Sentencia SOCIAL Nº 76/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 685/2019 de 11 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG: 28.079.00.4-2019/0011870
Procedimiento Recurso de Suplicación 685/2019
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid Seguridad social 287/2019
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 76/20-FG
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a once de febrero de dos mil veinte, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 685/2019, formalizado por la letrada Dña. MARIA DEL MAR PRIEGO ALVAREZ en
nombre y representación de Dña. Eloisa , contra la sentencia de fecha 21/05/2019 dictada por el Juzgado de
lo Social nº 36 de Madrid en sus autos número Seguridad social 287/2019, seguidos a instancia de Dña. Eloisa
frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en
reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE
IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Que la actora Dª. Eloisa nacida el NUM000 .1961 figura afiliado a la Seguridad Social en su Régimen General con el nº NUM001 siendo su profesión habitual la de camarera.



SEGUNDO.- Con fecha de 24.08/201, se inició de oficio por la Dirección Provincial de Madrid del Instituto Nacional de la Seguridad Social expediente de invalidez permanente de la actora. El equipo de Valoración de Incapacidades en fecha 08.08.2018 emitió dictamen propuesta del siguiente tenor literal: 'Determinando el cuadro clínico residual: Cervicodorsalgia crónica. Espondiloartrosis y discopatía sin afección medular. Lumbalgia crónica.

Espondiloartrosis sin estenosis del canal. Dolor en el hombro izquierdo. Tendinosis del manguito. Sintomatología ansiosa'; denegándose por resolución de 10.10.2018 de la Dirección Provincial de Madrid la prestación de incapacidad permanente de la actora por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral para ser constitutivos de una incapacidad permanente.



TERCERO.- La actora, que es diestra, presenta lesiones acreditadas consistentes en cervicodorsalgia crónica, espondiloartrosis y discopatía sin afección medular, lumbalgia crónica, Espondiloartrosis sin estenosis del canal, dolor en el hombro izquierdo, tendinosis del manguito y sintomatología ansiosa, que le limita la realización de esfuerzos físicos muy importantes y tareas de riesgo para sí o terceros.



CUARTO.- La base reguladora, no controvertida, de la prestación de incapacidad permanente de la actora derivada de enfermedad común, asciende a 495,86 euros mensuales con efectos, si prosperase la demanda, de 11.10.2018.



QUINTO.- La entidad gestora asume el riesgo derivado de enfermedad común.



SEXTO.- Dª. Eloisa reúne el periodo de cotización exigido para acceder a una prestación de incapacidad permanente, encontrándose al corriente en el pago de sus cotizaciones a la Seguridad Social.

SÉPTIMO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda formulada por Dª. Eloisa en materia de invalidez permanente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social DEBO ABSOLVER Y ABSUELFO a los referidos demandados de los pedimentos en su contra deducidos.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte Dña. Eloisa , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 25/07/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 04/02/2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por el actor que pretendía que se declarase que se encontraba en situación de incapacidad permanente total, se interpone el presente recurso de suplicación que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y; b) examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por dicha resolución.



SEGUNDO. - Mediante los dos primeros motivos del recurso, formulados al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia.

La jurisprudencia viene exigiendo en numerosas sentencias de las que se citan las del TS de fecha 5-6-11 (Recurso. 158/2010), 24-2-2014 (Recurso: 268/2011), 25-6-14 (Recurso: 198/13), que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, debiendo identificarse el documento y señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, se examinarán cada uno de los ordinales que se pretenden revisar.

