Sentencia Social Nº 765/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6057/2011 de 01 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

MM

IL·LM. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

IL·LM. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA

IL·LM. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

Barcelona, 1 de febrer de 2012

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 765/2012

En el recurs de suplicació interposat per Bernardo a la sentència del Jutjat Social 9 Barcelona de data 17/05/2011 dictada en el procediment núm. 1142/2010 en el qual s'ha recorregut contra la part Asociación para el Fomento de la Ciencia y de la Tecnologia i Instituto de Ciencia y Tecnología de Polimeros (Cesic), ha actuat com a ponent Il·lm. Sr. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ.

Antecedentes

Primer.En data 17/12/2010 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Extinció a instància del treballador, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 17/05/2011 , que contenia la decisió següent:

' Estimar la excepción de falta de competencia por razón de la materia alegada por la parte demandada y desestimar la demanda formulada por D. Bernardo -DNI NUM000 contra la Asociación para el Fomento de la Ciencia y de la Tecnología -FOCITEC- y contra el Instituto de Ciencia y Tecnología de Polímeros-Centro Superior de Investigaciones Científicas- CSIC, y declarar la falta de competencia por razón de la materia del Juzgado de lo Social y absolver la parte demandada en esta instancia sin entrar en el fondo de la cuestión suscitada, remitiendo a los litigantes a dirimir esta 'litis' ante los órganos jurisdiccionales del orden civil si así conviene a su derecho. '

Segon.En aquesta sentència es declaren com a provats els fets següents:

1º- El demandante ha venido desarrollando su actividad profesional de captación de publicidad para la Revista de Plásticos Modernos desde el mes de junio de 1995. Por esta actividad el actor percibía de FOCITEC una comisión del 31,6 % de la facturación que la revista obtenía por los anunciantes contratados. Asimismo, el Sr. Bernardo captaba nuevos suscriptores de la revista, obteniendo por dicha actividad en concepto de comisión un porcentaje sobre la primera anualidad de la suscripción (folios 192-365, 466, 885-989).

2º- El Sr. Bernardo llevaba a cabo su actividad profesional constando de alta en el censo de actividades económicas de la Agencia Tributaria como profesional de publicidad y relaciones públicas. Asimismo, el actor consta dado de alta y cotizando a la Seguridad Social en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde marzo de 1988. El actor lleva a cabo dicha actividad profesional en el despacho ubicado en la Pza. Alfonso X el Sabio nº 7, 3º 5ª. Este piso constituye el domicilio habitual del actor (folios 99-101, 104-105, 247-249).

3º- El demandante Sr. Bernardo ha percibiendo anualmente por los servicios prestados a FOCITEC, según declaraciones de renta del actor y certificado de retenciones e ingresos a cuenta de dicha entidad, las siguientes cantidades: en 2005: 20.265,11 €; en 2006: 19.717,02 €; en 2007: 19.717,02 €; en 2008: 19.109,62 €; en 2009: 5.814,41 € (folios 276-321).

4º- La Revista de Plásticos Modernos es una publicación del codemandado Instituto de Ciencia y Tecnología de Polímeros- Centro Superior de Investigaciones Científicas- CSIC y cuya edición está concertada con FOCITEC. En enero de 1962 el Patronato Juan de la Cierva y el Sr. Jose Luis -padre del actor- subscribieron un contrato administrativo de colaboración en virtud del cual el Departamento de Plásticos del Patronato concedía a la firma Adrian ...la delegación y representación de su Revista de Plásticos en Cataluña, aceptando el Sr. Bernardo las obligaciones derivadas de tal concesión, entre las cuales se hacía constar que dicha firma ...actuará como agencia propia y con independencia económica de la administración de la citada Revista de la que se ocupa el Departamento de Plásticos. Realizará cuantas gestiones considere oportunas en su propio nombre y en el de la Revista, cuando de consecución de publicidad y suscripciones se trate. No realizará ninguna otra gestión de la Revista que previamente no haya sido autorizada por escrito. En la cláusula 3ª de dicho contrato se hacía constar que la cantidad anual que en concepto de participación económica por tal delegación se concedía al Sr. Bernardo era del 30 % del importe de órdenes de publicidad que dicha firma haya remitido, y a la que se sumará ...el importe de la mitad de la primera anualidad de cada suscripción obtenida por la firma Don. Jose Luis . En el párrafo segundo de la cláusula 4ª se hacía constar que ...De los recibos o efectos impagados que pudieran producirse se hará cargo la firma Jose Luis en un tercio de su importe total, y el Departamento de Plásticos en los dos tercios restantes. (...) (folios 149, 445-447 y 867-868).

