Sentencia SOCIAL Nº 762/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 790/2017 de 30 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00762/2018
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
NIG: 13034 44 4 2014 0002865
Equipo/usuario: 8
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000790 /2017
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000946 /2014
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Luis Francisco
ABOGADO/A: EMILIANO RUBIO GOMEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MUTUA FREMAP, INSS - TGSS
ABOGADO/A: JOSE ANTONIO CANO PLAZA, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Magistrado Ponente: Ilmo. Sr. D. JOSE MONTIEL GONZALEZ
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
Iltmo. Sr. D. JOSE MONTIEL GONZALEZ
Iltma. Sra. Dª.Petra García Márquez
Iltma. Sra. Dª.Luisa Mª Gómez Garrido
________________________________________________ __
En Albacete, a treinta de mayo de mil dieciocho.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior
de Justicia de Castilla - La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as
anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
- SENTENCIA Nº762/18 -
en el RECURSO DE SUPLICACION número 790/17, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE ,
formalizado por la representación de D. Luis Francisco y por la representación de Mutua Fremap, contra la
Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Ciudad Real, de fecha 7-4-2016 , en los autos
número 946/14 siendo recurrido TGSS e INSS y en el que ha actuado como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr.
D. JOSE MONTIEL GONZALEZ, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: Que debo estimar y estimo la demanda formulada por Luis Francisco contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, y Mutua Fremap, declarando que el actor está afecto de una gran invalidez derivado de accidente de trabajo, con derecho a percibir un complemento de 1.056,98 euros a cargo de la Mutua Fremap, absolviendo al INSS y a la TGSS de las pretensiones deducidas de contrario.



SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:
PRIMERO: El actor, nacido el 31-5-1962 y afiliado al régimen general de la Seguridad Social con el nº 13/354301/35, tiene reconocida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social una incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo en virtud de resolución del año 2009, con una prestación mensual del 55% de una base reguladora de 2.348,84 euros. Las secuelas que tuvo en cuenta el EVI para conceder la incapacidad permanente total en su dictamen de 13-5-09 se dan por reproducidas al obrar en la sentencia de 24-7-10 que obra unida a los autos y en el ramo de prueba de la demandada.



SEGUNDO: Por sentencia de 24-7-10 dictada por el Juzgado de lo Social 1 bis de esta capital, se denegó la pretensión de incapacidad permanente absoluta y de gran invalidez que solicitaba el actor.



TERCERO: En virtud de la solicitud de revisión de grado realizada por el actor, le fue concedida una incapacidad permanente absoluta por accidente de trabajo en virtud de resolución del INSS de 15-7-14, con una prestación mensual del 100% de una base reguladora de 2.348,84 euros.



CUARTO: En el informe del EVI de fecha 15-7-14 que sirvió de base a la concesión de la incapacidad permanente absoluta se consigna como diagnóstico: síndrome regional complejo tipo II. Antebrazo y mano derecha, tras aplastamiento en 2008, con Fx luxación de C-MTC primer dedo y afectación nerviosa severa de NN mediano, leve de cubital y radial. Trastorno mixto ansioso depresivo, reactivo, acontecimientos adversos.

Tr. Personalidad límite. Agravación 2013-14.



QUINTO: El actor formuló reclamación previa considerando que se encontraba en situación de gran invalidez, dictándose resolución por parte del INSS desestimando la reclamación formulada.



SEXTO: Ha quedado acreditado que el actor necesite en la actualidad, ayuda de tercera persona para algunas actividades básicas de la vida diaria como asearse o vestirse, y ello derivado de la patología de la mano derecha. El trastorno psiquiátrico que padece y que es secundario a aquélla patología le provoca ideación suicida, necesitando también por ello, ayuda de terceros.

SEPTIMO: El complemento de gran invalidez es de 1.056,98 euros.



