Sentencia SOCIAL Nº 758/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1078/2018 de 09 de Julio de 2019

Encabezamiento

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Sección: CO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001078/2018
NIG: 3803844420160003423
Materia: Reclamación de Cantidad
Resolución:Sentencia 000758/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000478/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Sofía ; Abogado: JUAN EUSEBIO RODRIGUEZ DELGADO
Recurrente: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
Recurrido: ORGANIZACION NACIONAL DE DISCAPACITADOS ESPAÑOLES Y EUROPEOS ONDEE
Recurrido: ORGANIZACION IMPULSORA DEL DISCAPACITADO OID
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
En Santa Cruz de Tenerife, a 9 de julio de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS
REAL, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001078/2018, interpuesto por Dña. Sofía e INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a Sentencia 000255/2018 del Juzgado de lo Social Nº 3 de
Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000478/2016-00 en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo
Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Sofía , en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo demandados ORGANIZACION NACIONAL DE DISCAPACITADOS ESPAÑOLES Y EUROPEOS ONDEE, ORGANIZACION IMPULSORA DEL DISCAPACITADO OID, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Alexis y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria parcial, el día 3 de septiembre de 2018, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: Primero.- Doña Sofía , nacida el NUM000 .47, trabajaba para la OID desde el 6 de mayo de 1997, pasando subrogada a ONDEE el 16 de junio de 2008, empresa para la que continuó prestando servicios con la categoría profesional de dependienta. Su número de afiliación al Régimen General de la Seguridad Social es NUM001 . (Hecho no controvertido) Segundo.- Durante el período en que la actora trabajó para la OID, esto es, desde el 6 de mayo de 1997 hasta el 16 de junio de 2008, solo estuvo dada de alta en la Seguridad Social durante 142 días. Durante todo el período en que trabajó para la ONDEE estuvo dada de alta. Hechos probados séptimo a noveno de la sentencia 60/2012 del Juzgado de lo Social n.º 4 de Santa Cruz de Tenerife , dictada en el procedimiento 754/2010. Tercero.- El día 9 de febrero de 2012 se dictó sentencia 60/2012 del Juzgado de lo Social n.º 4 de Santa Cruz de Tenerife , en el procedimiento 754/2010, con el siguiente fallo: 'Debo declarar y declaro a la actora afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de dependienta - vendedora de cupones -, así como el derecho al percibo de las prestaciones correspondientes en relación a una base reguladora de 977,10 euros, con efectos de 24.05.10, declarando la responsabilidad directa de la empresa Organización Impulsora del Discapacitado (OID), que deberá constituir el capital coste necesario para el abono de la prestación, con responsabilidad subsidiaria del INSS-TGSS para el caso de insolvencia de la empresa condenada.' Resolución judicial firme. Cuarto.- Tras embargar las cantidades necesarias a la OID en procedimiento de ejecución 117/2012 del Juzgado de lo Social n.º 4 de Santa Cruz de Tenerife, comienza el abono de la prestación de la demandante el día 1 de marzo de 2016, con el porcentaje del 55% de la base reguladora, como se había fijado en sentencia.