5º- En fecha 03-01-79 Don. Jose Luis dirigió escrito a la Revista de Plásticos Modernos comunicando lo siguiente: Por la presente autorizo a Revista de Plásticos Modernos para que a partir de la fecha, las comisiones devengadas por mi, como gestor de publicidad de dicha revista, sean abonadas a mi hijo Jose Luis , que se halla provisto de DNI NUM001 . En fecha 06-06-95 los hermanos Jose Luis y Bernardo remitieron a la Revista de Plásticos Modernos un escrito mediante el cual solicitaban a dicha publicación que ...en lugar de hacer una factura mensual de comisiones de anuncios conseguidos para la Revista hacer dos con el resultado del mismo importe, ya que los dos, tanto yo como mi hermano Bernardo actuamos como profesionales de publicidad (adjuntamos fotocopia del Impuesto de actividades económicas, antes licencia fiscal). (...) (folios 466 y 866).

6º- A finales de noviembre de 2008 FOCITEC comunicó a los hermanos Jose Luis y Bernardo el cambio de tarifas por las comisiones de publicidad, proponiendo el siguiente escalado: hasta 6.000 € de facturación el 15 %, hasta 12.000 € el 20% de comisión, hasta 18.000 € el 25 % de comisión, y a partir de los 18.000 € el 30 % de comisión. Este cambio de tarifas no fue aceptado por el demandante, girándose las facturas con los mismos porcentajes de comisión existente hasta entonces, motivo por el cual FOCITEC suspendió el pago de las comisiones devengadas, aplazándose 'sine die' una reunión entre el demandante y la Secretario General de FOCITEC -Sra. Enma - para abordar el conflicto (folios 235-242).

7º- En fecha 08-10-10 se interpuso papeleta de conciliación frente a FOCITEC ante la Sección de Conciliaciones del Departamento de Trabajo de la Generalitat y el día 03-11-10 tuvo lugar el intento de conciliación finalizando sin avenencia. El día 08-10-10 se interpuso ante el Instituto de Ciencia y Tecnología de Polímeros-Centro Superior de Investigaciones Científicas- CSIC un escrito de reclamación previa, la cual no consta resuelta por la entidad demandada (folios 8-16).

Tercer.Contra aquesta sentència la part actora va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària que el va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.Postula la part actora com primer motiu de suplicació i per la via de l' art. 50 TRLET la revisió de fets provats de la sentència. En concret, se'ns demana la modificació de l'ordinal segon, amb cita dels documents dels folis 130 a 144, 149 a 188, 190 a 216, 217 a 242 i 370 a 411, amb el següent redactat:

'La sede central de la Revista (Redacción y Administración) está ubicada en Juan de la Cierva 3 de Madrid y, la delegación de la misma en Catalunya, sita en Plaza Alfonso X el Sabio n° 7 3º 5ª deBarcelona, la gestiona el actor como único responsable de la misma. La actividad profesional del actor consiste en la atención a la cartera de clientes de la Revista en todos los aspectos relacionados con las suscripciones y contratos de publicidad de los artículos de contenido y anuncios publicitarios que se editan en la misma por encargo de los clientes. Por otro lado, el actor visita a empresas y acude a ferias y congresos del sector de plasticos y polímeros, en representación de la misma, a fin de captar nuevos clientes. Las estrategias de captación de clientes las determina la propia empresa FOCITEC, debiendo cumplir el actor las directrices en tal sentido encomendadas.