TERCERO.- Que en fecha 28-4-2016 se dictó Auto de Aclaración de Sentencia cuya parte dispositiva dice: 'Que debo estimar y estimo la demanda formulada por Luis Francisco contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, y Mutua Fremap, declarando que el actor está afecto de una gran invalidez derivado de accidente de trabajo, con derecho a percibir un complemento de 1.056,98 euros a cargo de la Mutua Fremap con efectos económicos desde el 15-7-14, absolviendo al INSS y a la TGSS de las pretensiones deducidas de contrario.'

CUARTO.- Que, en tiempo y forma, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso no han sido impugnados de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha declarado al demandante afecto de una gran invalidez, con derecho a percibir la prestación y complemento que en la misma se indica por importe de 1.056,98 € 'a cargo de la Mutua Fremap, absolviendo al INSS y a la TGSS...'.

Frente a dicha sentencia, se formula recurso de suplicación por la Mutua condenada, conforme a dos motivos dirigidos a la revisión fáctica de la resolución, y un tercero destinado a la censura jurídica de la misma, postulando en definitiva la revocación de la sentencia a fin de mantener la situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de accidente de trabajo reconocida por la Resolución del INSS de 15/07/2014.

También se formula recurso de suplicación por la representación del trabajador, instrumentado en un solo motivo de recurso, amparado en el art. 193 c) de la LRJS , para denunciar infracción del art. 126.1 de la LGS/1994 y de la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2004, rec. 4535/2002 , con el objeto de que se declare también la responsabilidad subsidiaria del INSS, como sucesor del extinguido Fondo de Garantía de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, para el caso de insolvencia de la Mutua responsable del abono de la prestación reconocida en la sentencia, con declaración de condena también de la empresa.



SEGUNDO.- En el primer motivo de recurso, del formulado por la Mutua FREMAP, amparado en el art.

193 b) de la LRJS , se postula la modificación del hecho probado segundo de la resolución impugnada a fin de adicionar el siguiente texto: 'Solicitada por el actor revisión de incapacidad, con fecha 15-06-2011 es dictada Resolución por el INSS por la que le es denegada la solicitud de revisión de grado de incapacidad manteniéndose el ya reconocido anteriormente.

En el dictamen médico emitido por el EVI se establecen como secuelas 'Lesión de Nervios Mediano, Cubital y Radial de MSD. Dolor neuropatico secundario a lesión traumatica en MSD. Síndrome de doler regional complejo de MSD tipo II'.

Presentada demanda contra la citada Resolución denegatoria, con fecha 10-12-2012 es dictada Sentencia por el Juzgado de lo Social nº 2 de Ciudad Real que desestima la demanda y mantiene el grado de IPT inicialmente otorgado.

Presentada nueva solicitud de revisión de incapacidad, con fecha 28/02/2013 es dictada nueva Resolución por el INSS por la que le es denegada la solicitud de revisión de grado de incapacidad manteniéndose el grado de IPT reconocido anteriormente.

En el dictamen médico emitido por el EVI en esta última Resolución se establecen como secuelas la siguientes: 'Fractura Luxacion de articulación trapecio metacarpiana derecha. Herida inciso contusa de dorso de mano derecha. Limitacion de movilidad de articulación trapecio metacarpiana D. Articulacion metacarpofalangica de 2º-5º dedo. Rigidez en flexion a 60º con desviación cubital, tanto de 3º-5º como de muñeca derecha. Afectacion motora de N. mediano derecho muy severa de localización distal y del N. cubital motor proximal al musculo flexo cubital del cargo'.

