciones, pues si la sintomatología que provoca tal diagnóstico está vinculada al factor estresante del trabajo que desempeña, aquélla se mantendrá mientras que el trabajador siga desempeñando dicho trabajo, por lo que se presenta como secuelas definitivas no lo son.

No se trata de secuelas derivadas de un accidente laboral, sino de dolencias que presentan como consecuencia de la relación laboral que mantiene con la demandada, pero que no responden a incumplimientos contractuales de la demandada ni pueden ser imputados a título de culpa o imprudencia a la empresa, como se adelantó en el fundamento jurídico anterior.

Que el trabajador precise para superar el trastorno adaptativo que padece que se le vuelva a reubicar en el programa El Hormiguero, donde se siente más valorado, puede ser cierto, pero ello no puede determinar la obligación de la empresa de proceder a tal reubicación, pues el traslado a otro centro de trabajo no fue declarado improcedente, ni la asignación de nuevas funciones pueden ser consideradas como atentatorias de los derechos laborales del actor, sino que responden al poder de dirección de la empresa, sin que existan datos para determinar la existencia de un supuesto acoso, que tampoco es alegado por el actor, ni para determinar incumplimiento de obligaciones contractuales por parte de la empresa, pues más allá de las genéricas manifestaciones del Letrado de la parte actora de estarse vulnerando las obligaciones de prevención de riesgos laborales, ni se concretan los hechos que suponen tal vulneración ni las normas infringidas.

Pero es que, además, no constan acreditadas secuelas derivadas del periodo de incapacidad temporal calificado como accidente de trabajo. El proceso de IT finalizó como consecuencia de un expediente de incapacidad permanente en el que el EVI no objetivó la existencia de daños que pudieran ser considerados como secuelas, pues de lo contrario, estando ante un accidente de trabajo se hubieran determinado y baremado, aunque fuera en un expediente posterior, lesiones permanentes no invalidantes. Frente a ello el informe del perito de parte no reviste virtualidad probatoria, ni aparece fundado en datos médicos objetivos, que permitan calificar las dolencias sufridas por el actor y derivadas de la IT ni como un trastorno permanente de humor, ni como una situación en la que haya perdido calidad de vida, mucho menos valorable en 40.000 €.

8.- A la vista del anterior claro y objetivo proceso de valoración judicial, resulta más que evidente que lo que el actor pretende es su sustitución por la valoración de parte, naturalmente subjetiva e interesada. Se desestima el motivo.

TERCERO: Infracciones de derecho, art. 193.c) LRJS.

1.- La empresa inicia su recurso con la denuncia de infracción de lo establecido en el art. 1101CC en relación con la sentencia de esta sección y Sala de 10 de junio de 2020, rec. 1215/2019.

2.- Alega que en el caso de autos no queda acreditado incumplimiento alguno por parte de VIDEOREPORT S.A. de ninguna medida de seguridad, general o especial por lo que, en consecuencia, no puede aplicarse lo establecido en el art. 96.2 de la LRJS, en la medida que no existe acta de infracción ni tan siquiera requerimiento alguno de la Inspección de Trabajo que constate ningún tipo de incumplimiento de medidas de seguridad por parte de la empresa VIDEOREPORT S.A., siendo preciso por lo tanto que la carga de la prueba de cualquier incumplimiento empresarial deba ser aportado, aunque sea mínimamente, por parte de la parte actora.

3.- Cita nuestra sentencia para indicar y resaltar que la responsabilidad empresarial en materia de indemnización por daños y perjuicios derivados de a.t. va siempre ligada a la existencia de culpa o negligencia del agente que origina el daño. A continuación, recala en los hechos sexto y séptimo para destacar que la ITSS no inició investigación alguna en relación a la situación de i.t. declarada judicialmente como derivada de a.t., ni ha impuesto sanción administrativa, ni recargo de prestaciones. Añade que en los hechos probados no consta incumplimiento alguno de los deberes de seguridad por su parte y que ni siquiera consta denuncia del trabajador en tal sentido ante la ITSS. Concluye así afirmando que no concurren los requisitos para que entre en juego la resposabilidad civil derivada de a.t., puesto que no hay infracción de la normativa de prevención de riesgos laborales que esté en relación de causa-efecto con la producción del daño generado al actor por el a.t. .Y, si no hay tal infracción, no puede existir responsabilidad adicional al margen de las prestaciones de S.S., sanitarias y farmacéuticas ya percibidas por el trabajador.