Las tarifas de publicidad y de suscripción a la Revista las deciden las entidades codemandadas sin intervención alguna del actor, además con el membrete de la propia Revista figurando el actor como el responsable de la delegación de la misma en Catalunya. En los contratos de publicidad que gestiona el actor también aparece el membrete de la Revista y la intervención de éste como responsable de dicha delegación. En los correos electrónicos dirigidos a los clientes de la Revista consta el actor como representante de la Revista en Catalunya. En definitiva, no interviene como representante de comercio independiente, autónomo, sino como responsable de la Revista en la delegación de Catalunya en todos los aspectos relacionados con la gestión que viene realizando para la misma.

El actor trabaja con total exclusividad, dependencia y a tiempo completo para la Revista de Plásticos Modernos, percibiendo de la codemandada FOCITEC como retribución un 31,6% de todo lo facturado por los clientes de Catalunya como pago a la suscripción de la revista, contratos publicitarios, anuncios, según tarifas que decide dicha Asociación. La actividad profesional la lleva a cabo directamente y de forma personal el actor, sin haber contratado nunca trabajadores a su cargo...'

Cal recordar que en el procés laboral regeixen els principis d'immediació i oralitat ( art. 74.1 TRLPL ), la qual cosa determina - entre d'altres efectes- la Impossibilitat que el tribunal 'ad quem' revisi fets acreditats a través de proves testificals o d'interrogatori de part -el què s'ha de cohonestar amb el principi d'instància única-: p. e. STS 10.06.1986 :'precisamente el principio de inmediación ha servido al Magistrado, para extraer directamente su apreciación sobre la prueba practicada y no habiendo plasmado en los hechos probados que se hubieran cometido alteraciones y manipulaciones denunciadas o la inexistencia del transporte efectuado, al no poder lograr con los medios propuestos y precedentemente examinados, la variación del relato fáctico'. O STS 21.10.2010 : 'en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.3 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia (en este caso a la Sala `a quo'), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica'

En tot cas, la revisió de fets provats només es pot basar, de conformitat amb els ja citats art. 191. b) i 194.3 TRLPL , en documents o perícies (en altres paraules, els instruments tradicionals de l'antic i ja en desús concepte d'error de fet, a diferència de l'error de dret) La resta de la prova practicada no és valorable pel TSJ, essent competència única i exclusiva del primer grau jurisdiccional, en relació amb el contingut de l' art. 97.2 TRLPL . I també escau referir que en el cas de documents -o, especialment, perícies- contradictòries ha de prevaler la valoració de la prova feta a la 'instància'

Però les dificultats d'atacar els fets provats de la sentència no resten aquí. Escau afegir que dins del concret marc exposat, és doctrina consolidada, pacífica i antiga que per a que la revisió dels fets provats pugui ser atesa és precís que concorrin una sèrie d'elements'sine qua non', a saber: a) Que es determinin amb precisió i claredat els fets afirmats, negats o omesos que es considerin erronis, contrari al què s'ha acreditat amb respecte els elements documentals o pericials sobre els què es basa la sentència recorreguda, b) Que s'ofereixi al tribunal ad quem un redactat alternatiu concret i específic sobre el què s'ha de basar la narració fàctica refutada com incorrecta, bé sigui substituint alguns dels seus punts, bé complementant-los, bé incloent-n'hi de nous; c) Que es citin en forma concreta els documents o les perícies respecte les què es dimani l'error del jutjador'a quo', sense que sigui acceptable una invocació genèrica o una revisió de fets no discutits al llarg de les actuacions; d) Que aquests documents o perícies posin en evidència en error d'aquest jutjador de forma clara, evident, directa i palesa, sense necessitat de conjectures, suposicions o argumentacions més o menys lògiques, naturals i/o raonables; el document en què es basa la pretensió ha de tenir'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas'( STS UD 16.11.1998 ) e) Que la revisió que es pretén sigui transcendent en quant la part dispositiva de la sentència, amb efectes modificadors d'aquesta, atès que el principi d'economia processal impedeix incorporar fets respecte els què la seva inclusió cap efecte pràctic tindria.'la inclusión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, y que hayan sido objeto de debate y prueba procedente por haber sido alegados oportunamente por las partes'( STS UD 27.03.2000 )

