Sentencia Social Nº 761/2015, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 741/2015 de 09 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00761/2015

-

CALLE COSO Nº 1

Tfno:976208361

Fax:976208405

NIG:50297 34 4 2015 0103962

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000741 /2015

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001194 /2012

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ña

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Rollo número 741/2015

Sentencia número 761/2015

M

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT

En Zaragoza, a nueve de diciembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En los recursos de suplicación núm. 741 de 2015 (autos núm. 1194/2012), interpuestos por la parte demandante, Dª Genoveva , y demandada GENERAL MOTORS ESPAÑA, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. CINCO de Zaragoza, de fecha diez de junio de dos mil quince , sobre responsabilidad civil por enfermedad profesional. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos se presentó demanda por Dª Genoveva contra General Motors España, S.L., sobre responsabilidad civil por enfermedad profesional, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº CINCO de Zaragoza, de fecha diez de junio de dos mil quince , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª Genoveva contra la empresa GENERAL MOTORS ESPAÑA, S.L.U., debo condenar a la demandada abonar a la actora la cantidad de 99.911,38 euros, más los intereses legales desde la interposición de la demanda'.

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del siguiente tenor literal:

' 1º.- D. Faustino , nacido el NUM000 -1953, con categoría profesional de especialista D, prestó servicios laborales para la empresa demandada General Motors España, S.L.U., como mecánico del automóvil, desde el 8-2-1983 hasta el 12-12-2011, fecha en la que falleció.

Estaba casado con la actora Dª Genoveva , a quien instituyó heredera.

2º.-En fecha 29-8-2011 el Sr. Faustino inició un proceso de incapacidad temporal por contingencia común, siendo diagnosticado en fecha 15-9-2011 de derrame pleural izquierdo maligno por mesotelioma.

Intervenido el 5-12-2011 de pleuroneumonectomía izquierda, presentó parada cardiorrespiratoria súbita el 12-12-2011, siendo la causa del fallecimiento mesotelioma pleural T2N0M0, estadio II.

3º.-Interpuesta demanda de determinación de contingencia, por sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Zaragoza de fecha 29-7-2013 , se declaró que el periodo de IT iniciado por el Sr. Faustino en fecha 29-8-2011 y del que falleció el 12-12-2011, era derivado de contingencia profesional (enfermedad profesional), sentencia que fue confirmada por la del TSJ de Aragón de 19-2- 2014.

4º.-El Sr. Faustino trabajaba en la Nave 31 en la sección de 'garaje' en la que se efectuaban reparaciones de los vehículos acabados, si era posible, o en otro caso se sustituía la pieza defectuosa.

No obstante, el Sr. Faustino , junto con otros compañeros de trabajo, acudía a la Nave 21 de 'chasis', colindante con la 31, más en concreto a la sección de eje trasero (departamento 1263, de 40x15 metros cuadrados de superficie), en días en los que la carga de trabajo era menor en 'garaje' y mayor en 'chasis', manteniéndose esta situación durante 2 ó 3 años en el periodo 1983-1986. El trabajo que realizaba el Sr. Faustino en esa nave 21 era de lijado de zapatas, para su posterior montaje, dado que había que ajustar las zapatas al tambor de freno. El polvo generado tras la operación de lijado era eliminado mediante soplado por aire comprimido hasta abril de 1986, momento en que fue prohibida tal operación por Inspección de Trabajo.

El Sr. Faustino no recibió orden alguna relativa a precaución en esa actividad de lijado de zapatas, ni usaba mascarilla.

La nave 21 no era una nave aislada sino que era colindante con la nave 31 unida a través de una puerta abierta de considerables dimensiones, más de 6 metros de altura por al menos otros tantos de anchura, por la que pasaban, por ejemplo, carretillas.

En el departamento 1263 trabajaban entre 28-30 operarios.

5º.-Hasta agosto de 1986 el modelo Opel Corsa utilizó amianto en las zapatas y pastillas de frenos, pieza que no se producía en la factoría, sino que provenía de proveedores con la forma, dimensiones y agujeros necesarios, procediendo a su montaje para lo cual, en ocasiones, era preciso remachar la zapata o proceder a su lijado si había alguna rebaba en el forro de la zapata mediante lija manual.

6º.-En fecha 10-4-1984, Mapfre, Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo, efectuó un informe de medición de la zona de lijado manual de pastillas de freno, señalando que las concentraciones promedio permisibles de fibras de amianto se encontraban conforme a norma. Se obtuvieron concentraciones de 0,1 fibras/cc en el lijado de forros lado derecho y 0,08 en el lado izquierdo, siendo el ambiental del puesto de 0,1 fibras/cc. (documento nº 7 aportado por la demandada).

7º.-El Gabinete Técnico Provincial del INSHT realizó una medición ambiental de fibras de amianto los días 19, 21 y 26 de febrero de 1985. Se obtuvieron concentraciones de 0,1 fibras/cc de media geométrica en el lijado y 0,07 y 0,06 en el remachado (folio 152). Los niveles de fibras de amianto eran de una fibra por c.c como concentración promedio permisible y de 0,25 para declarar los trabajadores potencialmente expuestos, de acuerdo con las previsiones de la OM de 31-10-1984, Reglamento de Amianto.