4.- El segundo motivo viene a ser complemento y continuación del anterior pues insiste en reiterar que no concurren los requisitos para apreciar judicialmente la responsabildiad civil, esta vez porque no se aprecia el nexo causal entre la actuación del empleador y el resultado lesivo. Cita, como soporte, la sentencia de 21 de junio de 2019 de este TSJ dictada en el rec. 45/2019.

5.- Razona que si no hay incumplimiento o infracción no puede hablarse de conexión causal entre ésta y el resultado lesivo. Añade que de los hechos en los que consta el iter judicial seguido hasta la determinación por sentencia de la contigencia de i.t. como derivada de a.t., se desprende que la situación de baja médica no era ni indubitada ni clara y que, es más, el trabajador ya desde febrero de 2015 venía siendo tratado por el trastorno ansioso depresivo adaptativo a conflicto laboral, siendo el referido trastorno pre-existente a la i.t.

6.- La sentencias de este TSJ, obviamente, no constituyen jurisprudencia pues, conforme al art. 1.6CC., la misma solo emana del Tribunal Supremo. En cualquier caso, se entiende que se citan a modo de antecedente y referencia a las normas y jurisprudencia que aplican, al relacionarse con el contenido del art. 1101 CC y 96.2LRJS.

7.- Comenzaremos por recordar lo que la sentencia recoge y esta Sala ha constatado: que no hay cita alguna en la demanda de las infracciones concretas que se estiman cometidas en relación con la normativa de prevención de riesgos laborales. Esta indeterminación se ha manifestado igualmente en el acto del juicio. Por consiguiente, no es asumible que el trabajador pretenda en sede de recurso llevar a cabo lo que no efectuó en el momento procesal oportuno, la demanda, y como consecuencia y desarrollo de la misma, en el acto de la vista. La falta de concreción respecto a las infracción de medidas de prevención de riesgos no puede ahora ser subsanada sobre la base de una elemental consideración jurídica, cual es la del criterio general de la inadmisibilidad de 'cuestiones nuevas' en todo recurso. Criterio que tiene su fundamento en el principio de justicia rogada [epígrafe VI de la EM de la LECiv; art. 216 del mismo cuerpo legal], del que es consecuencia, y que más en concreto ha de excluirse en el recurso de suplicación de carácter extraordinario que ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, que desconocería -asimismo- los principios de audiencia bilateral y congruencia (con cita de muchas otras anteriores, SSTS 11/12/07 -rcud 1688/07 -; 05/02/08 -rcud 3696/06 - 22/01/09 -rco 95/07 -; 18/03/09 -rco 162/07 -; y 25/01/11 -rcud 3060/09 -). Y al efecto se ha argumentado por esta Sala que si por el principio de justicia rogada el Juez o Tribunal 'sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar en los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas... Por tanto, fuera de esos momentos iniciales ... no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso' ( STS 04/10/07 -rcud 5405/05 -).

8.- En definitiva, es por vez primera que el demandante en el procedimiento judicial del que este recurso trae causa y es seguimiento, se plantea la posible infracción de los artículos 14.2, 15.4 y 16.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, en relación con el artículo 96.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Cabe añadir, además, que el art. 400.2LEC regula la preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos cuando establece lo siguiente: 1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.

9.- La anterior realidad condiciona necesariamente el análisis, como también lo condiciona la jurisprudencia recaída en relación con la responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo establecida en la STS de 30 de junio de 2010 (Rcud. 4123/2018 ) y seguida, entre otras en las SSTS de 16 de enero de 2012 (rcud 4142/2010 ); de 24 de enero de 2012 ( rcud 813/2011), de 30 de enero de 2012 ( rcud 1607/2011), de 1 de febrero de 2012 ( rcud 1655/2011 ); de 14 de febrero de 2012 (rcud 2082/2011 ); de 27 de enero de 2014 (rcud. 3179/2012 ) y de 4 de mayo de 2015 (rcud. 1281/2014 ) y que la STS de11 de diciembre de 2018, rec. 1653/2016, con reseña de todas ellas, resume de la siguiente manera:

a) la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual; y que tan sólo merece la consideración extracontractual, cuando el contrato ha sido únicamente el antecedente causal del daño, cuya obligación de evitarlo excede de la estricta órbita contractual, hasta el punto de que los perjuicios causados serían igualmente indemnizables sin la existencia del contrato. Y aún en los hipotéticos supuestos de yuxtaposición de responsabilidades, parece preferible aplicar la teoría -más tradicional, en la jurisprudencia- de la 'absorción', por virtud de la cual el contrato absorbe todo aquello que se halla en su órbita natural [en general, por aplicación del art. 1258CC; y en especial, por aplicación de la obligación de seguridad] y el resarcimiento de los daños ha de encontrar ineluctable cobijo en la normativa contractual.

b) elEstatuto de los Trabajadores genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador 'a su integridad física' ( artículo 4.2.d ) y a 'una protección eficaz en materia de seguridad e higiene ' ( artículo 19.1). Obligación que más específicamente y con mayor rigor de exigencia desarrolla la LPRLcuyos rotundos mandatos contenidos en los artículos. 14.2 , 15.4 y 17.1 LPRL- determinaron que se afirmase que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado y que deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran ( STS de 8 de octubre de 2001 -rcud 4403/00 ).

c) Existiendo una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del art. 1.101CC, que impone la obligación indemnizar los daños y perjuicios causados a los que 'en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas'.

d) No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario crea el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo sufre; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( artículo 15LPRL), estableciéndose el deber genérico de garantizar la seguridad y salud laboral de los trabajadores ( artículo 14.1 LPRL).

e) La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá, incluso, de las exigencias reglamentarias.

f) Sobre el primer aspecto [carga de la prueba] ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183CC, del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217LEC, tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos (secuelas derivadas de AT) y de los impeditivas, extintivos u obstativos (diligencia exigible), cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria (es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta).

g) El empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable, pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente.

h) No procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, y no solamente porque esta conclusión es la que se deduce de los preceptos anteriormente citados y de las argumentaciones jurisprudenciales ofrecidas , sino por su clara inoportunidad en términos finalísticos, pues tal objetivación produciría un efecto desmotivador en la política de prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a la más graves infracciones(el subrayado es nuestro).

10.- En el caso aquí enjuiciado, la juzgadora de instancia lleva a cabo el siguiente razonamiento que antes hemos transcrito y ahora retomamos de forma resumida: 1) no se detallan por el trabajador las infracciones de normas de prevención que, infringidas, pudieran dar lugar a responsabilidad por esta vía derivada del a.t., por lo que, y como consecuencia, no se puede declarar dicha responsabilidad que exige la presencia de culpa o negligencia y además, no consta cuáles son los conflictos existentes entre las partes, por lo que no puede determinarse que el origen del trastorno depresivo adaptativo por conflictividad laboral se encuentre en un incumplimiento contractual o de cualquier otro tipo imputable a la empresa; 2) ello no impide que se examine la concurrencia de culpa o negligencia en las MSCT no ajustadas a derecho; 3) la i.t. del actor por a.t. tiene su causa en dos factores, la conflictividad laboral y las MSCT declaradas no ajustadas a derecho, incrementando estas últimas el estrés laboral que ya se venía sufriendo con anterioridad y que considera causa de la i.t.; 4) en cuanto a la conflictividad laboral, no hay incumplimiento laboral alguno que pueda vincularse con el trastorno causa de la i.t. ; 5) en cambio, las MSCT no ajustadas a derecho sí se vinculan causalmente a título de culpa imputable a la empresa, por lo que son estas MSCT el origen del a.t. determinante de i.t., MSCT que operan como factor estresor que desaparece cuando se produce la reposición en las anteriores condiciones de trabajo; y 6) como conclusión, solo se puede indemnizar por los daños vinculados al período de i.t. por a.t. que tiene su origen en una MSCT no ajustada a derecho, no por lo ocurrido antes ni por lo ocurrido después.

