Sentencia Social Nº 760/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 233/2015 de 26 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Rec. 233/2015 -A-

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

NIG: 28.079.00.4-2013/0011631

Procedimiento Recurso de Suplicación 233/2015

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 34 de Madrid Seguridad social 276/2013

Materia: Jubilación

Sentencia número: 760

Ilmos. Sres

D. /Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

D. /Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

D. /Dña. ALICIA CATALA PELLON

En Madrid a veintiséis de octubre de dos mil quince habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 233/2015, formalizado por el/la LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LETRADO DE LA TESORERÍA DE LA SEGURIDAD SOCIAL en nombre y representación de TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 24 de febrero de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 34 de Madrid en sus autos número Seguridad social 276/2013, seguidos a instancia de D. /Dña. Eulogio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y SERIGRAFIA MARGI SA, en reclamación por Jubilación, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. ALICIA CATALA PELLON, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

Hecho probado 1º.- El beneficiario, nacido el NUM000 de 1948, prestó sus servicios laborales por cuenta de la Empresa demandada desde el día 10 de Junio de 1963 y hasta el 10 de Febrero de 2011, percibiendo después las prestaciones contributivas de desempleo.

Hecho probado 2º.- Lucra el actor pensión de Jubilación por el Régimen General de la Seguridad Social, en virtud de resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 28 de Noviembre de 2012 por la que se le reconoce la misma con efectos de 25 de Noviembre de 2012. En dicha resolución se establecen como parámetros de su cálculo una base reguladora mensual de 2.169,30 euros, un porcentaje del 94% y un periodo cotizado de 47 años.

Hecho probado 3º.- Que frente a dicha resolución interpuso reclamación previa en fecha 10 de Enero de 2013, dictándose en fecha 24 de Enero de 2013 resolución administrativa parcialmente estimatoria por la que se incrementa a 2.171,13 euros por estimar que no debió tomarse como base de cotización de febrero de 2011 la cantidad de 2.753,82 euros sino 3.139,07 euros.

Hecho probado 4º.- Que para la determinación de la base reguladora de la pensión se tuvieron en cuentas las bases de cotización por contingencias comunes del actor correspondientes al periodo comprendido entre Octubre de 1997 y Febrero de 2004.

Hecho probado 5º.- Que no obstante, en el periodo referido en el anterior ordinal lo cierto es que los salarios que percibió el demandante fueron superiores a las bases por las que la Empresa demandada cotizó. Que al efecto de su concreción base a base, mes a mes hemos de estar al hecho quinto de la demanda, que se da por íntegramente reproducido, y del que se infiere que el total de las bases de cotización correspondiente a los dos últimos años debería haber ascendido a 75.710,57 euros y a 535.729,24 euros en el resto del periodo a considerar, de manera que el cálculo de la base reguladora debería haber ascendido a 2.911,61 euros de haber coincidido bases de cotización y salarios percibidos.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

que debo estimar, y así lo hago, la demanda interpuesta por DON Eulogio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y SERIGRAFIA MARGI SOCIEDAD ANONIMA anulando parcialmente la resolución administrativa de fecha 24 de Enero de 2013 en cuanto establece que la base reguladora de la pensión asciende a 2.171,13 euros, condenando al INSS a que reconozca al beneficiario una pensión de jubilación del 94% de una base reguladora mensual de 2.911,61 euros y efectos del 25 de Noviembre de 2012. Se imputa la responsabilidad de dicha pensión en las siguientes proporciones: al INSS en cuanto a 2.171,13/2.911,61 partes en virtud del principio de responsabilidad directa como Entidad Gestora y a SERIGRAFIA MARGI SOCIEDAD ANONIMA en una participación de 740/2.911,61 partes en virtud del principio de responsabilidad empresarial La diferencia de pensión que se imputa a la Empresa codemandada deberá ser ingresada por ésta en la Tesorería General de la Seguridad Social previa capitalización del coste del importe de dicha diferencia prestacional, con inclusión del interés de capitalización y el recargo por falta de aseguramiento. Todo ello sin perjuicio de la obligación de anticipo que incumbe el INSS dentro de los límites establecidos en el art. 126 de la LGSS .

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 16/03/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 21 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora de las presentes actuaciones, el actor solicita un incremento de la base reguladora de su pensión de jubilación, fijada, tras la estimación parcial de la reclamación previa por él formulada, en la cantidad de 2.171,13 euros, del mes de octubre de 1997 al mes de septiembre de 2012 (folio 6), siendo la causa de la estimación parcial de la reclamación previa, la incorrección de la base de cotización correspondiente al mes de febrero de 2011.