En informe emitido por el Gabinete Técnico Provincial de Seguridad e Higiene en fecha 31-1-1986 (folios 35 y 36) referido a la nave 21, sección 1263, en especial al riesgo de amianto, mediante el que se dio traslado a la Delegación de Trabajo-Inspección de las actuaciones llevadas a cabo en GM, se hizo constar:

'Con fecha 13-1-1986 se celebraron reuniones con los operarios que realizan en turnos de mañana y tarde las tareas que nos ocupan, a las que asistieron los Técnicos del Departamento de Prevención, Sr. Roman y Silvio y nuestro Técnico de Higiene Industria, Sr. Jose Enrique .

Tras comentar el Reglamento sobre Trabajos con Riesgo de Amianto y los niveles de presencia de fibras de amianto detectados en los puestos de trabajo, se llegó a la conclusión de que, si bien no existen trabajadores que puedan considerarse como potencialmente expuestos a amianto, sería conveniente adoptar cuantas medidas de control fuera posible. En este sentido los acuerdos adoptados fueron los siguientes:

1º La empresa va a proceder a inscribirse en el Reglamento de Empresas con Riesgo por Amianto.

2º Se mantiene como objetivo definitivo la eliminación del amianto de la composición de las zapatas de freno, si bien y debido a los problemas técnicos que ello supone, no puede fijarse un plazo para conseguir esta sustitución.

3º Los reconocimientos médicos periódicos que se vienen realizando, van a ser incrementados para este grupo de trabajadores, con pruebas específicas destinadas a controlar la posible repercusión que las fibras de amianto puedan tener sobre su organismo.

4º Con periodicidad en principio anual, la empresa realizará las determinaciones ambientales precisas para conocer los niveles de presencia de fibras de amianto a que se ven sometidos estos trabajadores.

5º Se va a estudiar la posibilidad de realizar la limpieza de las máquinas y de la zona de trabajo en general, haciendo uso de aspiradores industriales y sistemas en húmedo, a fin de eliminar los actuales sistemas de soplado.

6º Por último, se puso de manifiesto el efecto potenciador que el hábito de fumar supone frente a alguna de las afecciones originadas por el amianto, de lo que se desprende como recomendación el abandono de dicha práctica.'

8º.-En el acta del Comité de Seguridad e Higiene de 27-1-1986 preguntada la empresa por las medidas a adoptar en relación con el amianto, con especial referencia a la sustitución de las actuales zapatas y a la inscripción como manipuladora de amianto, la empresa contestó que realizó una 'consulta a ANFAC para solicitar dictamen del T.C.T. en relación sector del automóvil; protocolo en reconocimiento anual; se ha solicitado la sustitución de la PEK independiente de la no existencia de riesgo y prohibir la limpieza mediante soplado'.

En reunión del Comité de Seguridad y Salud de 6-6-1986 la empresa manifestó que se han tomado las medidas propuestas por IT y GTP, en cuanto a la inscripción como empresa manipuladora, se está pendiente de la consulta formulada a ANFAC, manifestando la representación social la necesidad de que se efectúe la inscripción.

En nueva reunión de este Comité de 22-7-1986 la empresa manifestó que recabado tal asesoramiento de ANFAC contesta que en base a la actual legislación y de nuestros resultados no procede la inscripción como empresa manipuladora de amianto. De hecho ninguna fábrica productora de automóviles en España se inscribió en el RERA.

9º.-En fecha 19-6-2006 GM recibió oficio de la Dirección General de Salud Pública por el que se ponía en su conocimiento la puesta en marcha del 'Programa Integral de Vigilancia de la Salud de los Trabajadores que han estado expuestos al Amianto', precisando relación de trabajadores residentes en la CA de Aragón que han podido estar relacionados con amianto en el pasado, incluyendo aquellas personas que ya no continúan activas.

En dicha petición constaba asimismo lo siguiente:

'Esta misma petición fue realizada a su empresa mediante escrito de fecha 2 de febrero de 2005 enviado al gerente del Departamento de Prevención, el cual manifestó en ese momento textualmente que 'desde el inicio de la actividad de General Motors España, en 1981, hasta hoy ninguno de los procesos productivos ha supuesto la exposición de trabajadores al amianto según lo establecido en la legislación vigente'.

Existiendo constancia documental en esta Dirección General de que hasta fines de 1986 se utilizó amianto en alguna de las operaciones realizadas en su empresa, le reitero la petición de los datos hecha en su momento.

Entiendo que ha podido producirse una confusión ante nuestro primer escrito, debido a que, como sabe, la normativa distingue, en el caso de los trabajadores ocupados en actividades que utilicen amianto o materiales que lo contengan, entre 'potencialmente expuestos' y 'no potencialmente expuestos' en función del resultado de las mediciones efectuadas, y en el caso de su empresa, posiblemente, los resultados de ninguna de las mediciones que se hicieron en su momento supusieron la clasificación de los mismos como 'potencialmente expuestos'. Sin embargo, el programa de vigilancia de la salud aludido al principio de este escrito, no distingue entre trabajadores 'potencialmente expuestos' y 'no potencialmente expuestos' sino que va dirigido a todos los trabajadores que han participado en operaciones en las que se utilizara amianto pues la vigilancia de la salud a realizar como trabajadores postexpuestos a amianto es la misma'.