L'aplicació d'aquests criteris ha de comportar la desestimació del motiu, per resultar evident que res aporta al coneixement del fons de l'assumpte per part de la Sala. A aquests efectes cal destacar els següents punts: a) la qualificació com delegació de l'activitat del demandant a Barcelona és específicament valorada en relació a la prova practicada pel magistrat del primer grau, arribant a la conclusió desestimatòria; b) però, és més, com encertadament raona el jutjador del primer grau aquest aspecte és del tot intranscendent si es tenen present la resta d'elements fàctics concorrents -que substancialment no són impugnats en el recurs-; c) el fet que el demandant assisteixi a congressos especialitzats res aporta al fons de l'assumpte, atès que en cap moment es deriva de la documental citada que ho faci per imposició de l'empresa i no per propi interès comercial; d) la imposició de concretes estratègies de captació de clients no queden palesades dels documents que s'esmenta i encara que així fos caldrà observar que el contingut que es proposa és del tot genèric, atès que no es concreta l'existència d'elements fàctics que palesin clarament la incardinació dins l'àrea organitzativa de la codemandada (atès que una cosa és que la dita demandada doni instruccions específiques -i lògiques- sobre el perfil dels anunciants i subscriptors, i una altra molt diferent que s'imposin territoris, llistats, etc); e) res aporta al coneixement de la Sala que les taxes de publicitat i subscripció les imposin les codemandades, atès que és aquesta una pràctica absolutament generalitzada en un contracte d'agència; f) és lògic per obvis motius que en els contractes de publicitat aparegui el membret de la revista, així com la inclusió de l'actor com a persona intervinguent; g) la part final del segon paràgraf conté valoracions jurídiques que predeterminen la part dispositiva; i h) finalment, el tercer paràgraf és també irrellevant, atès que -a banda de les valoracions subjectives del recorrent- res aporta al coneixement de la Sala pel que fa la diferència d'un contracte d'agència i un de representant de comerç.

En conseqüència, els canvis fàctics proposats han de ser desestimats.

SEGON.Per la via de l'apartat c) de l' art. 191 TRLPL denuncia el recorrent la infracció de l' art. 2 a) TRLPL , els articles 1.1 i 8 TRLET i el RD 1438/1985 , en considerar que el seu vincle contractual no ho és a través d'un contracte d'agència, sinó de representant de comerç.

La diferència entre les dues figures referides ha estat objecte, per la fragilitat del llindar entre elles, de constant doctrina unificada.

Així, entre d'altres, la STS UD 02.07.1996 -rec. 454/1996 - afirmava:'La nota que diferencia al representante de comercio , sometido a la relación laboral especial antes citada, de quien asume el papel de agente como consecuencia de la valida celebración de un contrato de agencia ,radica esencialmente en la dependencia, la que ha de presumirse excluida, con consecuencias eliminatorias de la laboralidad, cuando aquel que por cuenta de una o varias empresas se dedica a promover o a promover y concluir, actos u operaciones de comercio , despliega dicha actividad en términos de independencia, circunstancia esta que ha de entenderse concurrente en aquellos supuestos en que, al asumir dichas funciones, queda facultado para organizar su actividad profesional y el tiempo que fuera a dedicar a la misma, conforme a sus propios criterios, sin quedar sometido, por tanto, en el desenvolvimiento de su relación , a los que pudiera impartir en tal aspecto la empresa por cuya cuenta actuare'

Criteri corroborat per la posterior STS UD 16.04.2000 -rec. 1423/1999 -:

'El Contrato de Agencia , regula una figura que era atípica en nuestro derecho, que únicamente guarda analogía con el contrato de comisión mercantil, pero cuyas funciones, en cuanto realiza una actividad de mediación, en la mayor parte de las ocasiones se encontraba normada en el R.D/1438/1985 del 1 de agosto . Efectivamente si atendemos a la definición del Contrato de Agencia , de conformidad con lo dispuesto en sus artículos, 1° al 3° , vemos como su ámbito coincide con el Real Decreto anteriormente mencionado.

Existe, es cierto una ampliación de los posibles sujetos del contrato, en cuando el nuevo puede efectuarlo una persona jurídica, de conformidad con el artículo primero de la Ley 12/1992 ,por lo que no puede hablarse de un contrato propio de la relación laboral , cuando carece del carácter 'intuitu personae', pero esa diferenciación entre ambas figuras, que evidentemente se realizaría en contadas ocasiones, no es posible establecerla cuando existe la prestación personal del trabajo, es decir, cuando no es sujeto activo de esas labores de mediación una persona jurídica.

