Sentencia SOCIAL Nº 7578/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5875/2017 de 11 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8047038
mm
Recurso de Suplicación: 5875/2017
ILMO. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA
ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS
ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ
En Barcelona a 11 de diciembre de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 7578/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por Maximo frente a la Sentencia del Juzgado Social 26
Barcelona de fecha 11 de mayo de 2017 dictada en el procedimiento nº 1038/2015 y siendo recurrido Instituto
Nacional de la Seguridad Social, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. AMADOR GARCIA ROS .

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 11 de mayo de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'Desestimando las pretensiones de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Maximo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), sobre Incapacidad Permanente, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones deducidas en su contra, con confirmación de la resolución impugnada.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1.- El demandante, D. Maximo , nacido el día NUM000 de 1965, con DNI nº NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , y su profesión actual es la de cajero (hecho no controvertido).

2.- El demandante fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su anterior profesión habitual (que no consta), derivada de enfermedad común, en atención a las siguientes patologías: 'portador de prótesis total de cadera izquierda desde 1989, deambulación con discreta cojera, mínima escoliosis lumbar'.

3.- Tramitado el correspondiente expediente administrativo, el demandante fue reconocido médicamente, emitiéndose dictamen por el Institut Català d'Avaluacions Mèdiques (ICAM) en fecha 2 de julio de 2015 con el siguiente resultado: 'coxartrosis izquierda intervenida el 05/09/2013 (retirada artroplastia de cadera izquierda, osteotomía de fémur y colocación de espaciador de cadera) y el 05/02/15 + 13/03/2015, en dos tiempos (colocación de recambio PTC); lumbalgia por dioscopatía degenerativa y hernia discal L5-S1 sin radiculo-plexopatía denervante, clínicamente estabilizadfo en la actualidad' (folios nº 74 vuelto y 75). La Dirección Provincial del INSS dictó resolución en fecha 15 de septiembre de 2015 por la que se declaraba no haber lugar a revisar el grado de incapacidad del demandante (folios nº 85 vuelto y 86).

4.- Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna recla¬mación en vía previa, que fue desestimada el día 3 de noviembre de 2015 (folio nº 78).

5.- La base reguladora no controvertida de la prestación, de ser estimada la demanda, asciende a la cantidad de 999,90 euros mensuales; y efectos de 16 de septiembre de 2015.

6.- El demandante padece las siguientes dolencias: Osteonecrosis de cabeza femoral izquierda, tratada con colocación de prótesis total, con limitación funcional a la exploración física y limitación a la bipedestación y deambulación prolongada.

Lumbalgia mecánica sin signos clínicos de afectación radicular.

Gonalgia bilateral sin limitación funcional y deambulación conservada.

Dolor en codos sin limitación funcional.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO. - Planteamiento del recurso: Contra sentencia que desestimó la demanda rectora de las actuaciones declarando que la parte actora que no está afecta a una incapacidad permanente absoluta por agravación de las patologías que le permitieron lucrar la incapacidad permanente total que en su día le fue concedida, ahora, no conforme con dicha decisión interpone el presente recurso por el que solicita a través de dos motivos, tanto la revisión de los hechos probados, en concreto del 6º; así como el examen del derecho a través del que denuncia la infracción del artículo 137.5 TRLGSS, y todo ello, con el fin de que le sea revocada la sentencia por cuanto considera que el conjunto de las lesiones y las limitaciones que padece son suficientes para lucrar el grado de incapacidad permanente que reclama (IPA por revisión).



SEGUNDO. - Revisión de los hechos: Propone la recurrente la revisión del hecho 6º, con el fin de darle la siguiente redacción: 'El actor padece: Coxartrosis, severa bilateral, folios 96, 97, 98 a 100. Folio nº 95: Extremidad inferior izquierda con coxalgia referida a la ingle, debilidad de la extremidad, parestesias en el muslo, disminución de la movilidad de la cadera, cojera y camina con ayuda de una muleta. Portador de una prótesis total de cadera. Coxartrosis derecha.

Hombro derecho con dolor y disminución de la movilidad. Artrosis acromioclavicular, rotura parcial del tendón del supraespinoso y bursitis subacromio-subdelioidea Espondiloartrosis generalizada y escoliosis. Gonartrosis bilateral. Dolor en el codo izquierdo con disminución de la movilidad y de la supinación del antebrazo. Folio nº 99, Recambio de prótesis total de cadera izquierda en dos tiempos, el 05/ 09/ 2013 retirada anterior, i el 13.3.2014 implante de nueva prótesis con posterior recuperación funcional que se mantenía en febrero de 2015.' Además de los folios que cita, también acude a los folios 111, 113 al 116.