No controvertido. Quinto.- El día 3 de marzo de 2016 se presentó escrito ante el INSS para incrementar la pensión en el 20% de la base reguladora, justificando que la actora era mayor de 55 años. Folio 148 de las actuaciones. Sexto.- El INSS dictó resolución de 4 de marzo por la que denegaba el aumento de la cuantía de la pensión, indicando lo siguiente: 'En cumplimiento de lo dispuesto en la Sentencia firme del juzgado de lo Social n.º 4, autos 117/2012, de fecha 09/02/2012, y una vez capitalizado por parte de su empresa OID el importe del capital coste pensión, al haber sido declarada la responsabilidad empresarial en el fallo de dicha sentencia, esta Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social le comunica que inicia el abono de una incapacidad permanente total para la profesión habitual de vendedora de cupones. Se le participa asimismo que el efecto económico se fija el 07/08/2013 (.) Se le aplica el porcentaje del 55% a la base reguladora dictaminada, dado que es el que le corresponde al grado declarado en el fallo judicial y la empresa capitalizó el importe de su pensión con dicho porcentaje (...)' Folio 150 de las actuaciones. Séptimo.- Mediante resolución de 15 de septiembre de 2016 se resolvió la reclamación previa presentada el día 5 de mayo contra la resolución anteriormente indicada, con base en los siguientes motivos: 'Estudiado de nuevo el expediente, esta entidad se remite en todos sus términos a lo reflejado en nuestro escrito de ejecución judicial de fecha 04/03/2016. Ya se han iniciado actuaciones ante la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social para que esta entidad tramite expediente, con el objeto de que la empresa OID capitalice el incremento del 20% de la base reguladora de la incapacidad permanente total que percibe (enfermedad común), dado que esta fue estimada por resolución judicial y por responsabilidad empresarial. En este sentido indicar que el fallo judicial dictaminó la responsabilidad subsidiaria del INSS-TGSS, para el caso de insolvencia de la empresa, motivo por el cual esta entidad no procede al abono del incremento hasta que la empresa no capitalice el importe del mismo, o sea declarada la insolvencia.' Folio 152 del procedimiento.

Octavo.- La TGSS notificó, el 15 de diciembre de 2016, a OID la existencia de deuda para capitalizar el 20% restante de la pensión de la actora. Folio 125 del procedimiento. Noveno.- La OID fue declarada en situación de concurso mediante auto de 26 de enero de 2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de Toledo y de lo Mercantil . Dicha declaración fue suspendida mediante auto de 7 de abril de 2017 dictado por el mismo juzgado ; suspensión que se alzó mediante providencia de 5 de octubre de 2017. Folios 189 a 196 de las actuaciones.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 1. ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por doña Sofía , contra Organización Impulsora del Discapacitado (OID), INSS y TGSS. 2. ABSOLVER a la Organización Nacional de Discapacitados Españoles y Europeos (ONDEE) de todos los pedimentos formulados contra ella. 3. RECONOCER el derecho de doña Sofía a que se incremente la base reguladora de su pensión de incapacidad permanente en un 20% con efectos desde el 37 de diciembre de 2015. 4. CONDENAR al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y A LA TGSS, a estar y pasar por la presente resolución, así como a que paguen a la actora, la pensión que corresponda en la cuantía y con los efectos legal o reglamentariamente establecidos, sobre un base reguladora de 977,10 € y desde el 3 de diciembre de 2015.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Dña. Sofía e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 1 de julio de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora recurre al amparo de lo establecido por el artículo 193 .c) de la LRJS , alega la infracción de los artículos 196.2 de la LGSS en relación con el artículo 6 del Decreto 1642/1972 de aplicación de la ley 24 /1972 de 21 de junio en materia de prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social y jurisprudencia establecida en sentencia del TS de 28 de septiembre de 2006 y 13 de noviembre de 2000 .

Indica que en el momento en que se le reconoce la Incapacidad permanente total en 2010 ya cumplía con el requisito de edad de 55 años desde marzo de 2002 y por tanto se solicita el incremento del 20% a dicha fecha. Indica que en la demanda inicial se solicitaba una incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente una incapacidad permanente total , por lo que de forma implícita se estaba pidiendo el reconocimiento de la incapacidad permanente total cualificada con el incremento del 20% . Indica que la actora es plenamente acreedora del incremento del 20% desde el mismo momento en que se le reconoció la prestación de invalidez el 24 de mayo de 2010 por lo que tiene derecho a que se le pague la pensión desde el 24 de mayo de 2010.