Una segunda diferenciación, radica en el hecho de no ser determinante de la laboralidadel responder del buen fin de las operaciones, desde el momento en que el artículo 1º de la Ley , el contrato de Agencia permite excluir de sus obligaciones el riesgo y ventura de las mismas, es decir desde el 1 de enero de 1994, fecha de entrada en vigor de la Ley, el responder del buen fin, no es dato de exclusión para esa valoración de la relación entre las partes, para excluirla o incardinarla en el contrato de trabajo.

Existe pues la necesidad de encontrar otro dato de diferenciación que la Ley lo establece, atendiendoal criterio de la dependencia, entendiendo que existe esa vinculación, si quien se realiza a estas funciones de mediación no puede organizar su actividad profesional, y el tiempo dedicado a la misma conforme a sus criterios y tiene que seguir las instrucciones de la empresa'

A banda de la doctrina cassacional en la matèria, haurem de ressaltar que els límits entre la relació laboral i el contracte d'agència ha donat lloc a múltiples pronunciaments d'aquesta Sala.

Així, i entre molts d'altres, a la nostra Sentència 1009/2010, de 5 de febrer , en la què afirmàvem:

'Partiendo del hecho de que la relación jurídica entre las partes se sustentaba en el contrato de agencia que firmaron en fecha 1 de julio de 2003, debe determinarse si se trata efectivamente de un contrato civil o laboral, para lo que debemos estar a lo establecido por la doctrina jurisprudencial, según la cual, los contratos tienen la naturaleza jurídica que se deriva de su contenido obligacional, independientemente de la denominación que le otorguen los intervinientes ( STS 21 de junio 1990 ), debiendo estarse para determinar su auténtica naturaleza a la realidad de su contenido manifestado por los actos realizados en su ejecución , lo que debe prevalecer sobre el 'nomen iuris' empleado por los contratantes ( STS 23 de octubre de 1989 ); siendo así que la determinación del carácter laboral o no de la relación que une a las partes, no es algo que quede a la libre disposición de estas, sino que es una calificación que debe surgir del contenido real de las prestaciones concertadas y de la concurrencia de los requisitos que legalmente delimitan el tipo contractual ( STS de 13 abril 1985;18 de abrily21 de julio de 1988,5 de junio 1990 ).

Debemos significar a este respecto, que la Ley 12/1992, de 27 de mayo del Contrato de Agencia , permite la configuración de una relación jurídica no laboral, en la que pueden concurrir ciertas notas o elementos típicos del contrato de trabajo y, fundamentalmente, propios de la relación laboral especial de las personas que intervienen en operaciones mercantiles actuando como representantes de comercio.

Mientras el art. 1.3º, letra f, del Estatuto de los Trabajadores tan solo excluye del ámbito laboral a quienes intervienen en operaciones mercantiles asumiendo el riesgo y ventura de la misma; y el art. 2.1º , letra f, califica como laboral la relación jurídica del representante de comercio que no asume el riesgo y ventura de las operaciones en que interviene, (lo que ratifica el art. 1 del Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto ); la Ley 12/1992 , permite la configuración de una relación no laboral a los representantes de comercio, aunque no asuma el riesgo y ventura de las operaciones. Así lo establece el art. 1 de dicha Ley al determinar que 'Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones'.

Se rompe de esta forma el criterio tradicionalmente imperante en nuestro ordenamiento jurídico, según el cual, se consideraba de naturaleza laboral la relación entre la empresa y el representante, cuando este último no respondía del buen fin de las operaciones y, al contrario, tan solo quedaban excluidos del derecho de trabajo los supuestos en que el representante asumía el riego y ventura de las operaciones. Como acabamos de ver, el art. 1 de la Ley 12/1992 , no solo permite la válida formalización de un contrato de agencia excluido del ámbito laboral aunque el representante no responda del buen fin de las operaciones, sino que, expresamente, establece como norma general que el agente no asume el riesgo y ventura de las operaciones que concierta, siendo necesario pacto en contrario para imponerle esta obligación.

