Sentencia SOCIAL Nº 757/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6297/2017 de 05 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8024429
RM
Recurso de Suplicación: 6297/2017
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
En Barcelona a 5 de febrero de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 757/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Bárbara frente a la Sentencia del Juzgado Social 16
Barcelona de fecha 14 de marzo de 2017 dictada en el procedimiento Demandas nº 527/2016 y siendo
recurridos INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE LA
SEGURETAT SOCIAL y ASSOCIACIÓ ESPORTIVA JUVENTUD RIERA CORNELLÀ. Ha actuado como
Ponente la Ilma. Sra. SARA MARIA POSE VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 14 de marzo de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'Que estimando la demanda interpuesta por Bárbara contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la empresa ASSOCIACIÓ ESPORTIVA JUVENTUD RIERA CORNELLÀ, en reclamación de jubilación.

Debo declarar y declaro el derecho de la actora a una pensión de jubilación con una base reguladora de 522,38 euros, porcentaje del 62,39%.

Debo condenar y condeno a la empresa demandada al abono de la diferencia del porcentaje del 42,21%, debiendo constituir el capital coste en TGSS.

Debo condenar y condeno al Organismo Gestor a estar y pasar por la declaración, con abono del porcentaje del 20,18% y anticipo de la prestación, sin perjuicio de su acción frente al empresario incumplidor.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1.- La parte actora, Bárbara , nacida el NUM000 .46, con D.N.I nº NUM001 , afiliada al régimen general de la Seguridad Social, inicio su prestación de servicios en fecha 01.01.99 por cuenta y orden de ASSOCIACIÓ ESPORTIVA JUVENTUD RIERA CORNELLÀ, con categoría profesional de limpiadora y salario mensual de 1.138,50 euros con inclusión de prorrata de pagas extras.

2.- En fecha 12.05.14 la trabajadora encontró el centro de trabajo cerrado y por teléfono se le comunicó su despido verbalmente. Por lo que en fecha 16.05.14 remitió burofax solicitando los salarios adeudados e indemnización al Ayuntamiento de Cornellà de Llobregat.

3.- La demandada realizaba la prestación de actividades con la explotación del servicio bar, adjudicado en contrato administrativo de carácter especial, con pliego de cláusulas administrativas particulares, aprobado en Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Cornellà en fecha 20.02.12, para el período 16.01.12 a 31.12.15(hecho probado 6º sentencia de despido de 17.06.15 del juzgado de lo social nº 12, doc nº 1 p. actora.

4.-La empresa demandada no dio de alta a la trabajadora en Seguridad Social durante más de 16 años, abonándole por trasferencia un salario inferior a su categoría por Convenio de servicios públicos afectos a la actividad deportiva y de ocio(hechos probados 1º y 3º de la sentencia de fecha 17.06.15 del juzgado de lo social nº 12 por despido).

5.- Por Auto de fecha 14.10.15 se declaró extinguida la relación laboral, doc nº 2 p. actora.

6.- La trabajadora solicitó la prestación de jubilación al INSS que, en Resolución de fecha 18.03.16 denegó por no reunir un período mínimo de cotización de 15 años, ni de dos dentro delos 15 años inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho, si estar en alta o en situación asimilada a la de alta, según el artículo 205.1b ) y 3 LGSS RDLeg 8/2015 de 30 de octubre, en relación al artículo 1.2 RD 1799/1985, de 2 de octubre .

7.- La trabajadora interpuso la preceptiva reclamación previa, doc nº 4 p. actora, que fue desestimada por Resolución de fecha 30.05.16, doc nº 5 p. actora.

8.-La actora en la fecha del hecho causante acreditaba 1.131 días cotizados en toda la vida laboral y dentro de los 15 años inmediatamente anteriores a la fecha en que presentó la solicitud de pensión, acreditaba 30 días cotizados.

9.- Por la empresa demandada no existen cotizaciones, ni constan actas de liquidación levantadas por Inspección de Trabajo en el período 01.01.99 a 30.09.11.