La revisión fáctica ha de aceptarse, pues para determinar si se ha producido o no la agravación del estado del trabajador que justifique la revisión del grado de incapacidad inicialmente reconocido, es decisivo proceder a la comparación de su estado anterior y el que ahora presenta. En la sentencia de instancia únicamente se alude al informe médico de síntesis del EVI de 12/05/2009 (f. 69 y 70) que sirvió de base para el reconocimiento de la incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo por Resolución de 12/08/2009 (f. 186), confirmada por la sentencia de 24/07/2010, dictada en el proceso 987/2009 del Juzgado de lo Social nº 1 de Ciudad Real ; pero no se hace mención alguna a los posteriores a tal fecha emitidos en los diversos expedientes de revisión instados por el demandante: informe médico del EVI de 07/06/2011 (f. 107 vtº, 108 y 108 vtº) y Resolución de 15/06/2011 (f. 234) que desestima la revisión de la incapacidad permanente total, confirmada por la sentencia de 10/12/2012, dictada en el proceso 768/2011 del Juzgado de lo Social nº 2 de Ciudad Real ; informe médico del EVI de 10/07/2010 (f. 138 y 139) y Resolución de 28/02/2013 (f.

175); siendo el último de la serie el informe médico del EVI de 10/07/2014 (f. 161 y 162) en el que se funda la Resolución de 15/07/2014 (f. 163) para reconocer la incapacidad permanente absoluta, derivada de accidente de trabajo, que es objeto de impugnación en este proceso.



TERCERO.- En el segundo motivo de recurso, del formulado por la Mutua FREMAP, amparado en el art. 193 b) de la LRJS , se postula la modificación del hecho probado sexto de la resolución impugnada a fin de que exprese: 'Del trastorno psiquiátrico que padece y que es secundario a aquella patología le provocó en enero de 2014 un ingreso hospitalario de seis días por ideación suicida, sin que conste desde entonces y hasta la actualidad ningún otro informe relativo a patología psiquiátrica'.

La revisión fáctica ha de estimarse; en cuanto a la supresión de la primera parte de la redacción originaria del hecho probado porque establece como hecho probado que la patología de la mano derecha (consistente en la pérdida de funcionalidad de la misma) conlleva la necesidad de 'ayuda de tercera persona para algunas actividades básicas de la vida diaria como asearse o vestirse' ; lo que supone introducir una valoración judicial predeterminante del fallo en el relato fáctico de la sentencia, en cuanto que conduce necesariamente al reconocimiento de una gran invalidez.

Por lo que concierne a la precisión de la patología psiquiátrica, porque del informe del Servicio de Psiquiatría del Hospital General de Ciudad Real de fecha 28/01/2014 (f. 316), aportado por la propia parte demandante se evidencia que el único episodio de ideación autolítica que ha precisado ingreso hospitalario es el descrito en el mismo, sin perjuicio de que el demandante reciba asistencia y seguimiento médico ambulatorio; a lo que ha de añadirse lo expuesto con anterioridad, en lo relativo a efectuarse valoraciones predeterminantes del fallo, al justificar con base en la dolencia psíquica la necesidad de ayuda de terceros.



CUARTO.- En el tercer motivo de recurso, del formulado por la Mutua FREMAP, amparado en el art.

193 c) de la LRJS , se denuncia infracción del art. 137.6 de la LGSS/1994 , al considerar la entidad recurrente que no se ha producido una agravación relevante de las dolencias del trabajador como para reconocerle la situación de gran invalidez, como se ha determinado en la sentencia de instancia.

1.- La situación de gran invalidez necesariamente hay que conectarla con la enumeración que de los actos esenciales de la vida se formula en el art. 137.6 de la LGSS (' Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.'), siendo meramente enunciativos tales actos, ya que incluso la propia norma recurre a la analogía; debiendo entenderse que basta la imposibilidad de realizar uno cualquiera de tales actos esenciales para que, dándose la necesidad de ayuda externa, se pueda efectuar la calificación de gran invalidez ( SSTS 16-3-1988 , 29-3-1980 y 14-3-1972 ); describiéndose, en la jurisprudencia, el acto «esencial para la vida» como el preciso «para la satisfacción de una necesidad primaria e ineludible, para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar aquellas actividades indispensables en la guarda de la seguridad, dignidad, higiene y decoro fundamental para la humana convivencia» ( SSTS 26-6-1978 , 19-1-1984 y 27-6-1984 ).