En consecuencia, la Ley 12/1992 , viene a invertir los términos de la cuestión, permitiendo la calificación como mercantil de la relación mantenida entre la empresa y el representante de comercio, aún en el caso de que este último no asuma el riego y ventura de las operaciones en que interviene.

El problema por tanto, reside en determinar cuándo una relación de representación mercantil se encuentra sometida a la Ley 12/1992 , sobre contrato de agencia o, por el contrario, al Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto , que regula la relación laboral de carácter especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riego y ventura de aquellas; en los casos en que, efectivamente, no se haya pactado que el representante deba responder del buen fin de las operaciones.

Cuestión que resulta aún más compleja, desde el momento que los arts. 7 y 9 del RD 1438/85 , al regular las obligaciones del empresario y el trabajador, vienen a establecer un régimen jurídico muy similar al contemplado en los arts. 9 y 10 de la Ley 12/1992 , con lo que, de hecho, nos encontramos que no varía en lo fundamental la forma de prestación de la relación laboral de carácter especial y la sometida al contrato de agencia. Igualmente, respecto a otras materias, tales como: sistema de remuneración, devengo de la comisión, muestrarios, pacto de no competencia; duración y extinción del contrato, indemnización por clientela, etc.........., la regulación de ambas normas es muy similar, sin grandes diferencias sustanciales.

La clave para diferenciar una y otra situación jurídica no puede ser otra que la mayor o menor independencia de la empresa con que cuente el representante de comercio para realizar su labor.En tal sentido, no solo el art.1 de la Ley 12/1992 , exige que el agente actúe 'como intermediario independiente', sino que el art.2 , establece que 'No se consideraran agentes los representantes y viajantes de comercio dependientes ni, en general, las personas que se encuentren vinculadas por una relación laboral, sea común o especial, con el empresario por cuya cuenta actúan', a lo que se continua añadiendo que, se presumirá que existe dependencia cuando quien se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena o a concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, 'no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios'. Este ha de ser el parámetro que nos permita diferenciar la relación laboral de carácter especial, del contrato de agencia, teniendo en cuenta que, como no puede ser de otra forma, el criterio de independencia a que se refierenlos arts.1 y 2 de la Ley 12/1992 , no puede ser interpretado como absoluta y total libertad y autonomía para la realización de las labores de intermediación, al margen de cualquier orden, instrucción y control de la empresa por cuenta de la que se actúaasí lo entiende también el legislador, al establecer en el art. 9 de la Ley 12/1992 , como obligaciones del agente las de ocuparse con diligencia de los actos u operaciones que se le hubieren encomendado; comunicando al empresario toda la información de que disponga y desarrollar su actividad con arreglo a las instrucciones recibidas del mismo.Cierto que en este último caso se dice 'siempre que no afecten a su independencia', pero esto no desvirtúa el hecho esencial de que el agente también se encuentre obligado a rendir cuentas y someterse a las ordenes e instrucciones generales del empresario, sin que la independencia exigida por el art. 2 , pueda llegar al extremo de la total y absoluta libertad de actuación, ajena a cualquier condicionamiento de la empresa.