El Tribunal Supremo en supuestos de beneficiarios cuya incapacidad permanente total había sido reconocida por sentencia dictada cuando ya habían cumplido los 55 años, ha establecido que al ser un complemento de naturaleza prestacional el incremento del 20 %, debe aplicarse la normativa de prescripción de las prestaciones que establece el artículo 43-1 de la L.G.S.S , lo que comporta que los efectos económicos del reconocimiento del incremento sólo puedan retrotraerse a los tres meses anteriores a la solicitud, solución que ha avalado la nueva redacción del citado artículo 43-1, pues, a partir de la vigencia de la Ley 42/2006 , el incremento económico de cualquier pensión sólo puede retrotraerse a los tres meses anteriores a la solicitud del mismo( SSTS de 12 de marzo de 2007 , 9 de octubre de 2008 , 25 de junio de 2009 y 2 y 9 de febrero de 2010 ). Así se señala expresamente:' La solución señalada se ha fundado en que, conforme al artículo 139-2 de la Ley General de la Seguridad Social , el reconocimiento del incremento cuestionado no depende, solamente, de tener cierta edad, sino de que se den, además, otras circunstancias que permitan presumir la dificultad del interesado para obtener un empleo distinto, como son la preparación del mismo y su entorno socio-económico. Por ello, se entendió que el reconocimiento del incremento, no es automático y que se trataba de un complemento prestacional, pues, como se dice en la sentencia de 9 de octubre de 2008 , 'aun cuando está claro que dicho incremento no configura una nueva prestación sino que es un mero complemento de la incapacidad permanente total, y por ello no tiene vida propia sino dependiente de aquélla, como ya dijo esta Sala en SSTS 22-5-1995 (rec.- 2559/94 ) o 22-11-1999 (rec.- 1074/99 ) dicho incremento si que goza de una cierta autonomía en su tratamiento legal pues aunque no se trata de un grado de invalidez ni de una prestación independiente, lo cierto es que en los requisitos de acceso a la protección y en la propia dinámica de ésta tiene caracteres específicos que aproximan su régimen jurídico al que es propio de una prestación que por ello hacen posible que en algunos aspectos sean aplicables al mismo las normas aplicables a una autentica prestación de la Seguridad Social.' En consecuencia y en aplicación de esta doctrina y puesto que la la IPT cualificada no es propiamente una prestación independiente, sino un complemento de naturaleza prestacional, aun cuando el beneficiario hubiera cumplido ya la edad reglamentaria en la fecha de la declaración de la incapacidad, dicha naturaleza justifica que su reconocimiento sólo surte efectos desde los tres meses anteriores a la fecha de la solicitud.

Por lo tanto el recurso de la demandante debe ser desestimado.



SEGUNDO.- La entidad gestora recurre al amparo de la letra a) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social al objeto de reponer los autos al momento en que se encontraban al momento de cometerse una infracción de las normas o garantías del procedimiento que haya causado indefensión. Alega vulneración de los art. 97.2 y siguientes de la LRJS , en relación con el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de Enero .Indica queen la demanda se solicita que se abone la prestación reconocida por incapacidad permanente total, previamente reconocida, con una base del 70% por haber alcanzado la edad de 55 años, y el fallo de la sentencia, estima parcialmente la demanda y declara a la actora afecta a una incapacidad permanente total, reconociendo el derecho a un incremento de la base reguladora de su pensión de incapacidad permanente total en un 20% con efectos desde el 3 de diciembre de 2015, condenando a los demandados INSS Y TGSS, a estar y pasar por la presente resolución, pero tratándose la responsabilidad de las entidades de carácter subsidiario, sólo cabría exigir responsabilidad a las mismas únicamente una vez que habiéndose dirigido la ejecución frente a la empresa condenada en primer término, con carácter principal así como realizada la búsqueda de bienes en cuantía suficiente para cubrir el importe objeto de condena, no hubiera sido posible debiendo decretarse la insolvencia empresarial. Señala que sólo en ese caso y en virtud del sistema de responsabilidades recogido en el propio fallo de la sentencia, procedería instar la ejecución frente a las entidades.Indica que en la sentencia se comete una imprecisión, puesto que el INSS no denegó el incremento de la prestación, sino que consideró que la responsabilidad en el pago la corresponde a la empresa OID, siendo únicamente responsable subsidiario en caso de insolvencia de la empresa. El recurso argumenta que ladeclaración de concurso no es equiparable a efectos judiciales con la insolvencia de la empresa, motivo por el cual la entidad gestora no puede proceder al abono del incremento solicitado hasta que la empresa o bien capitalice el importe del mismo, o sea declarada judicialmente insolvente, y la mera declaración de concurso, no equivale a la insolvencia, ya que no existe una resolución judicial firme que así lo determine.