Como antecedentes del caso, consta en la sentencia de instancia que el trabajador sufrió un accidente de trabajo en el año 2009 a consecuencia del cual presentó fractura luxación de articulación trapecio metacarpiana I; herida inciso contusa de dorso de mano izquierda; con las siguientes limitaciones funcionales: limitación de movilidad de articulación trapecio metacarpiana I; articulación metacarpofalangica de 2º-5º dedos, rigidez en flexión a 60º, con desviación cubital tanto de 3º-5º como de muñeca. Presenta mano izquierda deformada con movilidad restringida de muñeca en 10º de flexión y 10º de extensión, con desviación cubital y rigidez MCF de 2º-5º dedo izquierdo, con disminución de agarre y presa 3/5. En ese momento, se le consideró limitado para actividades que requieran fuerza o destreza en mano izquierda (informe médico de síntesis del EVI de 12/05/2009). Como consecuencia de ello, se le reconoció una incapacidad permanente total, para su profesión habitual de maquinista oficial de 1ª, derivada de accidente de trabajo por Resolución de 12/08/2009, confirmada por la sentencia de 24/07/2010, dictada en el proceso 987/2009 del Juzgado de lo Social nº 1 de Ciudad Real . (Se hace la salvedad de que tanto el informe médico de síntesis del EVI de 12/05/2009, ya citado, como el dictamen propuesta de fecha 13/05/2009, hacen siempre referencia a la mano izquierda del trabajador como la afectada, aunque los posteriores informes se refieren a la derecha).

Posteriormente, el demandante solicitó revisión del grado de incapacidad, emitiéndose informe médico de síntesis del EVI de 07/06/2011 en el que se diagnostica lesión de nervios mediano, cubital y radial de miembro superior derecho, dolor neuropático secundario a lesión traumática en dicho miembro y síndrome de dolor regional complejo en el mencionado MSD, tipo II. Se determina que el trabajador presenta mano derecha con muy escasa funcionalidad y dolor neuropático, lo que le limita para tareas que requieran fuerza y/ o destreza manual, proponiendo el mantenimiento de la incapacidad permanente total, dictándose Resolución del INSS de fecha 15/06/2011 que deniega la revisión (f. 234 vtº). Esta Resolución es impugnada en vía judicial (identificada la resolución como de fecha 28/06/2011) que se tramita en el proceso 768/2011 del Juzgado de lo Social nº 2 de Ciudad Real y se desestima en sentencia de fecha 10/12/2012 , manteniendo el grado de incapacidad permanente total.

Tras nueva solicitud de revisión, se emite informe médico de síntesis de 22/02/2013 apreciándose un empeoramiento debido a lesión de nervios mediano (severa), cubital (leve) y radial (leve) de mano derecha, lo que le incapacita para el desarrollo de cualquier actividad laboral que implique o requiera el uso de la mano derecha, o bimanualidad, pero no justifica una discapacidad para todo trabajo, dictándose Resolución de fecha 28/02/2013 en la que se deniega la revisión, que no es impugnada por al trabajador.

Tras nueva solicitud de revisión, se emite informe médico de síntesis del EVI de fecha 10/07/2014 en el que se diagnostica síndrome de dolor regional complejo en el mencionado MSD, tipo II y afectación nerviosa severa de nervios mediano, y leve cubital y radial de mano derecha; trastorno mixto ansioso depresivo y reactivo a acontecimientos adversos y trastorno de personalidad límite. Se indica que la disfuncionalidad del miembro superior derecho sigue igual, y que ha empeorado de su dolencia psiquiátrica, precisando dos ingresos recientes (en realidad fue uno), con ideación autolítica y sin control de impulsos. Impresiona estar limitado para toda tarea laboral, remitiendo a valoración de EVI. A la vista de tal informe se emite dictamen propuesta para el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta, derivada de accidente de trabajo que es aceptada por Resolución del INSS de 15/07/2014.