El actor formula demanda, entendiendo que las bases de cotización comprendidas entre el día 1 de octubre de 1997 y el 29 de febrero de 2004, no han sido correctamente calculadas por la Entidad Gestora, porque durante tal periodo de tiempo, la empresa cotizó por una cantidad inferior al salario que el actor, realmente percibía, por lo que la base reguladora debe ascender a la cantidad de 2.911,61 euros y por ello la pensión mensual inicial de 2.824,26 euros, deberá calcularse, al superar aquélla base el tope máximo, sobre la cantidad de 2.522,89 euros.

En el acto de la vista, que, por lo que después razonaremos, ha sido necesario escuchar para la resolución de este asunto, la representación Letrada de la Administración de la Seguridad Social, se opuso a la demanda, reconociendo que la estimación parcial de la reclamación previa, carece, en realidad, de trascendencia para este recurso, en tanto afecta a una mensualidad excluida del cálculo de la base y ofreciendo a continuación, ante la ausencia de cálculos alternativos por parte del demandante y en vista de que los contenidos en el hecho quinto de la demanda, exceden la cuantía de los topes, dos cantidades para fijar la base reguladora litigiosa, o la de 2.613,50 euros que es la máxima respetuosa con el tope según la clasificación del actor en el grupo octavo de cotización o la de 2.699,41euros, por aplicación de los topes máximos del grupo I de cotización.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia ha estimado la demanda, fundamentalmente por valorar como correcto el cálculo contenido en el hecho quinto de la demanda, del que, según el Magistrado de instancia "... se infiere que el total de las bases de cotización correspondiente a los dos últimos años debería haber ascendido a 75.710,57 euros y a 535.729,24 euros en el resto del periodo a considerar, de manera que el cálculo de la base reguladora debería haber ascendido a 2.911,61 euros de haber coincidido bases de cotización y salarios percibidos...",sobre todo ante la"... falta de impugnación de los documentos presentados por la parte actora para acreditar que los salarios eran superiores a las bases de cotización y que no sólo no han sido objeto de impugnación sino que, al menos parcialmente, han sido reconocidos en su escrito de valoración de prueba emitido en fecha 20 de diciembre de 2013...".

Y frente a dicho pronunciamiento, se alza la representación Letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social, formulando recurso que canaliza a través de los apartados a ), b ) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , que ha sido impugnado por la de la representación Letrada del demandante.

TERCERO.- En el primer motivo del recurso, la representación Letrada de la Administración de la Seguridad Social, interesa la declaración de nulidad de la sentencia de instancia, porque ésta incurre en incongruencia omisiva, quebrantándose, de no admitirse el motivo, los artículos 218 de la LEC , 97 de la LPL y 24 de la Constitución Española , dado que dicha recurrente desconoce los motivos que han conducido al Magistrado de instancia para realizar una condena prescindiendo de los topes máximos de cotización y teniendo en cuenta, exclusivamente, los salarios alegados como percibidos por el demandante.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 178/2014, de 3 de noviembre de 2014, Recurso nº 198/2013 , recuerda que : '... Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución judicial puede lesionar por este motivo el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE (por todas, SSTC 40/2006, de 13 de febrero , FJ 2 ; 44/2008, de 10 de marzo, FJ 2 ; y 25/2012, de 27 de febrero , FJ 3). Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado que puede sistematizarse, a los efectos que a este amparo interesan, en los siguientes puntos:

a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum -. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi .

b) Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio , que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. De otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum , que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso. Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.

Por lo demás, la ya mencionada STC 44/2008 , con cita de la STC 100/2004, de 2 de junio , recuerda la 'necesidad de distinguir entre las que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor siempre y cuando la pretensión omitida haya sido llevada al juicio en el momento procesal oportuno.' ( STC 44/2008, de 10 de marzo , FJ 2)...»...".