La STS de 21 de noviembre de 2013 invocada en el escrito de impugnación por la parte demandada señala: 'Se cuestiona que la declaración de concurso pueda ser suficiente para aceptar que la empresa se halla situación de insolvencia a los efectos de exigir la responsabilidad subsidiaria del INSS y, a la vez, se plantea la necesidad de que la Mutua ejecutante hubiera de acudir al concurso para poder obtener el reintegro de las prestaciones que ya satisfizo al trabajador.

3. No puede perderse de vista que el derecho de la Mutua, ejercitado en la demanda, ha sido reconocido en la sentencia ejecutiva frente a la empresa, como responsable principal, y frente al INSS, como obligado subsidiario.

Ello implica que la acción ejecutiva frente a la Entidad Gestora solo es posible de resultar insolvente el deudor principal. La parte acreedora tiene una garantía añadida de satisfacción de su crédito, por cuanto, le cabrá dirigir la ejecución contra un segundo obligado, si el deudor principal resultara insolvente. De no haberse fijado esa garantía, al ejecutante solo le hubiera correspondido la acción ejecutiva frente a la empresa, fuera cual fuera su situación de solvencia.

Esta precisión permite comprender que, en el hipotético supuesto de que no hubiera habido declaración de responsabilidad subsidiaria, en un caso como el presente en que la empresa condenada se halla en concurso, el que ostentara el título ejecutivo en su favor habría de acudir al concurso, pues, ciertamente, como se alega en el recurso y señala el informe del Ministerio Fiscal, declarado el concurso, no cabe iniciar ejecuciones singulares contra el patrimonio del deudor ( art. 55.1 LC ) y las actuaciones en tramitación a la fecha de declaración de concurso quedarán en suspenso ( art. 55.2 LC ).

Por consiguiente, efectivamente, de intentarse la ejecución forzosa frente a la empresa, la vía adecuada es la que señala la ley concursal.

4. Ahora bien, la cuestión que aquí se suscita no es la de la ejecución frente al empresario, sino la de la posibilidad de instar el cumplimiento de la obligación subsidiaria incluida en la condena.

Es preciso poner de relieve que dicha acción ejecutiva no va dirigida contra un deudor en concurso, sino contra el INSS. Por consiguiente, nunca podría integrase este crédito como crédito concursal o crédito contra la masa, en donde solo tienen cabida aquellos que se derivan de las obligaciones del concursado.

5. De lo que se trata en este caso es de discernir si concurrían las circunstancias condicionantes de la posibilidad de exigir el cumplimiento de la obligación subsidiaria.

Para decidir sobre ello, resulta requisito esencial la insolvencia del deudor/condenado principal, tal y como resulta del art. 126.3 párrafo 3º LGSS que dispone que las acciones que, por subrogación de los derechos del beneficiario, correspondan a la Mutua 'únicamente podrán ejercitarse contra el responsable subsidiario tras la previa declaración administrativa o judicial de insolvencia, provisional o definitiva,' del empresario.

Llegados a este punto, tanto la parte recurrente como el informe del Ministerio Fiscal aluden a la imposibilidad de presumir la insolvencia por la mera existencia del concurso y sostienen la exigibilidad de un declaración judicial expresa.