Impugnada esta resolución en este proceso, se ha dictado sentencia en la instancia que ha reconocido al demandante una gran invalidez, derivada de accidente de trabajo.

2.- Dos dolencias son las que se han tenido en consideración en la sentencia de instancia para reconocer al demandante la situación de gran invalidez: la patología que presenta el trabajador en la mano derecha y el trastorno psiquiátrico con ideación autolítica; cada una de las cuales, individualmente consideradas, conllevarían según se expone en dicha sentencia que el demandante precise de la ayuda de tercera persona para llevar a cabo los actos más esenciales de la vida.

A) La patología de la mano derecha consiste, como antes se ha expuesto, en lesión de nervios mediano, cubital y radial de miembro superior derecho, dolor neuropático secundario a lesión traumática en dicho miembro y síndrome de dolor regional complejo en el mencionado MSD, tipo II, lo que determina que el trabajador presenta mano derecha con muy escasa funcionalidad y dolor neuropático. Esta dolencia y sus limitaciones funcionales ya fueron establecidas de forma definitiva en el informe médico de síntesis del EVI de 07/06/2011, que dio cobertura a la Resolución del INSS de fecha 15/06/2011 que deniega la revisión postulada y mantiene el grado de incapacidad permanente total, para su profesión habitual que tenía reconocido. Esta Resolución es impugnada en vía judicial y tramitada en el proceso 768/2011 del Juzgado de lo Social nº 2 de Ciudad Real que concluye por sentencia de fecha 10/12/2012 , que desestima la demanda formulada por el trabajador y mantiene la resolución administrativa denegatoria de la revisión, con mantenimiento de la incapacidad permanente total.

Desde entonces la dolencia en cuestión no ha sufrido agravación o evolución negativa relevante en cuanto a su incidencia incapacitante, como se desprende de los posteriores informes médicos del EVI de 22/02/2013 y 24/07/2010; y en tal estado de disfuncionalidad no mereció, para el mismo Juzgado de lo Social de nº 2 de Ciudad Real, mayor calificación que ser generadora de una incapacidad permanente total para la profesión habitual. Por ello, no constando en absoluto que esta dolencia se haya agravado o genere mayor disfuncionalidad que la que ya existía en el año 2011, no resulta procedente la revisión del grado asignado en aquel momento, que ya fue objeto de decisión judicial; y menos para estimar ahora, de forma voluntarista y sin ninguna justificación o razonamiento plausible, que las mismas limitaciones que antes solo producían incapacidad permanente total para la profesión habitual, ahora generen gran invalidez.

En todo caso, y con independencia de lo anterior, estima la Sala que la pérdida de funcionalidad de la mano derecha sin duda genera importantes dificultades para quien la sufre; pues tal como señalan los informes médicos antes reseñados, ello supone un límite para toda aquella actividad que implique o requiera el uso de la mano derecha, o la bimanualidad, pero desde luego no justificaría objetivamente una gran invalidez.

B) La dolencia psiquiátrica que padece el trabajador, se describe como trastorno mixto ansioso depresivo y reactivo a acontecimientos adversos y trastorno de personalidad límite, y ha precisado ingreso por ideación autolítica y sin control de impulsos. Según resulta del informe médico del Servicio de Psiquiatría del Hospital General de Ciudad Real de fecha 28/01/2014, el demandante fue ingresado por ideación autolítica por indicación de la Unidad de Salud Mental. En el informe se indica que el paciente 'refiere que en el contexto de discusión de pareja, ha verbalizado ideas de suicidio que han sido incitadas por su mujer. Al parecer existe disfunción conyugal y familiar de larga evolución, con dificultad para hacer frente a ellas por parte del paciente como de su esposa. Ante las dificultades de contención, se decide ingreso', que se produce el 22/01/2014, cursándose el alta hospitalaria el 28/01/2014. No consta hasta la fecha ningún otro episodio de ideación autolítica del trabajador que el antes descrito.