La empresa adjuntó un listado sobre el Departamento 1263 (de nave 21) en el que no estaba incluido el actor.

10º.-En octubre y diciembre de 2007 los Delegados de Prevención del Comité de Seguridad y Salud de GM interpusieron denuncia contra GM ante Inspección de Trabajo en relación a la falta de información por parte de GM a los trabajadores que estuvieron expuestos al amianto y seguimiento que debe hacerse y por incumplimiento del deber de vigilancia de la salud de tales trabajadores y por no aplicación del protocolo específico respecto a ellos. Se adjuntó a la denuncia listado de trabajadores que firmaron haber trabajado en nave chasis 21 desde el año 1982, no figurando el Sr. Faustino .

Sobre dicha denuncia, el Inspector de Trabajo consideró que no existía conducta sancionable de GM en relación con el riesgo de amianto y no propuso acta de infracción alguna, si bien consideró que era recomendable que la empresa realice la información a los trabajadores que ha venido considerando afectados de acuerdo con la normativa vigente y siga realizando los protocolos aprobados en la vigilancia de la salud (informe de fecha 23-5-08, folios 167 a 173 de los autos).

11º.-En informe de la Inspección de Trabajo de 21-2-14 (folios 138 a 143) se aclara, respecto del informe emitido en fecha 23-5- 08, que 'cuando en el apartado 10 de dicho informe el citado inspector concluye que, en su opinión, no existe conducta sancionable...tal conclusión se circunscribe exclusivamente a los aspectos analizados en el mismo (inscripción en el RERA, deber de vigilancia de la salud de los trabajadores y deber de registro de datos médicos y transmisión de los mismos a la Administración sanitaria), pero en ningún caso resulta extensible a aspectos no abordados en dicha actuación inspectora, como eran las deficientes condiciones materiales de seguridad existentes en la sección 1263 de la Nave 21 durante el tiempo que se realizaron labores de lijado y remachado de forros de zapata de frenos que contenían amianto, al no haberse adoptado las medidas de protección que resultaban normativamente exigibles...'

12º.-En informe de la Inspección de 17-12-14, como contestación a la denuncia presentada por la actora en fecha 15-1-14, se concluye: '...constatado el incumplimiento y el resultado producido cabe razonablemente considerar que la adopción de las medidas preventivas exigibles hubiese eliminado o al menos considerablemente el riesgo. No se levanta acta de infracción al estar prescrita la misma, se solicita el recargo por un porcentaje del 40%' (folios 249 a 256 de los autos).

13º.-GM tenía concertado seguro colectivo de vida con la compañía de seguros Generali Seguros (art. 75 convenio colectivo de GM). La actora recibió el 7-9-12 de dicha aseguradora la cantidad de 26.460 euros en concepto de indemnización correspondiente al siniestro de su seguro de vida (documento nº 25 aportado por la demandada).

14º.-Los ingresos netos del Sr. Faustino durante el año anterior a su fallecimiento ascendieron a 21.930,29 euros.

En concepto de prestación de IT correspondiente al periodo agosto-diciembre de 2011 percibió 7909,78 euros.

El Sr. Faustino , de los 106 días de incapacidad temporal, permaneció ingresado del 29 de agosto al 2 de septiembre y del 4 al 12 de diciembre de 2011 (14 días)'.

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por la parte demandante y demandada, siendo impugnados dichos escritos por ambas partes respectivamente.

Fundamentos

Recurso de la parte actora

PRIMERO .- Al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social de Procedimiento Laboral (LRJS), pretende la parte actora en su recurso la revisión de los hechos probados de la sentencia de instancia. Solicita, en concreto, la modificación del ordinal 13º del relato, para que se añada al mismo, con relación a la póliza de seguro colectivo allí mencionada, que se trata de un seguro 'independiente del seguro obligatorio de Accidentes de Trabajo' y que la indemnización de 26.460 € percibida por la actora corresponde 'al beneficio de su seguro de vida, por muerte no derivada de accidente'.

Para la revisión propuesta invoca el recurso el 'recibo de finiquito' extendido el 2l 7.9.2012 por la compañía de Seguros GENERALI que obra al folio 769 (documento nº 25 aportado por la parte demandada) y al que se remite la sentencia en el referido ordinal), donde figura como 'concepto de la indemnización: FALLEC CUALQUIER CAUSA'; así como a un documento elaborado por la empresa demandada, denominado 'Memoria de Responsabilidad Social Corporativa General Motors España S.L.U.', en el que se hace una glosa de sus actividades y en uno de cuyos apartados, intitulado 'Beneficios de los Empleados', relata que la empresa 'tiene establecido a favor de sus empleados un seguro de vida (independiente del seguro obligatorio de Accidentes de trabajo) que ofrece coberturas en caso de muerte, incapacidad permanente absoluta, gran invalidez y muerte por accidente'.

A la vista de ambos documentos y aunque la adición resulte intrascendente por lo que a continuación se dirá, la incorporación al relato de ambas precisiones se admite.

SEGUNDO .- Denuncia el recurso, con base en el artículo 193 c) LRJS , la infracción por parte de la sentencia del Juzgado de la doctrina jurisprudencial representada por la sentencia del Tribunal Supremo de 23.6.2014 (rcud. 1257/2013 ), por entender ajustado a dicha doctrina el criterio defendido en el recurso de que la indemnización de 26.460 € antes mencionada, percibida por la actora, no debe compensarse, como ha hecho la sentencia recurrida, con el importe originariamente calculado en su favor (fundamento jurídico 5º) de 126.371,38 €.