Así lo ha entendido igualmente el Tribunal Supremo en sentencia de 2 de julio de 1996 , dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina. Como en la misma se dice 'La delimitación del ámbito de la relación laboral especial prevista por el art. 2,1 f) ET , desarrollada por el RD 1438/1985 EDL 1985/198986 , y sus fronteras con la que se genera por el contrato de agencia, regulado por L 12/92, ha de efectuarse actualmente teniendo presente lo que, transponiendo a nuestro ordenamiento interno la Directiva 86/653 CEE, de 18 diciembre 1986 , determina en términos imperativos esta última Ley, por la que por vía refleja se deja precisado el ámbito de la exclusión de laboralidad que consagra el art. 1,3 f) ETy el de la relación laboral especial prevista por el art. 2,1f ) del mismo cuerpo legal. La nota que diferencia al representante de comercio, sometido a la relación laboral especial antes citada, de quien asume el papel de agente como consecuencia de la válida celebración de un contrato de agencia, radica esencialmente en la dependencia, la que ha de presumirse excluida, con consecuencias eliminatorias de la laboralidad, cuando aquel que por cuenta de una o varias empresas se dedica a promover o a promover y concluir, actos u operaciones de comercio, despliega dicha actividad en términos de independencia, circunstancia esta que ha de entenderse concurrente en aquellos supuestos en que, al asumir dichas funciones, queda facultado para organizar su actividad profesional y el tiempo que fuera a dedicar a la misma, conforme a sus propios criterios, sin quedar sometido, por tanto, en el desenvolvimiento de su relación, a los que pudiera impartir en tal aspecto la empresa por cuya cuenta actuare. Siendo ello así deviene evidente que la relación traída al proceso no es incardinable en la laboral especial antes citada, dado que, como figura en la ya inalterable versión judicial de los hechos, la parte recurrida, al desarrollar el contrato de agencia que concertó, actuó con plena independencia funcional, rigiendo por sus propios criterios su actividad y el tiempo dedicado a la misma, limitándose las instrucciones recibidas a materias imprescindibles para el correcto desenvolvimiento de su actividad, cual era la fijación del precio de los productos correspondientes a la intermediación que hacía. Tal relación no sólo fue concertada con exclusión de dependencia, sino que en su desenvolvimiento real se produjo con ausencia de tal nota, lo cual lleva a la conclusión indicada y fuerza a entender que dicha relación revistió naturaleza mercantil, por lo cual el Orden Jurisdiccional competente para conocer de las cuestiones surgidas de dicha relación no es el Social, ya que así resulta de lo establecido por el art. 9,5 LOPJ y de los arts. 1 y 2 Ley de Procedimiento Laboral '

Doncs bé, l'aplicació de l'esmentada doctrina al present supòsit ha de comportar, en plena coincidència amb les encertades reflexions del jutjador del primer grau, la desestimació del motiu i, amb ell, del recurs en la seva integritat, atès que de l'inalterat relat fàctic es deriva clarament que l'actor tenia, segons el fonament jurídic quart de la sentència del primer grau, plena llibertat d'organització del seu treball, no estava sotmesa da horaris, percebia una retribució mitjançant comissió per les vendes, assumia personalment les despeses de funcionament, etc. Al què caldrà afegir, com també indica el jutjador 'a quo' l'existència d'una transmissió familiar del negoci, el què resulta absolutament alià a qualsevol tipus de relació laboral general o especial. No consta cap sotmetiment a l'àrea directiva de la demanda ni cap indici de dependència significativa, més enllà del què és habitual en el present supòsit i, pel contrari, una absoluta i tota independència, tant organitzativa com de dependència, pel què, com prèviament ja indicàvem, no pot la Sala més que compartir el contingut íntegre de l'acurada fonamentació jurídica de la sentència.

Atesos els preceptes legals esmentats, els seus concordants i demès disposicions de general i pertinent aplicació,

Fallo

Que hem de desestimar i desestimem el recurs de suplicació interposat per Bernardo contra la sentència dictada pel jutjat del social número 9 dels de Barcelona en data 17 de maig de 2011, recaiguda en les actuacions 1142/2010 , en virtut de demanda deduïda per la dita part actora contra ASOCIACIÓN PARA EL FOMENTO DE LA CIENCIA Y DE LA TECNOLOGÍA -FOCITEC- i l'INSTITUTO DE CIENCIA Y TECNOLOGÍA DE POLÍMEROS-CENTRO SUPERIOR DE INVESTIGACIONS CIENTÍFICAS-CSIC, en reclamació per extinció del contracte a instàncies del treballador i, en conseqüència, hem de confirmar i confirmem íntegrament la dita resolució.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdició Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l' article 229 del text processal laboral , tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social,o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclós pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdició Social , consignarà com dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el Banc Espanyol de Crèdit -BANESTO-, en l'Oficina núm 2015 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0965 0000 66, afegint a continuació els números indicatius del recurs en aquest Tribunal.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdició Social , quan així procedeixi, s'efectuarà en el compte que aquesta Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació els números indicatius del Recurs en aquest Tribunal, i havent d'acreditar que s'ha fet efectiva al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, el Magistrat ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.