Sobre este tema particular esta Sala, en su sentencia núm. 190/2015 de 19 febrero, rec. 1061/2014 , ya indicó lo siguiente: 'Es cierto que la jurisprudencia ha declarado la necesidad de ayuda de tercero para impedir posibles actividades auto agresivas o para la evitación de situaciones de peligro o riesgo, como en los supuestos del «psicótico grave y agresivo que además acusa una parálisis muy acentuada» ( STS 16-12-1977 ), o el del depresivo «que debe ser atendido constantemente y vigilado de manera continuada para evitar sus frecuentes intentos de suicidio» ( STS 3-12-1987 ), o el del que sufre deterioro mental, por demencia senil, que hace necesaria la asistencia de una persona que le ayude a satisfacer las necesidades primarias y «le vigile constantemente» ( STS 27-6-1984 ), o el del que padece demencia profunda, requiriendo constantemente la asistencia de tercera persona para, entre otros actos, «mantener la vida sin grave riesgo» ( STS 15-2-1986 ), o el del que está aquejado de dolencia esquizofrénica, que obliga a sus familiares «no sólo a retenerlo en casa, sino a asistirle en cuestiones relativas a higiene y alimentación» ( STS 10-4-1989 )'. La doctrina de suplicación considera que es necesaria la ayuda de tercera persona, y por tanto procede la gran invalidez, en aquellos supuestos en los que existen evidentes y probados riesgos de actividades auto agresivas que se hayan manifestado en intentos de suicidio ( sentencias de Tribunales Superiores de Justicia de Cataluña de 29 de mayo de 2009 , Comunidad Valenciana de 12 de julio de 2005 , Madrid de 29 de mayo de 2006 , o de Asturias de 28 de octubre de 2011 ); sin embargo no ha entendido tributaria de una gran invalidez las situaciones en las que se aprecia una mera ideación de autolisis sin esas graves manifestaciones psicóticas ni concreción de actuaciones específicas frustradas, que justifiquen una continua y permanente necesidad de vigilancia por tercero ( STSJ Andalucia/Granada 11/12/03 ; STSJ Murcia 25-2-03 )'.

En el presente caso, estamos ante un episodio aislado de ideación autolítica que se produjo en enero de 2014 que precisó asistencia e ingreso hospitalario preventivo por breve plazo, sin que conste la existencia de ningún otro episodio similar desde que recibe asistencia y tratamiento desde 2009 debido a los trastornos psíquicos que padece el trabajador, reactivos a la dolencia y limitación funcional que tiene en la mano derecha y a las dificultades en la vida familiar; situación que no justifica una constante y permanente vigilancia y supervisión de aquel para evitar eventuales decisiones dañosas para su vida, ni por ello, fundamentar el reconocimiento de una gran invalidez.

En consecuencia, ha de concluirse que las dolencias antes descritas, ya se consideren individualmente, ya de forma conjunta, no generan una situación de gran invalidez del trabajador demandante, por lo que ha de estimarse el recurso formulado por la entidad recurrente, y mantener el grado de incapacidad permanente absoluto, derivado de accidente de trabajo que le fue reconocido en Resolución de 15/07/2014, con revocación de la sentencia impugnada en tal sentido.



QUINTO.- También se formula recurso de suplicación por la representación del trabajador, instrumentado en un solo motivo de recurso, amparado en el art. 193 c) de la LRJS , para denunciar infracción del art. 126.1 de la LGS/1994 y de la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2004, rec. 4535/2002 , con el objeto de que se declare la responsabilidad subsidiaria del INSS, como sucesor del extinguido Fondo de Garantía de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, para el caso de insolvencia de la Mutua responsable del abono de la prestación reconocida en la sentencia, con declaración de condena también de la empresa.