Sentado lo anterior y proyectando esta doctrina constitucional al caso concreto, el motivo que plantea la Entidad Gestora no puede admitirse, no sólo porque la sentencia recurrida, no adolece de incoherencia interna, sino porque aunque en el recurso se insiste en que la Entidad Gestora se opuso en juicio a la cuantía en la que el demandante había cuantificado la base, ante las limitaciones que suponen las normas anuales de cotización sobre el importe de la base reguladora, como hiciera en trámite de aclaración de sentencia posterior, lo cierto es que oído el soporte digital en el que ha quedado registrado el acto de la vista, observamos que, como dice el Magistrado de instancia en el auto que deniega la aclaración de la sentencia (de fecha 30 de abril de 2014 , obrante en autos a los folios 363 a 365), la oposición de la recurrente fue absolutamente genérica, limitándose a ofrecer dos cálculos alternativos de la base de 2.613,50 euros y 2.699,41 euros y a oponerse a la demanda por considerar que estando clasificado el demandante en el grupo ocho de cotización, no acreditó de manera suficiente la existencia de otros conceptos salariales no valorados por la Entidad Gestora a la hora de calcular la base.

Por lo que siendo así y sobre todo teniendo en cuenta que, por las razones esgrimidas por el Magistrado en la vista, en este particular supuesto y ante el elevado número de documentos aportados por el actor en el trámite de prueba, se concedió a las partes la posibilidad de informar por escrito sus conclusiones sobre la prueba practicada, opción de la que la Administración de la Seguridad Social no hizo uso y que no cabe apreciar, ni por lo más remoto, ningún género de incongruencia en la resolución recurrida, que acoge la cuantificación de la base realizada por el actor, al margen de que sea superior a la máxima legal y que obviamente, se respete, en cada pago mensual, el tope máximo, como también pretendió el propio demandante en su demanda, el motivo no puede acogerse.

CUARTO.-En sede de revisión fáctica, se pretende la del hecho quinto del relato, proponiendo que quede redactado, como a continuación se expone:

"Las bases de cotización en los dos años anteriores ascendían a 75.710,57 euros y a 473.125,03 euros el resto, teniendo en cuenta los topes de cotización 08 en el que estaba incardinado el actor, de manera que la base reguladora ascendería a 2.613,50 euros, la base reguladora conforme a las bases máximas del sistema, sin tener en cuenta el grupo de cotización ascenderían a 2.699,41 euros".

No se admite, porque se sustenta en su propia hoja de cálculo y el Magistrado de instancia ha partido del efectuado por el demandante reforzando su conclusión con el hecho de que en el informe escrito evacuado por la representación Letrada de la empresa, para concluir sobre la prueba, dicha representación reconoció (folio 330) todas las nóminas aportadas por el actor y los extractos de banco presentados como ingresos de haberes abonados en su cuenta por la empresa.

QUINTO.- En el último motivo del recurso, que se canaliza a través del apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción de los artículos 162 , 110 y 47 de la LGSS , artículo 89 de la Ley 12/1996, de 30 de diciembre y de la Ley 65/1997, de 30 de diciembre , 91 de la Ley 49/1998, de 30 de diciembre , 95 de la Ley 54/1999, de 29 de diciembre , 87 de la Ley 13/2000, de 28 de diciembre , 89 de la Ley 23/2001, de 27 de diciembre , 81 de la Ley 52/2002, de 30 de diciembre y 97 de la Ley 61/2003, de 30 de diciembre , argumentándose que las cantidades del hecho quinto de la demanda admitidas por el Juez de lo Social no son correctas y que debieran acogerse las calculadas por la Entidad Gestora, porque respetan el tope máximo de las pensiones.

El motivo tampoco se estima, porque cuando la sentencia fija la base reguladora a la que tendría derecho el actor estimando la demanda, ello no significa que ignore que todas las pensiones públicas tienen un límite desde el momento en el que su cuantía no puede rebasar el tope máximo que establece anualmente la correspondiente Ley de Presupuestos, sino que la determina en atención a los salarios realmente percibidos por el demandante, de modo que el porcentaje que tiene reconocido deberá establecerse, insistimos, como indicó el propio actor en su demanda y en el juicio, en atención a esa cuantía, a la que obviamente y por ministerio de la ley, habrán de aplicarse las reducciones correspondientes para que no se rebase el máximo legal y aun cuando la obligación de respeto del tope, no se indique de manera explícita en el fallo.

Por ello, el recurso decae, procediendo la confirmación de la atinada sentencia de instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de la Administración de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 34 de Madrid, de 24 de febrero de 2014 , en autos nº 276/2013, promovidos contra las recurrentes por DON Eulogio , confirmándola en todos los pronunciamientos que contiene. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0233-15 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0233-15.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 29-10-2015 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.