Como razonó el Tribunal Constitucional en su sentencia 294/1993, de 18 de octubre , ' el recurso de suplicación no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso extraordinario, de objeto limitado, en el que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial la recurrente, que por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la ley y concretados por la jurisprudencia'. Estos requisitos se justifican por 'el carácter extraordinario y casi casacional' de dicho recurso, plasmándose actualmente en el artículo 193 LRJS . Y en la misma línea, la sentencia del Tribunal Supremo de 7.5.1996 (r. 3544/1994 ), reiterando la doctrina sentada en la de 31.7.1993 (r. 3498/1992 ), argumenta que ' es obligado que en el escrito de interposición se expongan 'con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas', como ordena el citado art. 194.2 [actual 196.2 LRJS ] . Todo ello implica que el Tribunal de suplicación puede examinar aquellas infracciones legales que hayan sido aducidas por la parte o partes recurrentes, no siéndole hacedero abordar las infracciones no denunciadas; y además estas alegaciones deben efectuarse con arreglo a las referidas formalidades. Si estas específicas exigencias no se cumplen, no es viable el recurso o el alegato concreto que adolece de este defectuoso planteamiento'.

Ello significa que el Tribunal no ha de revisar o analizar el proceso en toda su dimensión, sino tan sólo las cuestiones que, de entre las litigiosas -y en los términos legales-, acoten las partes; en otro caso, si se construyesen, de oficio, motivos de suplicación por el Tribunal, no sólo se desnaturalizaría la esencia misma del recurso, sino que la Sala saldría de su posición procesal, asumiendo la de parte, lo que no puede sustentarse jurídicamente, en modo alguno.

TERCERO.- La sentencia del Tribunal Supremo citada en el recurso no guarda relación directa con el tema suscitado en el recurso y, por tanto, no sirve de precedente jurisprudencial que la comentada decisión del Juzgado haya vulnerado, lo que conduce directamente a la desestimación del recurso. Explica en el primero de sus fundamentos jurídicos aquella resolución del Pleno del Alto Tribunal: ' La cuestión que se debate en las presentes actuaciones es la relativa a la incidencia que las prestaciones reconocidas por IP hayan de tener en la responsabilidad adicional que pueda exigirse al empresario cuando el daño causado por el accidente de trabajo se vincula con una conducta de aquél ajena al contenido obligacional del contrato laboral; y más en concreto, en la forma que tales prestaciones hayan de tenerse en cuenta respecto del importe indemnizatorio que corresponda percibir por el factor de corrección de «incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima»'. Ese objeto litigioso no es el del presente proceso, pues lo que en el recurso se cuestiona es la decisión de la Sra. Juez 'a quo' de detraer en el cálculo --conforme a las reglas establecidas en el Baremo para la valoración de los daños y perjuicios al que se refiere el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor-- de los perjuicios sufridos por la demandante como consecuencia del fallecimiento del esposo, la suma ya percibida en su condición de beneficiaria del seguro privado concertado por la empresa para el comentado riesgo de muerte del asegurado; cuestión ajena a la que la sentencia del Tribunal Supremo resuelve, relativa a la eventual compatibilidad de las prestaciones de Seguridad Social por incapacidad permanente, con los factores de corrección establecidos en el Baremo antes aludido.

Por eso se aludía anteriormente a la irrelevancia del primer motivo del recurso, porque la revisión de los hechos que la sentencia de instancia declara probados, autorizada -limitadamente- por la norma legal ( arts. 193 y 196 LRJS ), tiene un carácter meramente instrumental, de forma que si el contenido de los hechos, cualquiera que sea la decisión sobre la pretensión de revisión de los mismos, no ha de incidir en la solución del recurso, el examen del motivo será innecesario, por indiferente para el destino del recurso.

Recurso de la parte demandada

CUARTO .- Con base en el artículo 193 a) LRJS y cita, como infringidos, de los artículos 12.2 y 420 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), en relación con los artículos 1137 y 1144 del Código Civil , y 24 de la Constitución Española , se reclama en este recurso la nulidad de actuaciones y la reposición de las mismas al momento de presentación de la demanda, para que se subsane el defecto de no haber sido dirigida la misma, formando litisconsorcio pasivo necesario con la recurrente, contra la mercantil 'Sartopina, S.A.', por razón de los servicios prestados para dicha entidad por el esposo de la demandante (desde 1970 a 1974, según se recoge en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, con indudable valor fáctico) antes de su incorporación el 8.2.1983 a la plantilla de la recurrente.

Se alude en el recurso --aunque no figura entre los hechos probados de la sentencia ni se ha procurado en vía de suplicación su incorporación al relato fáctico-- que 'Sartopina, S.A.' era una empresa concesionaria de automóviles, con taller de reparación de vehículos, y que el Sr. Faustino trabajó para la misma como Oficial 3ª mecánico, circunstancias que, a juicio de la recurrente, son demostrativas de que, antes de que lo hiciera para General Motors, estuvo en contacto con amianto, por lo que concluye considerando necesaria la presencia de aquella entidad en este procedimiento para que la relación jurídica procesal quede bien entablada.