6. La Sala comparte la decisión de la sentencia recurrida. Ciertamente, la declaración de insolvencia requiere de un proceso y una resolución judicial. Pero ello no implica la exclusividad del ámbito social, a través de un juicio ejecutivo frente al patrimonio del empresario ( arts. 235 y ss. y 274 275 LPL ), sino que la declaración puede derivarse también de lo resuelto en el ámbito mercantil, a través del correspondiente proceso de concurso regulado por la citada Ley Concursal.

Desde la entrada en vigor de la LC, todos los procedimientos anteriores (quiebra, suspensión de pagos, concurso de acreedores y quita y espera) quedaron sustituidos por un procedimiento único, denominado 'concurso', que puede instarse y ser declarado en caso de 'insolvencia del deudor común' por no poder 'cumplir regularmente sus obligaciones exigibles', a solicitud del propio deudor o de un acreedor ( art. 2 LC ).

7. Llegados a este punto, conviene poner de relieve que la mera insolvencia provisional de la empresa justifica la ejecución de la obligación subsidiaria del INSS. Por ello, no se trata aquí de una presunción de insolvencia, como afirma la sentencia de contraste. El concurso no sirve para la constatación de la insolvencia, sino para la satisfacción de los créditos en la medida que lo permitan los activos.

En consecuencia, en casos como el presente, cabe efectuar la equiparación entre declaración de concurso e insolvencia empresarial, como también se produce en otros preceptos distintos del Ordenamiento jurídico laboral (como puede verse en el art. 101 d) LRJS , o en el art. 33.1 ET ).

En suma, la declaración de concurso basta para entender que se da la insolvencia de la empresa a los efectos del art. 126.3 párrafo 3º LGSS que aquí interesan, y, por consiguiente concurre el requisito para el ejercicio de la acción ejecutiva frente al deudor subsidiario, acción que se sustanciará en el marco de la ejecución del proceso social, al entablarse entre el beneficiario del título ejecutivo y el INSS, ajenos ambos al concurso.

La conexión con el concurso solo se producirá cuando se pretenda ejecutar el crédito frente a la empresa, lo que afectará en su caso, al INSS, una vez satisfecha su obligación con la Mutua.' La sentencia de instancia ha indicado que como consecuencia de la declaración del concurso se cumple el presupuesto de responsabilidad subsidiaria del Inss que quedara sujeto al pago de la deuda sin perjuicio de su posibilidad de repetir posteriormente contra la masa del concurso. Por lo tanto y de conformidad con la doctrina invocada deben rechazarse las alegaciones del recurso referentes a que la entidad gestora no puede proceder al abono del incremento solicitado hasta que la empresa o bien capitalice el importe del mismo, o sea declarada judicialmente insolvente, por lo que el recurso de la entidad debe ser desestimado.?

Fallo

esta Sala en SSTS 22-5-1995 (rec.- 2559/94 ) o 22-11-1999 (rec.- 1074/99 ) dicho incremento si que goza de una cierta autonomía en su tratamiento legal pues aunque no se trata de un grado de invalidez ni de una prestación independiente, lo cierto es que en los requisitos de acceso a la protección y en la propia dinámica de ésta tiene caracteres específicos que aproximan su régimen jurídico al que es propio de una prestación que por ello hacen posible que en algunos aspectos sean aplicables al mismo las normas aplicables a una autentica prestación de la Seguridad Social.' En consecuencia y en aplicación de esta doctrina y puesto que la la IPT cualificada no es propiamente una prestación independiente, sino un complemento de naturaleza prestacional, aun cuando el beneficiario hubiera cumplido ya la edad reglamentaria en la fecha de la declaración de la incapacidad, dicha naturaleza justifica que su reconocimiento sólo surte efectos desde los tres meses anteriores a la fecha de la solicitud.

Por lo tanto el recurso de la demandante debe ser desestimado.