El motivo así formulado no puede tener favorable acogida, en primer lugar, porque, para construir su versión de los hechos, el juez de instancia tiene reconocida plena libertad, dentro del principio de imparcialidad y objetividad de conformidad con lo previstos en los arts. 218 LEC y 97.2 LRJS , de tal manera que en el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto e incluso de contenido contradictorio, puede elegir aquel que a su juicio y en conciencia revista mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación del verdadero y real estado de la persona afectada, de suerte que en el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto e incluso de contenido contradictorio, ya en fase de recurso, el Tribunal 'ad quem' ha de mantener la prioridad de aquel dictamen médico que haya servido de soporte a la sentencia del Juzgador 'a quo', sin que esa opción pueda ser combatida con éxito en suplicación, si no se prueba con evidencia haberse postergado dictamen de mayor valor científico e imparcialidad, lo que no acontece en este caso, dado que los informes sobre las que la parte se apoya no ofrece una mayor garantía de acierto que los informes que se citan en el relato fáctico de instancia, parte de los cuales invoca en este recurso el actor, y, que, no podemos olvidar, en su día sirvieron de base al Magistrado para formar su convicción, tal y como lo refiere en el fundamento de derecho primero.



TERCERO. - Censura jurídica: La parte actora, tal y como se deduce de la resolución impugnada que ha dado lugar a las presentes actuaciones, viene disfrutando desde 1989 de una incapacidad permanente total, como consecuencia de padecer el siguiente cuadro secular: ' portador de prótesis total de cadera izquierda desde 1989, deambulación con discreta cojera, mínima escoliosis lumbar. ' En el 2015, el actor instó la revisión por agravación de la prestación que hasta ese momento venía disfrutando, que fue rechazada por el INSS, por considerar, sobre el informe emitido por el ICAM, y los informes que allí se citan, que sus dolencias y las limitaciones funcionales no se habían agravado, al menos en los niveles exigidos para poder lucrar una incapacidad de grado mayor.

La resolución judicial, ahora impugnada y fruto de la impugnación de la anterior decisión administrativa, eleva a rango de hecho probado el cuadro de secuelas que recoge la resolución administrativa originaria, y establece, que la parte actora sufre en la actualidad: 'Osteonecrosis de cabeza femoral izquierda, tratada con colocación de prótesis total, con limitación funcional a la exploración física y limitación a la bipedestación y deambulación prolongada. Lumbalgia mecánica sin signos clínicos de afectación radicular. Gonalgia bilateral sin limitación funcional y deambulación conservada. Dolor en codos sin limitación funcional.' Así que fijado el cuadro de secuelas e inalterado el relato de hechos, del preceptivo análisis comparativo (artículo 143.2 del TRLGSS (1994)- ) entre las patologías que sirvieron en su día al INSS para concederle la incapacidad permanente total, y las que recoge el hecho sexto de los probados, puestas en relación las unas con la otras, rápidamente podemos llegar al convencimiento que si la revisión de grado exige que exista, por un lado, una agravamiento de las patologías que motivaron la concesión de la incapacidad, y por otro, que esa nueva agravación sea de tal importancia que le impida o le incapacite para llevar a cabo cualquier otra actividad laboral con la profesionalidad y eficacia que son exigibles en un mercado de trabajo como el nuestro, en el supuesto enjuiciado, no concurren ninguno de los dos presupuestos.

No cabe duda alguna, que como consecuencias de esas mismas dolencias, el actor, presenta una limitación funcional relevante para ejercer la que fue su profesión, pero, al tratarse de una revisión de grado, no debemos calificar si estas por si misma son suficientes para lucrar el grado de incapacidad que reclama, eso ya se produjo en el 1989, cuando fue declarado en situación de IPT, sino más bien en su evolución, es decir, si las mismas se han agravado, y del examen comparativo consiguiente, podemos apreciar lo siguiente: en relación, la coxartrosis izquierda, a pesar de que ha sido varias veces intervenido, sus limitaciones no han experimentado alteración alguna importante, siguen siendo prácticamente las mismas, pues antes y ahora, presenta limitación a la bipedestación y deambulación prolongadas; y si bien es cierto, que ahora sufre otras, y que hay que valorarlas en su conjunto, lo cierto es que ni la lumbalgia, ni la gonalgia que acredita le provocan una limitación funcional que la Sala debiera valorar.

En consecuencia, si las dolencias preexistentes no han experimentado la agravación necesaria, y las nuevas, son desde un punto de vista funcional irrelevantes, al menos como para poder justificar las unas con las otras el grado de IPA que reclama, solo podemos llegar a la conclusión, que el actor, en estos momentos con ese cuadro de secuelas, no puede acceder a la incapacidad permanente absoluta que solicita, por lo que procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1978, razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quién de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo.

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Maximo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 26 de los de Barcelona, de fecha 11 de mayo de 2017 , en sus autos 1038/15, seguidos a su instancia frente Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/ a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.