Como se desprende del petitum de la demanda, lo que concretamente postuló la parte actora fue que se 'dicte sentencia por la cual se declare a mi poderdante en situación de gran invalidez, derivada de accidente de trabajo,...,haciendo pasar por tal declaración de condena a todas las partes traídas a juicio' . La sentencia dictada en la instancia estima la demanda en el sentido de declarar al trabajador afecto de gran invalidez, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir la correspondiente prestación de la Mutua codemandada, pero absuelve al INSS y a la TGSS de las pretensiones deducidas de contrario, sin razonamiento alguno que sostenga tal decisión. Nada se dice respecto de la empresa codemandada Pilotajes y Sondeos , S.A.

Según se aprecia de lo expuesto, la acción que se ejercita por la parte demandante es meramente declarativa, pues realmente lo que se cuestiona en la demanda es simplemente el grado de incapacidad que haya de reconocerse al trabajador, habida cuenta de que por Resolución del INSS de 15/07/2014 ya tenía reconocido el grado de incapacidad permanente absoluta, derivada de accidente de trabajo, con responsabilidad económica de la Mutua Fremap, como aseguradora de los riesgos profesionales de la empresa para la que prestaba servicios el demandante.

Sin embargo, en la demanda nada se alega y postula respecto de una eventual responsabilidad empresarial en cuanto al pago de las prestaciones, derivada del incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización ( art. 126.2 LGSS/1994 ), así como tampoco se especifica ni concreta de la responsabilidad subsidiaria del INSS para el caso de una eventual insolvencia de la mutua; que es la concreta cuestión novedosa que ahora se plantea.

En relación con esta materia; la doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1988 , 10 de febrero de 1989 , 26 de septiembre de 2001 y 18 de enero de 2005 ) mantiene que, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, el Tribunal 'ad quem' únicamente puede examinar las infracciones legales y cuestiones jurídicas planteadas inicialmente en la instancia; no pudiendo aducirse cuestiones nuevas por vía de recurso, pues de lo contrario se variarían los términos de la controversia, y se vulnerarían los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, originándose efectiva indefensión a las partes recurridas, cuyas medios de alegación y prueba quedarían limitados ante el planteamiento nuevo.

Con independencia de ello, dada la confusa exposición de la fundamentación del recurso, conviene determinar la doctrina jurisprudencial aplicable al supuesto aquí enjuiciado. Así la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2008, rec. 4535/2002 ( que sustituye a la invocada por el recurrente de fecha 26 de enero de 2004 , dictada en el mismo recurso de casación para la unificación de doctrina, pero que fue anulada por auto del mismo Tribunal de fecha 8 de mayo de 2006 , en incidente de nulidad de actuaciones) resuelve un supuesto de determinación de la responsabilidad que corresponde al INSS en las prestaciones de incapacidad temporal por enfermedad común concertadas con una Mutua de Accidentes de Trabajo cuando la empresa ha sido declarada responsable por no estar al corriente del pago de las cuotas. En ese caso, la sentencia de instancia condenó a la empresa demandada al abono de la prestación y a la Mutua al anticipo de la misma, pero apreció también la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social para el caso de insolvencia de la empresa; pronunciamiento que ha sido confirmado en suplicación En la citada sentencia del Tribunal Supremo (30/01/2008 ) se especifica, como doctrina jurisprudencial reiterada, y en lo que a este caso concierne, que 'cuando a la mutua le corresponde el anticipo de la prestación de incapacidad temporal por contingencia común el Instituto Nacional de la Seguridad Social no responde frente a la entidad colaboradora por la eventual insolvencia del empresario, sin perjuicio de la responsabilidad que, frente al beneficiario, pudiera corresponder en virtud del principio de garantía pública de la acción protectora de la Seguridad Social en caso de insolvencia de la mutua.Es cierto que, en contingencias profesionales, el INSS. responde frente a la mutua de la posible insolvencia del empresario. Pero esa responsabilidad surge por su condición de sucesor del extinguido Fondo de Garantía de Accidente de Trabajo (disposiciones final primera y transitoria primera del Real Decreto Ley 36/1978) que, conforme a su régimen regulador ( artículos 39 a 41 del Decreto 22 de junio de 1956 ), garantizaba las prestaciones causadas por accidente de trabajo en el supuesto de insolvencia empresarial. Pero no existiendo una regulación equivalente para las contingencias comunes, es claro que no puede aplicarse al Instituto Nacional de la Seguridad Social la regla de subsidiariedad para el caso de la insolvencia patronal prevista para las contingencias profesionales'.