SEGUNDO.- La entidad gestora recurre al amparo de la letra a) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social al objeto de reponer los autos al momento en que se encontraban al momento de cometerse una infracción de las normas o garantías del procedimiento que haya causado indefensión. Alega vulneración de los art. 97.2 y siguientes de la LRJS , en relación con el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de Enero .Indica queen la demanda se solicita que se abone la prestación reconocida por incapacidad permanente total, previamente reconocida, con una base del 70% por haber alcanzado la edad de 55 años, y el fallo de la sentencia, estima parcialmente la demanda y declara a la actora afecta a una incapacidad permanente total, reconociendo el derecho a un incremento de la base reguladora de su pensión de incapacidad permanente total en un 20% con efectos desde el 3 de diciembre de 2015, condenando a los demandados INSS Y TGSS, a estar y pasar por la presente resolución, pero tratándose la responsabilidad de las entidades de carácter subsidiario, sólo cabría exigir responsabilidad a las mismas únicamente una vez que habiéndose dirigido la ejecución frente a la empresa condenada en primer término, con carácter principal así como realizada la búsqueda de bienes en cuantía suficiente para cubrir el importe objeto de condena, no hubiera sido posible debiendo decretarse la insolvencia empresarial. Señala que sólo en ese caso y en virtud del sistema de responsabilidades recogido en el propio fallo de la sentencia, procedería instar la ejecución frente a las entidades.Indica que en la sentencia se comete una imprecisión, puesto que el INSS no denegó el incremento de la prestación, sino que consideró que la responsabilidad en el pago la corresponde a la empresa OID, siendo únicamente responsable subsidiario en caso de insolvencia de la empresa. El recurso argumenta que ladeclaración de concurso no es equiparable a efectos judiciales con la insolvencia de la empresa, motivo por el cual la entidad gestora no puede proceder al abono del incremento solicitado hasta que la empresa o bien capitalice el importe del mismo, o sea declarada judicialmente insolvente, y la mera declaración de concurso, no equivale a la insolvencia, ya que no existe una resolución judicial firme que así lo determine.

La STS de 21 de noviembre de 2013 invocada en el escrito de impugnación por la parte demandada señala: 'Se cuestiona que la declaración de concurso pueda ser suficiente para aceptar que la empresa se halla situación de insolvencia a los efectos de exigir la responsabilidad subsidiaria del INSS y, a la vez, se plantea la necesidad de que la Mutua ejecutante hubiera de acudir al concurso para poder obtener el reintegro de las prestaciones que ya satisfizo al trabajador.

3. No puede perderse de vista que el derecho de la Mutua, ejercitado en la demanda, ha sido reconocido en la sentencia ejecutiva frente a la empresa, como responsable principal, y frente al INSS, como obligado subsidiario.

Ello implica que la acción ejecutiva frente a la Entidad Gestora solo es posible de resultar insolvente el deudor principal. La parte acreedora tiene una garantía añadida de satisfacción de su crédito, por cuanto, le cabrá dirigir la ejecución contra un segundo obligado, si el deudor principal resultara insolvente. De no haberse fijado esa garantía, al ejecutante solo le hubiera correspondido la acción ejecutiva frente a la empresa, fuera cual fuera su situación de solvencia.

Esta precisión permite comprender que, en el hipotético supuesto de que no hubiera habido declaración de responsabilidad subsidiaria, en un caso como el presente en que la empresa condenada se halla en concurso, el que ostentara el título ejecutivo en su favor habría de acudir al concurso, pues, ciertamente, como se alega en el recurso y señala el informe del Ministerio Fiscal, declarado el concurso, no cabe iniciar ejecuciones singulares contra el patrimonio del deudor ( art. 55.1 LC ) y las actuaciones en tramitación a la fecha de declaración de concurso quedarán en suspenso ( art. 55.2 LC ).

Por consiguiente, efectivamente, de intentarse la ejecución forzosa frente a la empresa, la vía adecuada es la que señala la ley concursal.

4. Ahora bien, la cuestión que aquí se suscita no es la de la ejecución frente al empresario, sino la de la posibilidad de instar el cumplimiento de la obligación subsidiaria incluida en la condena.