El artículo 12.2 LEC establece que 'cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa',lo que implica, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (sentencias de 25.4.2012 [rco. 140/2011 ], . 3 junio 2008 [rco. 98/2006 ], 30.1.2008 [rcud. 2543/2006 ], 16.7.2004 [rcud. 4165/2003 ], etc.) ' la necesidad de llamar al proceso a cuantos puedan resultar afectados en sus derechos e intereses por la resolución que se dicte, bien porque tal llamamiento venga impuesto por mandato legal, bien porque, dada su relación con el objeto de controversia, sean titulares de la relación jurídico-material controvertida; se trata, en definitiva, de evitar la indefensión a que se refiere elartículo 24.1 de la Constitución si el interesado llegara a verse afectado por la resolución judicial dictada en un litigio al que no fue llamado'.

La sentencia recurrida ha desestimado la comentada excepción por considerar que una eventual concurrencia de ambas empresas en la causación del daño que se pretende reparar mediante la demanda determinaría la responsabilidad solidaria de las mismas, con lo que, pudiéndose dirigir el proceso contra cualquiera de ellas por razón de la naturaleza que se atribuye a ese vínculo, el litisconsorcio dejaría de ser necesario, argumento que combate el recurso.

A juicio de la Sala, y antes incluso de entrar en el debate sobre el alcance de esa hipotética responsabilidad compartida, lo que resultaría preciso para apreciar la comentada excepción en el presente caso es una demostración, al menos indiciaria pero dotada de cierta consistencia, de que efectivamente se había dado la situación de riesgo para la salud del trabajador determinante de la pretendida llamada al proceso de la empresa que inicialmente le dio empleo. En el caso litigioso esta ' relación con el objeto de la controversia'a la que se refiere la anterior doctrina jurisprudencial brilla por su ausencia y el alegato del recurso se apoya en la pura hipótesis de que como el fallecido prestó servicios previos para una empresa del ramo del automóvil, pudo estar expuesto al amianto, cuando se desconoce, amén de las deficiencias probatorias ya explicadas, cuáles eran su puesto de trabajo y las condiciones de su prestación, así como si, efectivamente, en aquella empresa se utilizaba la sustancia cancerígena y en qué medida; datos, todos ellos, que bien pudo aportar, como le incumbía si quería justificar de alguna manera el litisconsorcio, la mercantil recurrente. Frente a ello, existe la plena certeza de esa exposición maligna en las instalaciones de esta última, habiendo recaído resolución judicial firme que vincula a ese riego efectivo el carácter profesional de la dolencia que desembocó en el fallecimiento del trabajador, y no está de más recordar que ya la sentencia del Juzgado núm. 4 de esta capital, que declaró tal contingencia, razona, respecto de idéntica objeción procesal planteada por General Motors en aquel litigio, que ' a mayor abundamiento la petición de la empresa demandada se formula igualmente sobre la única base de la vida laboral del Sr. Faustino , respecto de la que la parte no aportó información relevante alguna. No obstante se remitió oficio a Inspección de Trabajo sobre si constaba la existencia de actuaciones relacionadas con el riesgo por amianto en tales empresas siendo la contestación negativa '.

El motivo, en consecuencia, se desestima.

QUINTO. - En el siguiente motivo, y con la misma pretensión anulatoria, se atribuye a la sentencia recurrida infracción de las normas de procedimiento de los artículos 80 c ), 85.1 y 97.2 LRJS , en relación con los artículos 218.1 , 238 y 240 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), y 24 de la Constitución Española porque, según se dice, ni en la papeleta de conciliación ni en la demanda se hacía mención al incumplimiento por parte de la empresa sobre la normativa en materia de empleo de amianto en su proceso productivo, ni a los actos imputables a General Motors causantes del daño reclamado en el procedimiento, ni, en particular, a la operación de soplado por aire comprimido que se practicaba tras el lijado de zapatas, a la que se refiere el informe de la Inspección de Trabajo de 21.2.2014 y que es utilizada posteriormente por la parte actora, en trámite de ratificación de la demanda, al comienzo del acto del juicio, así como por la sentencia en su argumentación condenatoria. Todo lo cual implica, a juicio de la parte, una variación sustancial de la demanda, cuya acogida en la instancia ha causado indefensión, razón por la que se solicita que los autos sean reintegrados al Juzgado para que dicte nueva sentencia que resuelva la litis congruentemente con la pretensión de la actora en demanda y sometiéndola a las limitaciones mencionadas.

El art. 85.1 LRJS permite que el demandante ratifique o amplíe su demanda en el juicio oral, con el límite de que ' en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial'. Incluye, en consecuencia, un concepto jurídico indeterminado, cuyo alcance debe determinarse desde la perspectiva de la proscripción de la indefensión de la contraparte, y que se proyecta tanto sobre el objeto de la pretensión (tiempo, cantidades y conceptos), como sobre los fundamentos de la misma (hechos y 'causa petendi').

Dice a este respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 9.11.1989 que ' para que pueda apreciarse una variación sustancial de la demanda es preciso que la modificación que se propone, por afectar de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda, introduzca un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible, a su vez, de generar para la parte demandada una situación de indefensión - Sentencia de 17 de marzo de 1988 '. Lo esencial para esta doctrina legal es que en el plenario no se alteren los términos del debate; pero, respetando este límite, sí cabe introducir hechos nuevos que puedan ser relevantes para la resolución del pleito.