En el período 01.10.11 a 12.05.14 hay Acta de liquidación, pero no consta ingresada en TGSS.

10.- Consta informe de Inspección de Trabajo que levantó Acta de liquidación de cuotas del período 13.05.14 a 14.10.15 por falta de alta de la trabajadora, siendo el importe del descubierto de 9.294,88 euros, pero no levantó acta de infracción.

11.- La empresa demandada no compareció al acto de juicio estando citada en legal formal.

12.-La base reguladora de la prestación ascendería a 522,38 euros, con el porcentaje de 62,39%, cotizados 19 años y 11 meses y efectos 15.03.16.

13.- La empresa responde del 42,21% y el INSS del 20,18%, del porcentaje reconocido.

14.- La parte actora aporta copia de la demanda interpuesta frente al INSS en la jurisdicción contencioso- administrativa solicitando alta de oficio en el régimen general, del período 01.01.99 a 14.10.15, doc nº 6.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, Bárbara , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la parte actora, Doña Bárbara , y con invocación del amparo procesal del apartado a.) del artículo 193 de la LRJS , interesa la declaración de NULIDAD DE LA SENTENCIA DE INSTANCIA, imputando a la misma infracción de las previsiones del artículo 97.2 de la LRJS , en relación con los artículos 218 de la LEC y 283.3 de la LOPJ , así como del artículo 24 de la Constitución Española y 240 de la LOPJ .

Sostiene la recurrente que la sentencia de instancia no justifica, ni razona, la fijación en el hecho probado decimosegundo del importe de la base reguladora en 522,38 €, habiendo intentado la misma la rectificación de dicho importe por la vía ordinaria del recurso a la aclaración de sentencia, interesando también que se subsanase la omisión consistente en no fijar la fecha de efectos de la pensión reconocida, pretensiones que fueron desestimadas por Auto de 25 de mayo de 2017.

Conviene destacar con carácter previo que la supuesta ausencia de motivación fáctica y la omisión del dato relativo a la fecha de efectos de la pensión no merecen idéntico tratamiento legal, dado que éste último puede intentar subsanarse mediante la revisión de hechos probados, al amparo del artículo 193 b.) de la LRJS , posibilidad de la que no hace uso la recurrente, pese a tenerlo a su disposición, mientras que la primera de las denuncias formuladas, de ser cierta, podría generar la declaración de nulidad de la sentencia, siempre y cuando se acredite que ha existido una infracción del artículo 97.2 de la LRJS , no susceptible de ser subsanada por vía ordinaria y determinante de indefensión con relevancia constitucional para la parte recurrente.

Dispone el artículo 97 de la LRJS , en su apartado 2º, que la sentencia debe expresar en los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso, y, asimismo, 'apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a tal conclusión,...Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo'.

La exigencia de motivación fáctica de las sentencias no constituye únicamente una previsión de legalidad ordinaria, sino que es reflejo de la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, puesto que forma parte de la misma el derecho de las partes a conocer cuál ha sido el razonamiento que ha llevado al juzgador a establecer como probada una determinada afirmación fáctica, indicando la valoración que ha efectuado de las diversas pruebas practicadas en la instancia; ahora bien, por todos es sabido que la nulidad de actuaciones es un remedio procesal absolutamente extraordinario y excepcional, que debe operar únicamente en los casos en que se acredite, no sólo la existencia de una infracción procesal, sino también que la misma haya causado indefensión con relevancia constitucional a la parte recurrente, requisito que puede ser apreciado en aquellos casos en los que no sea posible a través de mecanismos o recursos ordinarios subsanar el defecto o infracción denunciada.



SEGUNDO.- En el presente caso el examen de las actuaciones pone de manifiesto que en la demanda rectora de las presentes actuaciones la ahora recurrente centra su pretensión en el reconocimiento del derecho a lucrar la pensión de jubilación, inicialmente denegada en vía administrativa por apreciarse que la misma no reúne el período de carencia genérica, ni específica, legalmente exigibles, indicándose en el suplico de la demanda que se solicita que se dicte sentencia reconociendo 'el derecho a percibir la pensión de jubilación que le corresponda según los cálculos oportunos, con efectos retroactivos conforme a su solicitud'.