11.- La Sala comparte el razonamiento del punto 1) pues, ciertamente y como ya hemos dicho, era del todo punto indispensable desarrollar, explicitar y probar las medidas de seguridad desatendidas y las consiguientes normas de prevención infringidas por el empresario que le hagan infractor del deber de seguridad. La ausencia de concreción no puede ser suplida en fase de recurso por el trabajador, como trata de hacer valer en su suplicación en momento extemporáneo. Lo que no comparte la Sala son los razonamientos y conclusiones que siguel al punto 1, pese a reconocer expresamente el extenso esfuerzo argumentativo de la juzgadora.

12.- En primer lugar, la esencia del presente litigio radica en la existencia de una sentencia que declaró que la patología del actor era consecuencia de una contingencia profesional (accidente de trabajo), no por acoso laboral sino por estrés reactivo a conflictividad laboral. Esta conflictividad laboral la divide la sentencia en parcelas de tal forma que, si en algunas de ellas no hay incumplimiento empresarial, no puede haber culpa y por lo tanto no hay razón para responder. En la parcela restante, que es la MSCT no ajustada a derecho, como hay incumplimiento legal para la juez de instancia hay culpa de tal forma que el empresario debe responder pues, en definitiva, la MSCT es un estresor que causa un daño. Es decir, para la juez de instancia la MSCT no ajustada a derecho opera como un antecedente que por su propia antijuridicidad justifica la acción indemnizatoria de una situación de a.t. en el que no se acredita ningún incumplimiento empresarial de normas de prevención, absorbiendo a cualesquiera otros factores. Con este planteamiento, lo que hace es objetivizar la responsabilidad civil laboral.

13.- En segundo término, y partiendo de lo anterior, la sentencia lo que también lleva a cabo es reprochar a la empresa no haber adoptado las MSCT de forma totalmente ajustada a derecho atribuyendo a este comportamiento no ya la aparición, sino la agravación de una patología previa. Lo que subyace en el fondo es un reproche (en sus propias palabras, no agotar en la adopción de las medidas de MSCT toda la diligencia que le era exigible, excediéndose en las facultades legalmente conferidas). De esta forma, la primera consideración puramente objetivista (existencia de una MSCT no ajustada a derecho) se reviste con reprochabilidad (hubo exceso en la adopción de la MSCT al no adoptar la diligencia exigible).

14.- Sin embargo, y en tercer lugar, la acción que examinamos es civil y de carácter subjetivista porque va encaminada a compensar aquellos perjuicios que no hayan sido indemnizados a través de las prestaciones de seguridad social o los seguros que haya concertado el empresario. Como recuerda la jurisprudencia desde hace tiempo ( STS 10-12-98, rec. 4078-97 sala general) existe un sólo daño que hay que compensar e indemnizar, sin perjuicio de las distintas reclamaciones que puedan plantearse... y el qúantum indemnizatorio ha de ser único. Por ello para la determinación de los daños y perjuicios deben detraerse o computarse las prestaciones reconocidas en base a la normativa protectora de la seguridad social( STS 30-9-97, 10-12-98, 2-10-00 , etc) .

15.- Como señala la sentencia de este Tribunal 150/2008 de 25 de febrero, rec. 2982/2007:

El contraste entre responsabilidad objetiva y subjetiva no basta para dar respuesta dogmática al conjunto de pretensiones reparadoras al que da nacimiento una contingencia profesional laboral. De hecho, para explicarlo se necesita distinguir cuatro elementos viabilizadores de la reclamación, no bastando los tres clásicos de daño, incumplimiento y nexo de causalidad, pues debemos diferenciar en el incumplimiento, la propia infracción de su reprochabilidad a los efectos de fijar el nexo de causalidad que ha de conectarse con los demás requisitos. Tendríamos así una responsabilidad puramente objetiva -en la que basta acreditar el daño-, otra cuasiobjetiva -en la que basta acreditar el daño y el nexo de causalidad-, una responsabilidad cuasisubjetiva -en la que hay que acreditar el daño, la infracción y el nexo de causalidad- y otra puramente subjetiva en la que ha de concurrir, el daño, la infracción, la culpa y el nexo de causalidad.

Así, en el tema que nos ocupa la responsabilidad objetiva o puramente objetiva- es la que cubre la prestación por contingencias comunes, prestación residual, y que surge, como derecho subjetivo indemnizatorio de la mera comprobación del daño.