Es preciso poner de relieve que dicha acción ejecutiva no va dirigida contra un deudor en concurso, sino contra el INSS. Por consiguiente, nunca podría integrase este crédito como crédito concursal o crédito contra la masa, en donde solo tienen cabida aquellos que se derivan de las obligaciones del concursado.

5. De lo que se trata en este caso es de discernir si concurrían las circunstancias condicionantes de la posibilidad de exigir el cumplimiento de la obligación subsidiaria.

Para decidir sobre ello, resulta requisito esencial la insolvencia del deudor/condenado principal, tal y como resulta del art. 126.3 párrafo 3º LGSS que dispone que las acciones que, por subrogación de los derechos del beneficiario, correspondan a la Mutua 'únicamente podrán ejercitarse contra el responsable subsidiario tras la previa declaración administrativa o judicial de insolvencia, provisional o definitiva,' del empresario.

Llegados a este punto, tanto la parte recurrente como el informe del Ministerio Fiscal aluden a la imposibilidad de presumir la insolvencia por la mera existencia del concurso y sostienen la exigibilidad de un declaración judicial expresa.

6. La Sala comparte la decisión de la sentencia recurrida. Ciertamente, la declaración de insolvencia requiere de un proceso y una resolución judicial. Pero ello no implica la exclusividad del ámbito social, a través de un juicio ejecutivo frente al patrimonio del empresario ( arts. 235 y ss. y 274 275 LPL ), sino que la declaración puede derivarse también de lo resuelto en el ámbito mercantil, a través del correspondiente proceso de concurso regulado por la citada Ley Concursal.

Desde la entrada en vigor de la LC, todos los procedimientos anteriores (quiebra, suspensión de pagos, concurso de acreedores y quita y espera) quedaron sustituidos por un procedimiento único, denominado 'concurso', que puede instarse y ser declarado en caso de 'insolvencia del deudor común' por no poder 'cumplir regularmente sus obligaciones exigibles', a solicitud del propio deudor o de un acreedor ( art. 2 LC ).

7. Llegados a este punto, conviene poner de relieve que la mera insolvencia provisional de la empresa justifica la ejecución de la obligación subsidiaria del INSS. Por ello, no se trata aquí de una presunción de insolvencia, como afirma la sentencia de contraste. El concurso no sirve para la constatación de la insolvencia, sino para la satisfacción de los créditos en la medida que lo permitan los activos.

En consecuencia, en casos como el presente, cabe efectuar la equiparación entre declaración de concurso e insolvencia empresarial, como también se produce en otros preceptos distintos del Ordenamiento jurídico laboral (como puede verse en el art. 101 d) LRJS , o en el art. 33.1 ET ).

En suma, la declaración de concurso basta para entender que se da la insolvencia de la empresa a los efectos del art. 126.3 párrafo 3º LGSS que aquí interesan, y, por consiguiente concurre el requisito para el ejercicio de la acción ejecutiva frente al deudor subsidiario, acción que se sustanciará en el marco de la ejecución del proceso social, al entablarse entre el beneficiario del título ejecutivo y el INSS, ajenos ambos al concurso.

La conexión con el concurso solo se producirá cuando se pretenda ejecutar el crédito frente a la empresa, lo que afectará en su caso, al INSS, una vez satisfecha su obligación con la Mutua.' La sentencia de instancia ha indicado que como consecuencia de la declaración del concurso se cumple el presupuesto de responsabilidad subsidiaria del Inss que quedara sujeto al pago de la deuda sin perjuicio de su posibilidad de repetir posteriormente contra la masa del concurso. Por lo tanto y de conformidad con la doctrina invocada deben rechazarse las alegaciones del recurso referentes a que la entidad gestora no puede proceder al abono del incremento solicitado hasta que la empresa o bien capitalice el importe del mismo, o sea declarada judicialmente insolvente, por lo que el recurso de la entidad debe ser desestimado.? FALLAMOS Desestimamos los recursos de suplicación interpuesto por Dña. Sofía e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia 000255/2018 de 3 de septiembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife sobre Reclamación de Cantidad, la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.