En dicha demanda, que tuvo entrada en el Juzgado el 29 de junio de 2016, no se efectúa alegación alguna respecto de cuál deba ser la base reguladora de la pensión solicitada, como tampoco se efectuó en la reclamación previa formulada frente a la resolución administrativa inicial de 21.3.2016, resuelta por resolución definitiva del INSS de 30 de mayo de 2016.

Tanto en la vía previa, como en la demanda, centra su alegato la ahora recurrente en su derecho a la pensión de jubilación, partiendo de la afirmación de que acredita la efectiva existencia de relación laboral con la codemandada ASSOCIACIÓ ESPORTIVA JUVENTUD RIERA CORNELLÁ, por el período de 1/1/1999 a 14/10/2015, en base a la sentencia que en materia de despido dictó el Juzgado de lo Social nº 12 de los de Barcelona el 17 de junio de 2015 , con posterior Auto de extinción de la relación laboral de 14 de octubre de 2015, en el procedimiento nº 556/2014, combatiendo así el fundamento de denegación en vía administrativa de incumplimiento del requisito de carencia genérica y específica, alegando que el incumplimiento empresarial de la obligación de alta y cotización en Seguridad Social durante la totalidad del período de prestación de servicios no puede comportar la privación de su derecho a lucrar la pensión de jubilación, argumento que es plenamente atendido por la sentencia de instancia ahora impugnada, discrepando exclusivamente la recurrente del importe de la base reguladora establecida en el hecho probado decimosegundo y fallo de la sentencia.

Es imprescindible tomar en consideración tales datos, por cuanto no existe constancia alguna de que en el procedimiento se interesase en momento alguno por la demandante la fijación de un determinado importe como base reguladora, sino que se limita a solicitar 'la que corresponda según los cálculos oportunos', cálculos que no aporta, ni en demanda, ni en la prueba documental aportada en el acto de juicio, dándose la circunstancia de que en el acto de la vista oral la única base reguladora propuesta es la derivada de la hoja de cálculo aportada por el INSS, obrante a los folios 107 a 109 de las actuaciones, en la que se toman en consideración las bases de cotización del período de 2/1997 a 1/2016, computando por su valor nominal las bases de cotización de los 24 meses anteriores al mes previo al hecho causante y actualizando las restantes conforme a la evolución que haya experimentado el IPC desde el mes a que aquellas correspondan , hasta el mes inmediato anterior a aquel en que se inicie el período de computo por importe nominal.

No existe constancia alguna de que en el acto de juicio la parte actora manifestase oposición a dicho cálculo de base reguladora, ni mucho menos que formulase la petición de una base reguladora alternativa, en el importe que ahora postula de 1.138,50 € mensuales, coincidente con el salario que se declara probado al tiempo de producirse su despido el 12 de mayo de 2014.

Así las cosas, difícilmente puede apreciarse que el contenido del ordinal fáctico decimosegundo de la sentencia de instancia carezca de motivación, a los efectos del artículo 97.2 de la LRJS , puesto que los datos obrantes en las actuaciones y en la propia sentencia evidencian que se trata del único importe alegado en juicio, y no combatido oportunamente por la parte actora, que ni siquiera aporta un cálculo alternativo, por lo que no es posible apreciar la existencia de infracción de garantía esencial de procedimiento alguno, ni la existencia de indefensión para la parte demandante y ahora recurrente.

Obviamente, tampoco puede apreciarse nulidad vinculada a la omisión de la fecha de efectos de la pensión reconocida, que podría intentar subsanar la recurrente, como ya hemos adelantado, a través del artículo 193 b.) de la LRJS , mediante la adición de un nuevo hecho probado en el que se consigne la fecha de solicitud de la pensión, posibilidad de la que prescinde la recurrente.