En el caso enjuiciado no hay variación fáctica o jurídica en la acción ejercitada que implique el defecto procesal que se atribuye a su ejercicio. La parte demandante se limitó en el acto del juicio a ratificar el contenido de la demanda, añadiendo determinadas precisiones basadas en los informes de la Inspección de Trabajo que se habían aportado a los autos con más que suficiente antelación a la celebración del acto del juicio para que la demandada, perfecta conocedora de los hechos originadores de la pretensión deducida, de tan antigua data, pudiera preparar su defensa con todos los medios tenidos por convenientes para el debido esclarecimiento de esos hechos, lo que descarta por completo la alegada indefensión. Pero en esencia la pretensión ejercitada ha permanecido inalterada desde su planteamiento prejudicial, reclamando frente a la demandada una indemnización por responsabilidad civil derivada de la culpa que se atribuye a la misma por incumplimiento de la obligación de velar por la salud de su empleado fallecido durante el periodo de su prestación laboral que estuvo en contacto con el amianto.

Lo que la parte recurrente considera variación sustancial dista mucho, por tanto, de merecer aquella consideración, y la circunstancia de que la sentencia conceda determinado relieve a la operativa empleada por la empresa en la limpieza de la nave 21 del centro de trabajo, tras el lijado de las zapatas de los automóviles fabricados, además de no representar un dato nuevo en este proceso, ya figura en el relato de hechos probados de la sentencia dictada en el anterior proceso (hecho probado 5º de la sentencia de 29.7.2013 del Juzgado de lo Social nº 4 de Zaragoza en autos 802/2012) así como en varios documentos de la prueba aportada al presente, es consecuencia de la facultad valorativa de los medios probatorios que confiere el artículo 97.2 LRJS a la Sra. Juez de la instancia, con lo cual en modo alguno puede decirse que la parte haya alterando los términos del debate ni que la Magistrada haya incurrido en incongruencia valorando debidamente ese medio de prueba.

El motivo, en consecuencia, se desestima.

SEXTO .- También se debe rechazar la pretendida adición de un nuevo hecho probado relativo al reconocimiento por la compañía aseguradora de la recurrente de una determinada indemnización en favor de la demandante por razón de la enfermedad profesional contraída por su marido. En este caso porque el documento que se esgrimía para justificar esa adición, presentado junto con el propio recurso, ha sido rechazado previamente por la Sala mediante auto de 2.12.2015 que ordena su devolución a la parte que lo presentó.

SÉPTIMO .- Denuncia el recurso, con base en el artículo 193 c) LRJS , la infracción por parte de la sentencia del Juzgado, como preceptos sustantivos atinentes al fondo de la cuestión planteada, de los artículos 133.1, 133.3, 133.4, 136 y 138.3 de la Orden de 9 de marzo de 1971, por la que se aprueba la ordenanza general de la seguridad e higiene en el trabajo, así como los artículos 2, 5, 7y 9 de la orden de 21 de julio de 1982, sobre condiciones en que deben realizarse los trabajos en que se manipula amianto, artículo 1.5, 1.13, 8.1, 8.2, 8.4, 8.6 de la resolución de 30 de septiembre de 1982, de la dirección general de trabajo, por la que se aprueban las normas para la aplicación y desarrollo de la orden sobre las condiciones en que deben realizarse los trabajos en los que se manipula el amianto, así como el artículo 1, 1.4, 2.4 de la orden de 31 de octubre de 1984 por la que se aprueba el reglamento sobre trabajos con riesgo de amianto.

El argumento nuclear de este motivo, sobre el que se extiende ampliamente en su desarrollo, es la no aplicación de la normativa expresada a la empresa condenada, por lo que la sentencia incurre en error de derecho al invocar esos preceptos para imputarle la responsabilidad por la que ha sido finalmente condenada. Ante dicho planteamiento es pertinente recordar que el objeto de este procedimiento no es otro que determinar si existe o no la responsabilidad, derivada de incumplimiento contractual de la deuda de seguridad que genéricamente consagra el Estatuto de los Trabajadores en sus artículos art. 4.2 d ) y 19.1 ET y que corresponde al empresario como consecuencia del lucro que obtiene del trabajo de sus asalariados.

Conforme a doctrina reiterada del Tribunal Supremo (por todas la sentencia 17.72007 [r. 513/2006 ]), la responsabilidad empresarial en materia de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales se puede sintetizar de la siguiente manera:

'a) responsabilidad objetiva, con la indemnización tasada que representan las prestaciones de Seguridad Social, atendidas por las exclusivas cotizaciones del empresario, que actúan como seguro de responsabilidad del empleador en el marco de un sistema de cobertura de carácter público;

b) concurriendo un plus de reprochabilidad por incumplir las reglas técnicas impuestas como medidas de seguridad, la existencia de un recargo de aquellas prestaciones, «ex» art. 123 LGSS ; y

c) como cierre del sistema, responsabilidad civil de naturaleza contractual [ art. 1101 CC] o extracontractual [ art. 1902 CC ], por concurrir culpa o negligencia empresarial [cualquiera que sea el grado exigible o la carga de la prueba; cuestiones ajenas a las propias de estas actuaciones]. Con lo que -resumiendo- puede distinguirse entre la responsabilidad típica laboral, que no requiere culpa y tiene causa de imputación en la relación de trabajo; la prestacional por infracción de medida de seguridad; y la genuina civil, que exige culpa en el agente y trae causa en la producción ilícita del daño'.