Con mayor precisión, la determinación de la responsabilidad subsidiaria del INSS y la TGSS, como sucesores del Fondo de Garantía de Accidentes de trabajo viene determinada en la doctrina jurisprudencial (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2011, rec. 686/2011 y las que en ella se citan) en los términos siguientes: 'el complejo cuadro de responsabilidades que surge en los supuestos de falta de afiliación, alta o cotización está compuesto de los siguientes elementos: 1) el empresario incumplidor de estos deberes es, en principio, el responsable directo de las prestaciones previstas para remediar las consecuencias del accidente; 2) la mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales tiene obligación de anticipar de manera inmediata el pago de tales prestaciones al accidentado, si el empresario responsable directo no lo hace; 3) subsiste la responsabilidad indirecta de garantía de las prestaciones a cargo de la entidad gestora, para el supuesto de insolvencia del sujeto responsable de las mismas, sea la empresa sea la mutua patronal; y 4) el anticipo de prestaciones por parte de la mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales subroga en su caso a ésta en los derechos del accidentado tanto frente al empresario responsable directo, como frente al INSS responsable por vía de garantía '.

Dado que en el presente caso no concurre un supuesto de incumplimiento que determine la imputación de responsabilidad empresarial, ni, por tanto, la Mutua se hace cargo del anticipo de la prestación en virtud del principio de automaticidad ( art. 126.3 LGSS/1994 ), sino que asume el abono por responsabilidad directa; tampoco nace la responsabilidad subsidiaria del INSS como sucesor del extinguido Fondo de Garantía de Accidente de Trabajo, para cubrir la eventual insolvencia empresarial ante la mutua, al haberse subrogado está en los derechos del beneficiario contra el empresario responsable.

Esta responsabilidad es diferente a la que compete al INSS en virtud del principio de garantía pública de la acción protectora de la Seguridad Social en caso de insolvencia de la mutua, a la que también se refiere la sentencia antes citada ( art. 68.7 LGSS/1994 ), que en todo caso puede actualizarse para el supuesto de que tal eventualidad se produjere ( art. 76 LGSS/1994 y arts. 38 a 46 del Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre ), y sobre la que no procede efectuar pronunciamiento alguno, al no haberse planteado la cuestión en la instancia.

En consecuencia, debe desestimarse el recurso formulado por el demandante.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación de la Mutua FREMAP y desestimando el formulado por D. Luis Francisco contra sentencia de 7 de abril de 2016, dictada en el proceso 946/2014 del Juzgado de lo Social nº 2 de Ciudad Real , sobre incapacidad permanente, siendo recurridos respectivamente los antes citados, así como el INSS y la TGSS, y la empresa PILOTAJES Y SONDEOS, S.A.; y revocando la citad sentencia, debemos absolver y absolvemos a las entidades demandadas de la pretensión ejercitada en su contra, con expresa desestimación de la demanda formulada y declarando ajustada a derecho la Resolución del INSS de 15/07/2014, sin expresa declaración sobre costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y, si es posible, el NIF/CIF ; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL ; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 0790 17 , pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.