En cuanto al ordinal tercero, pretende el recurrente que se adicionen los siguientes párrafos: 'La actora, que es diestra, presenta lesiones acreditadas consistentes en cervicodorsalgia crónica, espondiloartrosis y discopatía sin afección medular, lumblagia crónica, Espondiloartrosis CON estenosis del canal, dolor en el hombro izquierdo, tendinosis del manguito, sintomatología ansiosa, leucoma corneal paracentral OI, EV: 0,4, trastorno ansioso depresivo y fibromialgia, que le limita la realización de cualquier tipo de actividad laboral que requiera grados mínimos de atención, concentración y grados mínimos de estres así como de esfuerzos físicos muy importantes y tareas de riesgo para sí o para terceros.', lo que basa en los documentos que obran a los folios 95, 96, 72, 94, 105 a 110 , 59 y 60 de autos Se accede a incorporar las lesiones y menoscabos funcionales que figuran recogidos en el informe emitido por el equipo de Valoración de Incapacidades en fecha 08.08.2018, porque en todo caso deben tenerse las lesiones que recoge la propia entidad gestora, pero no las restantes lesiones y menoscabos funcionales que se invocan, pues el juez de instancia ya ha examinado todos los informes reseñados, precisando cuales han sido los que ha tenido en cuenta y en qué términos se han aceptado, pretendiendo la recurrente que prevalezca la valoración que la misma hace de los informes médicos obrantes en autos y las conclusiones que extrae de los mismos y ante conclusiones dispares es al Magistrado de instancia al que corresponde valorar la prueba de conformidad con el párrafo segundo del artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al contar con el conjunto de dichos medios probatorios, no pudiendo prevalecer según la doctrina legal la valoración que hace la parte recurrente cuando no ofrece igual o superior garantía a la que sirve de base para la redacción que se ha recogido en la instancia.

Por lo que se refiere al ordinal séptimo que interesa que se en los siguientes términos: 'Se ha agotado la vía administrativa previa.

Como consecuencia de la reclamación previa interpuesta por la actora el 2 de diciembre de 2.018, que fue desestimada mediante Resolución de fecha de salida 4 de abril de 2.019, el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió Dictamen Propuesta, determinando como cuadro clínico de la demandante, el siguiente: CERVICODORSALGIA CRÓNICA. ESPONDILOARTROSIS Y DISCOPATÍA SIN AFECTACIÓN MEDULAR. LUMBALGIA CRÓNICA. ESPONDILOARTROSIS CON ESTENOSIS DEL CANAL. DOLOR EN HOMBRO IZQUIERDO. TENDINOSIS DEL MANGUITO. SINTOMATOLOGÍA ANSIOSA. LEUCOMA CORNEAL PARACENTRAL OI, EV: 0,4. TRASTORNO ANSIOSO-DEPRESIVO. FIBROMIALGIA.', lo que basa en el informe médico que obra a los folios 118 y 119 de autos, fechado el 30 de septiembre de 2016.

Se rechaza la pretensión por ser irrelevante, pues en el ordinal segundo del relato fáctico con la modificación introducida ya figura que las lesiones que se enumeran las padece la demandante.



TERCERO. - El último motivo del recurso formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y los artículos 193.1 y 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, por entender en síntesis que el actor se encuentra en situación de incapacidad permanente total, que se configura como como aquella que inhabilita al trabajador para desempeñar todas o las principales tareas propias de su profesión habitual, siempre que no le impida desarrollar otras actividades.

Para resolver la cuestión debemos partir de que la profesión de la actora es la de camarera y que padece 'cervicodorsalgia crónica, espondiloartrosis y discopatía sin afección medular, lumbalgia crónica, Espondiloartrosis sin estenosis del canal, dolor en el hombro izquierdo, tendinosis del manguito y sintomatología ansiosa, leucoma corneal paracentrak OI EV. 0.4, trastorno ansioso depresivo y fibromialgia, que le limita la realización de esfuerzos físicos muy importantes y tareas de riesgo para sí o terceros.', por lo que entendemos que no estaría impedida para desempeñar aquella profesión, pues no consta que las lesiones articulares sean severas como tampoco la fibromialgia y el síndrome ansioso depresivo y en cuanto al dolor en el hombro y la tendinosis del manguito es en la extremidad auxiliar y tampoco consta la intensidad, sin perjuicio de que cuando exista un proceso agudo, pueda ser dada de baja por incapacidad temporal, lo que lleva consigo que debamos desestimar el recurso y que confirmemos la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por doña Eloisa , frente a la sentencia de 21 de mayo de 2019 del Juzgado de lo Social nº 36 de los de Madrid, dictada en los autos 287/2019, seguidos a instancia de la parte recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia. MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo.

Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0685-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0685-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.