El presente litigio se sitúa en este tercer ámbito procesal y su asignación competencial por el artículo 2 b) LRJS al orden jurisdiccional social está basada en lo preceptuado en el artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (LGSS), cuando al tratar del recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional, dispone que « la responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción».

No se resuelve aquí, en consecuencia, si concurre o no aquel plus de reprochabilidad de matiz sancionador que determina el recargo de prestaciones de Seguridad Social, por incumplimiento de las disposiciones normativas que imponen determinadas medidas de seguridad en el proceso productivo, sino que la controversia se sitúa en el marco del art. 1.101 CC , que establece la obligación indemnizar los daños y perjuicios causados a los que « en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquellas». Con la consecuencia derivada para la exigencia de esa responsabilidad adicional de resultar precisa la existencia de culpa en el agente, si bien con las notables atenuaciones, en su necesario grado y en la prueba de su concurrencia, a las que se refiere la sentencia del Pleno de la Sala de lo Social de Tribunal Supremo de 30.6.2010 (r. 4123/2008 ). Entre otras, el principio de que, actualizado el riesgo, ' para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias ... porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente', desapareciendo únicamente en casos en los que el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario; no obstante lo cual es a este, en tales casos, a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que esta culpa está concebida legalmente.

OCTAVO .- Sentado lo anterior, la conclusión desestimatoria del anterior motivo suplicatorio se impone, pues concurren en el caso enjuiciado los presupuestos conformadores de la culpa contractual a la que enlazar causalmente el resultado dañoso producido en la integridad física del esposo de la demandante, con lo que resulta obligado mantener el pronunciamiento condenatorio de instancia si se tiene en cuenta que, como argumenta la sentencia recurrida, ese resultado era ya previsible al tiempo en que al trabajador se le asignaron en la Nave 21 las funciones de las que noticia el ordinal 4º de su relato histórico la sentencia recurrida y en las condiciones en que allí se describen, sin protección individual de ningún tipo y con eliminación de las fibras de amianto resultantes de las operaciones de lijado manual de las zapatas y pastillas de los frenos que contenían dicho mineral, mediante un sistema inadecuado de soplado por aire comprimido que en 1986 la Inspección de Trabajo terminó prohibiendo tras informe de 25.3.1986, en el que se alude incluso a la recomendación del director del servicio médico de la empresa, en memorándum de 25.1.1985 (vid. folios 174-176), de realizar la limpieza del área 'por m edio de aspiración, nunca por soplado' (ordinales 7º de la sentencia del Juzgado nº 4 y de la presente, e informes de la Inspección de Trabajo de 23.5.2008 - folios 167 y ss.-, 21.2.2014 -folios 138 y ss.- y 17.12.2014 -folios 249 y ss.-), método que favorecía la difusión o dispersión de fibras en el aire.

La anterior conclusión es conforme, además, a la consolidada doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 24.01.2011 [rcud. 813/2011 ], 30.1.2012 [rcud. 1607/2011 ], 1.2.2012 [rcud. 1655/2011 ], 14.2.2012 [rcud. 2082/2011 ], 1.3.2012 [rcud. 1655/2011 ], 18.4.2012 [rcud. 1651/2011 ], 25.4.2012 [r. 436/2011 ], 18.7.2012 [rcud.1653/2011 ], 30.10.2012 [r. 3942/2011 ], 10.12.2012 [rcud. 226/2012 ] 5.3.2013 [rcud. 1478/2012 ], 9.6.2014 [rcud. 871/2012 ]. etc.), sentada para casos análogos al presente, relacionados con el fallecimiento de trabajadores por asbestosis. Se afronta en estos precedentes el tema de si durante el periodo temporal de aparición y desarrollo de la enfermedad profesional --a partir de la segunda mitad del siglo pasado-- existía o no una normativa que exigiera de la entidad empleadora introducir medidas para controlar la salud de sus trabajadores frente a los riesgos del polvo de amianto con el que trabajaban, de forma que se pudiera ya desprender la exigencia de una actuación empresarial cuyo incumplimiento llevara a considerar el daño como hecho imputable al obligado por aquellas previsiones, conforme a la doctrina de la imputación adecuada; y, en definitiva, si de todo ello es posible deducir la exigencia de la responsabilidad que se le achaca en este tipo de procesos.