En efecto, el origen laboral del evento dañoso no basta para el nacimiento de la prestación por accidente de trabajo, pues la responsabilidad por este concepto queda excluida por la existencia de imprudencia temeraria de la víctima (artículo 115.4 .b)) o por la incidencia de una fuerza mayor extraña al trabajo (artículo 115.4.a) del TRLGSS).

La responsabilidad por recargo de prestaciones ( artículo 123 del TRLGSS .) se aproxima al prototipo cuasisubjetiva pues exige el incumplimiento de una norma de seguridad, bastando la misma, pese a la negligencia de la víctima si ésta es predecible desde la óptica de una correcta política preventiva ( artículo 15.4LPRLj RCL 1995 30531). Y en este esquema gradualista la acción civil parece abocada, con naturalidad, a ubicarse en el eslabón restante, el de la clásica responsabilidad subjetiva para la que no basta acreditar la infracción, sino que se exige también la constancia de una reprochabilidad culposa, situándose pues en un esquema próximo al de la tradicional acción aquiliana, que no es ajena a la responsabilidad contractual, aunque pueda existir al margen de ella, como pone en evidencia la responsabilidad civil penal, que no es sino una responsabilidad aquiliana tipificada.

16.- En el supuesto de autos, en un procedimiento anterior se estableció el nexo causal entre la 'conflictividad laboral' y la patología que determinó la i.t.. Por eso se dijo que había a.t. Este nexo, sin embargo, es genérico, en el que no se desciende a consideración alguna de reprochabilidad, ni de las actuaciones empresariales ni del resultado, ni a la ilicitud del a.t. por acoso. Sencillamente, se estableció que como había conflictividad laboral, la contingencia era laboral. La conexión, con evidencia, es genérica. Pese a ello, la sentencia delimita la conexión entre uno de los elementos de la conflictividad (la MSCT no ajustada a derecho) para reprocharle un resultado dañoso, sin tener en cuenta que el a.t. no es ilícito por mucho que esté conectado a 'conflictividad laboral'. Y si no es ilícito (por contravención de norma) no puede reputarse reprochable a la empresa y, por tanto, hacerle culpable del daño derivado del mismo.

17.- El mero ejercicio del poder de organización no ajusta en su totalidad a derecho manifestado en las MSCT no es condición bastante para fundamentar la reprochabilidad del daño de una situación de i.t.. Tampoco lo es el hecho de que la primera fuera conciliada por un defecto formal y la segunda declarada no ajustada a derecho en algunos de sus extremos. La causa de la baja fue la conflictividad laboral que, por naturaleza, cuando menos es dual y conlleva un desgaste psicológico. Este es la causa del daño, el desgaste psicológico, como lo evidencia el hecho de que el actor venía siendo tratado desde febrero de 2015, mucho antes de las MSCT, por trastorno ansioso depresivo adaptativo a conflicto laboral. No olvidemos que la sentencia recoge que el trabajador no está conforme con el trabajo que en la actualidad desempeña y el estresor desaparecería -según señalan los peritos- si dejase de prestar servicios para la demandada, o si volviese a prestar servicios en el programa El Hormiguero, que es donde él se siente valorado, pero a tal extremo no se extendió el pronunciamiento de improcedencia de la modificación operada, en la que se señaló expresamente que tal modificación estaba dentro del poder organizativo empresarial. Ni se alegó en ese momento, ni en un momento posterior, que la modificación de puesto de trabajo operada hubiera afectado a la dignidad del trabajador, ni sobre ello se pronunció la sentencia. Tampoco se ha pretendido, y no existen hechos probados de los que desprender tal conclusión, que el trabajador haya estado o esté siendo sometido a conductas constitutivas de acoso laboral, por lo que hemos de ceñir la determinación de la relación de causalidad entre la acción/omisión de la empresa a los daños derivados del proceso de IT, pero no a los previos o los posteriores al alta médica, pues la existencia como factor estresor de una conflictividad laboral en la prestación de servicios no aparece derivada de una conducta empresarial culpable, al no constar incumplimiento laboral imputable a la empresa que sea origen de tal conflictividad.