TERCERO.- En sede de censura jurídica, al amparo del apartado c.) del artículo 193 de la LRJS , denuncia la recurrente la infracción por la sentencia de instancia de las previsiones del artículo 167 de la LGSS , en relación con los artículos 16.4 del RD 8/2015, de 30 de octubre , 26.1 , 29.1.3 y 33.1 del RD 84/1996, de 26 de enero , sosteniendo que la TGSS no ha cumplido correctamente sus funciones, como tampoco la Juez 'a quo', la cual, a su juicio, debería haber establecido que la base de cotización aplicable en el período de 1.1.1999 a 14.10.2015 asciende a 1.138,50 €/mes.

Conviene destacar que a través del presente motivo está impugnando la recurrente las bases de cotización que han sido establecidas en las Actas de Liquidación nº NUM002 y NUM003 , así como la circunstancia de que la actividad inspectora no haya alcanzado el período anterior a 1 de octubre de 2011, cuestiones que en momento alguno habían sido alegadas en la demanda rectora de las presentes actuaciones, no habiendo sido tampoco objeto de debate procesal en el acto de juicio y que, además, exceden del ámbito de competencia de la jurisdicción social.

Nos hallamos, por tanto, ante la introducción en sede de suplicación de una cuestión nueva, sin que pueda tener cabida en el mismo, como consecuencia del carácter extraordinario de este recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo 'ex officio' el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de las partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal, y sin olvidar que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo.

El concepto de 'cuestión nueva' de diseño jurisprudencial, se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario, la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que pudiendo ser discutidas sólo a instancia de parte no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida.

A mayor abundamiento, en el presente caso, consta fehacientemente acreditado por la propia prueba aportada por la recurrente y por el contenido de sus alegaciones, que está reproduciendo en sede de suplicación el contenido de la demanda promovida por la misma ante la jurisdicción contencioso-administrativa, competente en esta materia, siguiéndose ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de los de Barcelona, recurso ordinario 374/2016-M, a instancia de la recurrente y frente a la TGSS, en impugnación de las actas de Inspección, por considerar errónea la fecha de alta y baja consignadas, dado que la actividad inspectora se refiere al período de 1/10/2011 a 14/10/2015, estimando la demandante que debe abarcar la totalidad del período de prestación de servicios, desde 1/1999 a 14 de octubre de 2015, fecha del auto de extinción de la relación laboral; dicha demanda se formula el 23 de enero de 2017, siendo la contestación a la misma de 6 de febrero de 2017, sin que exista constancia de que haya recaído sentencia en dicho procedimiento, aunque la actora afirma que se ha dictado sentencia plenamente estimatoria de su demanda.

Sea como fuere, la cuestión ahora planteada en suplicación no fue objeto de la demanda, ni del juicio, en el presente procedimiento, a lo que debemos añadir que el análisis de las cuestiones planteadas no es competencia de esta jurisdicción, sino de la contencioso-administrativa, de forma que no existe posibilidad alguna de entrar a valorar las infracciones que la recurrente imputa ex novo a la actuación de Inspección y TGSS, debiendo añadirse que la determinación del importe de la base reguladora aplicable es una cuestión que deriva, no del período de alta y baja que, en su caso, se haya establecido en vía administrativa, sino de las bases de cotización acreditadas, a las que deben aplicarse las reglas de cálculo contenidas en el vigente artículo 209 de la LGSS , conforme a la redacción dada por el RD Legislativo 8/2015, y siendo las únicas probadas las que constan en el cálculo aportado a juicio por el INSS, ninguna posibilidad de éxito tiene la pretensión actora, lo que determina la íntegra desestimación del recurso y confirmación de la sentencia de instancia, sin que sea posible para la Sala subsanar la omisión en la misma de la fecha de efectos de la pensión, al no haber sido solicitada por la parte recurrente, ni por el cauce procesal del artículo 193 b.) de la LRJS , ni por ningún otro.

VISTOS los preceptos citados y por las razones expuestas

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación formulado por Doña Bárbara y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de los de Barcelona, de 14 de marzo de 2017 , en el procedimiento nº 527/2016. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.