La comentada doctrina, tras examinar detenidamente la normativa de prevención sobre trabajos con asbesto o amianto desde 1940, concluye en sentido afirmativo que ' la existencia de una normativa que obligaba a la empresa a tomar medidas que, aun de carácter genérico en ocasiones, venían establecidas para evitar una contaminación que en aquellos momentos ya se conocía como posible, y el hecho de que la empresa no haya acreditado haberla cumplido conforme a las exigencias contenidas en tales normas, obliga a entender que la enfermedad contraída por el demandante deriva de aquel incumplimiento empresarial y por lo mismo que las consecuencias nocivas le son imputables a título de culpa a quien incumplió tal normativa, en aplicación de las previsiones contenidas en el art. 1101 del Código Civil por cuanto, conforme a la doctrina recogida en nuestra sentencia de 30.6.2010 (rcud. 4123/08 ) antes citada, fundada en las reglas que rigen la responsabilidad por el incumplimiento de obligaciones contractuales o legales - art. 1091 CC -, la responsabilidad derivada de un incumplimiento de las normas de seguridad sólo puede ser enervada por éste demostrando que actuó con la debida diligencia, mas allá incluso de las meras exigencias reglamentarias, quedando exento de responsabilidad tan solo cuando el resultado lesivo se hubiera producido por caso fortuito o fuerza mayor conforme a lo previsto en el art. 1105 del Código Civil , en doctrina que, aun no aplicable al presente caso, ha hecho suya el legislador al incluirla en el art. 96 .2 de la reciente Ley Reguladora de la Jurisdicción Laboral - Ley 36/2011, de 10 de octubre- al establecer que 'en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad'.

Insiste también la jurisprudencia en que ' la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso, como aquí ha ocurrido, lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la enfermedad profesional declarada por exposición continua al amianto, ante la certeza o máxima probabilidad que de haberse cumplido las prescripciones de seguridad exigibles el resultado no hubiese llegado a producirse en todo o en parte' ( sentencia de 5.6.2013 , antes citada).

NOVENO .- Por la misma vía procesal, e invocando como infringidos la disposición adicional 4ª de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social , y el artículo 97.2 LRJS , se alega, con relación al informe de la Inspección de Trabajo de 21.2.2014 aportado a las actuaciones, que su contenido carece de la presunción de certeza a que se refiere el primer precepto citado, por lo que no debió de tenerse en cuenta en la construcción de los hechos probados de la sentencia recurrida.

Para rechazar el presente motivo suplicatorio basta con reproducir aquí cuanto se razonaba en el fundamento jurídico 5º de esta resolución a propósito de la igualmente alegada, pero inexistente, variación sustancial de la demanda. A lo que cabe añadir que de la circunstancia de que a aquel informe no se le pueda conferir, en todo o en parte, el respaldo presuntivo que la disposición adicional proporciona, no deriva necesariamente la absoluta carencia de valor probatorio que aquí se pretende. Máxime cuando, como en aquel apartado de la presente sentencia se explica, el documento en cuestión no aporta al presente proceso más datos de los que ya figuraban en otros anteriores, así como en varios documentos de la prueba aportada al presente, quedando sometido, en consecuencia, a la libre facultad valorativa de los medios probatorios que sanciona el segundo de los preceptos legales que se dicen vulnerados.

DÉCIMO .- En el último motivo de censura jurídica, el recurso atribuye a la sentencia vulneración de la doctrina legal de la sentencia del Tribunal Supremo de 17.2.1999 , de donde infiere la parte que de la cantidad final de 99.911,38 € señalada en dicha resolución como indemnización a favor de la actora se deberían descontar, además de la detracción que ya realiza la misma de 26.460 € (cuestión a la que se refería el recurso de suplicación de la parte actora), otros 26.460 € en función del contenido del escrito de la aseguradora GENERALI aportado con el recurso de suplicación, así como los 7.909,78 € percibidos en vida por el Sr. Faustino en concepto de prestación por incapacidad temporal correspondiente al periodo agosto-diciembre de 2011 (hecho probado 14º), con lo que, definitivamente, la comentada indemnización debería verse reducida a 65.541,60 €.

Para rechazar el motivo, con independencia de la evolución jurisprudencial sobre la materia de la que trata dicha resolución (la misma que planteaba la parte actora en su recurso), basta con remitirse al fundamento jurídico 6º de esta resolución, donde ya se da cuenta de la inadmisión del referido escrito, lo que priva de sustento fáctico a dicha pretensión.

Parece claro, en cualquier caso, que esa compensación nunca podría alcanzar a la prestación recibida en vida por el mencionado trabajador en sustitución de los salarios que no pudo devengar por su incapacidad temporal, concepto totalmente diverso de los daños y perjuicios ocasionados por su fallecimiento a su esposa.

UNDÉCIMO .- Las costas del recurso son a cargo de la parte recurrente ( artículo 235.1 LRJS ), pudiendo la Sala, conforme a la norma citada, fijar discrecionalmente en esta resolución los honorarios del o los letrados o graduados sociales impugnantes del recurso. En tal sentido, los autos del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 18.5.2007 (r. súplica 3265/2004 ) y 2.7.2009 (r. súplica 3395/2007), entre otros.

Debe decretarse la pérdida del depósito necesario para recurrir ( artículo 204.4 LRJS ) y su ingreso en el Tesoro Público (artículo 229.3), así como la pérdida de la consignación realizada por la parte recurrente, dándose a la misma su legal destino (artículo 204.1).

En atención a lo expuesto,

Fallo

DESESTIMAMOS los recursos de suplicación a los que se refiere el presente rollo núm. 741 de 2015, ya identificados antes, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida. Con imposición a la demandada recurrente de las costas causadas por su recurso, incluyendo los honorarios del abogado de la parte impugnante del mismo en la cantidad de 500 euros, y pérdida del depósito constituido para recurrir, que se ingresará en el Tesoro Público, dándose a la consignación realizada su legal destino.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:

- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.