18.- Siendo esto así, no vemos elemento de culpa alguna que permita sostener la condena indemnizatoria de la sentencia que se basa, en última instancia, en la sola idea de una MSCT no ajustada parcialmente a derecho que se trata de vincular con una situación de i.t. por a.t.. Recordemos que en la propia sentencia se viene a reconocer que el estresor desaparecería si: a) el trabajador deja de prestar servicios para la empresa; o b) vuelve a prestar servicios en el programa El Hormiguero, pero esta modificación, que es la estresante atribuíble a la empresa, ha sido declarada como correcta por situarse dentro del poder organizativo empresarial.

19.- En definitiva, la conexión esencialmente cronológica de las MSCT con la situación de i.t. dentro una situación de conflictividad, no significa sin más que la i.t. (que es el daño) pueda reprocharse en su totalidad a uno de los intervinientes y a una de las partes de la conflictividad por el solo hecho de ser aquellas MSCT en ciertos aspectos (jornada y horario) no ajustadas a derecho. Por el contrario, debe haber un elemento de ilicitud que sea causal y directamente imputable al infractor en la conducta que genera el daño. Y, precisamente, la conducta que persiste (no trabajar en El Hormiguero) no ha sido declarada ilícita como tampoco existe ilicitud por el a.t.. Por ello, no puede afirmarse que el origen de la i.t. se sitúa en la conducta de la empresa materializada en las modificaciones sustanciales operadas, cuando las mismas no incurren en contravención de norma de prevención y cuando expresamente se señala que no han afectado a la dignidad del trabajador, quien no ha estado ni está siendo sometido a conductas constitutivas de acoso.

20.- El origen del daño no es otro que las dificultades de adaptación a una situación de conflictividad laboral que se remonta a febrero de 2015, situación que origina un desgaste y que se integra por muchos elementos entre los que se encuentran la propia idiosincrasia y personalidad del demandante (estrés reactivo). El hecho cronológico de que el último elemento de esta situación antes de la baja médica haya sido una decisión de modificación parcialmente declarada como no ajustada a derecho, no permite atribuirle la condición de origen culpable (causa) de un accidente de trabajo para hacer responder a la empresa civilmente indemnizando daños y perjuicios que no hayan sido indemnizados a través de las prestaciones de seguridad social.

21.- En suma, para que la indemnización prosperase, a falta de incumplimiento de las disposiciones reglamentarias vigentes sobre seguridad y salud en el puesto de trabajo, habría que haber demostrado que fue precisamente el incumplimiento detectado en las MSCT el causante íntegro y verificado de forma culpable de un daño acreditado que, por lo demás, debería haberse reclamado con aquéllas ( art. 138.7LRJS). Sin embargo, en el presente supuesto: i) es evidente que en la dinámica del a.t. no es identificable una infracción en materia de prevención laboral que pueda fundamentar una reprochabilidad por negligencia culposa por parte de la empresa; ii) la inexistencia de esta infracción no tiene porqué afectar a la calificación del accidente como laboral, como de hecho ocurre; iii) la existencia de una MSCT no ajustada a derecho solo podría vincularse a la i.t. si es la causa fundamental del siniestro y se acredita sin duda la culpabilidad de la empresa en su producción, esto es, si se acredita la relación de causa-efecto y la efectiva producción del daño.

22.- Lógica consecuencia de cuanto antecede es el éxito del recurso empresarial sin necesidad de entrar a examinar el último motivo de su recurso centrado en la determinación del importe indemnizatorio ni, por consiguiente, el recurso del trabajador, que se desestima en consecuencia y en su integridad tanto por plantear en el mismo infracciones novedosas como por cuestionar el importe de una indemnización cuya procedencia se rechaza.

Fallo

Estimando el recurso formulado por VIDEOREPORT S.A. contra la sentencia nº 285/2020, dictada por el Juzgado del o Social nº 42 en los autos 766/2018, que se revoca parcialmente. Se desestima el de igual clase formulado por D. Eulalio contra la citada sentencia. En consecuencia, se desestima la demanda formulada por D. Eulalio y se absuelve a VIDEOREPORT S.A. de los pedimentos en su contra formulados, quedando inalterados los pronunciamientos absolutorios contenidos en la sentencia recurrida, que se confirman. Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir, dándose al mismo y a la consignación el destino legal una vez sea firme la sentencia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00- 0342-21 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid, 28010 de Madrid,

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2826- 0000-00- 0342-21.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.