Sentencia SOCIAL Nº 765/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1931/2017 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
AMS
SENT. NÚM. 765/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a 22 de marzo de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1931/17 , interpuesto por Dª . Camino contra Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. 4 de GRANADA, en fecha 26 de abril de 2017, en Autos núm. 439/2016, ha
sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Camino en reclamación de DESEMPLEO, contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 26 de abril de 2017, por la que se desestimaba la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º.- Dª Camino solicitó de la demandada 'prestación por desempleo de los trabajadores eventuales agrarios' (subsidio SEASS) que fue concedida por el SPEE mediante Resolución de fecha 30 de septiembre 2.014, reconociendo 360 días de derecho, desde el 26-09-2014.

2º.- En fecha 2 de septiembre de 2015, la demandante se encontraba prestando servicios por cuenta ajena para la empresa LOS FRENOS, S.C.A, sin encontrarse de alta en el REASS, y sin haberlo comunicado al Servicio Público de Empleo Estatal.

3º.- El día 14 de diciembre de 2.015, la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Granada levantó acta de infracción con propuesta de sanción consistente en la extinción de la prestación o subsidio por desempleo desde el 2 de septiembre de 2015 y reintegro de las cantidades en su caso indebidamente percibidas, por una infracción muy grave del art.26.2 de la LISOS, que se da por íntegramente reproducida (folios 59 a 61). En esa acta se hace constar que en fecha 2 de septiembre de 2015 a las 11h de la mañana se giró visita al centro dedicado al manipulado, envasado y etiquetado de frutas y hortalizas, perteneciente a la empresa LOS FRESNOS, S.C.A, encontrándose a la demandante en el interior de la nave, limpiando las cintas transportadoras, junto a otras trabajadoras, vestida con ropa de trabajo, mandil y gorro. Dª Camino manifestó que era su primer día de trabajo y que había comenzado a trabajar a las 9h. Consultados los archivos de la TGSS se constató que en el momento de la visita no estaba dada de alta en la SS y que además era perceptora de desempleo. El mismo día 2 de septiembre, tras la actuación inspectora, la empresa solicitó el alta de la trabajadora.

4º.- La comunicación de colocación al SPEE puede realizarse a través del teléfono o vía telemática.

5º.-En fecha 17 de diciembre de 2015, el SPEE dicta Resolución por la que acuerda suspender cautelarmente, desde el 2 de septiembre de 2015, la prestación por desempleo que venía percibiendo la demandante, hasta que recaiga resolución definitiva en el expediente sancionador.

6º.- En fecha 5 de enero de 2016, la parte actora formuló escrito de alegaciones frente al acta de infracción de 14 de diciembre de 2015 (folios 52 y 53).

7º.- En fecha 28 de enero de 2016, la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social dictó propuesta de resolución por la que confirmó la propuesta de extinción de la prestación o subsidio por desempleo desde el 2 de septiembre de 2015 y el reintegro de las cantidades, en su caso, indebidamente percibidas (folios 48 a 50).

8º.- En fecha 3 de febrero de 2016, el Servicio Público de Empleo Estatal dictó resolución por la que imponía a la actora la sanción de extinción de la prestación o subsidio de desempleo desde el 2 de septiembre de 2015, sin perjuicio del reintegro de las cantidades indebidamente percibidas (folios 45 y 46).

9º.- Se ha agotado la vía administrativa previa'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Camino , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Se articula el presente recurso de suplicación reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la LRJS pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la LRJS.

REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS - ARTÍCULO 193.b) DE LA LRJS-

SEGUNDO: En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, resulta obligado concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad los medios de prueba, que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

En suma, conforme a la jurisprudencia indicada, para que la denuncia del error en la valoración de la prueba pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.



TERCERO: En su escrito de recurso la parte recurrente interesa en concreto las siguientes modificaciones: -Del hecho probado segundo, al que se añadiría el siguiente párrafo: 'La trabajadora fue avisada para trabajar el día anterior por la tarde y que la documentación laboral la tenía la empresa'.

-Del hecho probado tercero, al que se añadiría el siguiente párrafo: 'De la documentación presentada por la empresa en la fecha indicada, en las oficinas de la Inspección. A través de su trabajadora Leocadia , y tras la consulta de los archivos de la TGSS, se constata que es la propia empresa la que comunica el alta de sus trabajadores en el Sistema Especial Agrario de la Seguridad Social'.

-Del hecho probado séptimo, al que se añadiría el siguiente párrafo: 'La trabajadora efectuó alegaciones a la propuesta de resolución y también reclamación previa donde se aportó documentación siguiente: altas mecanizadas de los años 2013, 2014 y 2015 de la empresa Los Fresnos SCA y vida laboral de la trabajadora sancionada donde queda reflejado lo siguiente: a) Fecha de presentación: 23 de marzo de 2013 Fecha real: 23 de marzo de 2013 Hora: 11:56 horas b) Fecha de presentación: 14 de septiembre de 2013 Fecha real: 14 de septiembre de 2013 Hora: 11:06 horas c) Fecha de presentación: 20 de marzo de 2013 Fecha real: 23 de marzo de 2013 Hora: 11:56 horas d) Fecha de presentación: 23 de marzo de 2014 Fecha real: 20 de marzo de 2014 Hora: 11:12 horas e) Fecha de presentación: 8 de septiembre de 2014 Fecha real: 4 de septiembre de 2014 Hora: 10:32 horas f) Fecha de presentación: 2 de septiembre de 2015 Fecha real: 2 de septiembre de 2015 Hora: 11:30 horas

CUARTO: En el caso que se plantea a esta Sala, se debe rechazar la modificación de hechos probados antes expuesta que al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora que se nos solicita por vía de este recurso extraordinario, por su falta de relevancia a los efectos de la presente resolución, pues como ha señalado el TS en constante jurisprudencia ( SSTS de 9 de noviembre de 1999 ( RJ 2000, 914), 30 de abril de 2002 (RJ 2002, 6348) o 23 de septiembre de 2002 ( RJ 2002, 10652), el recurso no pretende el perfeccionamiento ni una mejor sintaxis del relato, sino su suficiencia y adecuación al fin último de servir de premisa o fundamento de la denuncia del precepto sustantivo que se realice, de forma que de la modificación pueda derivarse consecuencias jurídicas de relevancia suficiente como para modificar el fallo de la sentencia.

Se debe así rechazar toda modificación del relato histórico que, aún cuando se pueda derivar de la prueba practicada, sea irrelevante para la solución del litigio o para un eventual recurso de casación en unificación de doctrina, lo que en el presente caso deriva de la evidencia de que la adición interesada resulta intrascendente en relación con la obligación legal del perceptor de prestaciones por desempleo de comunicar con carácter previo al inicio de la prestación de servicios la realización de trabajos incompatibles, y así, la circunstancia de que la trabajadora fuera avisada por la empresa para trabajar el día anterior por la tarde no es óbice para que antes de comenzar a prestar servicios y a primera hora de la mañana del inicio de la prestación comunicase dicha circunstancia al SEPE, al igual que no guarda relación con la sanción impuesta el momento en el que la empresa cumplimentó su obligación de dar de alta a la trabajadora, tanto en el presente caso como en ocasiones anteriores.

INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA - ART 193.c) DE LA LRJS-

QUINTO: Se interpone recurso de suplicación por el demandante al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, precepto, que interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal, obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).



SEXTO: La parte recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, alegando en cuatro apartados que incurre la sentencia impugnada en infracción de los siguientes preceptos legales y jurisprudencia aplicable: 1.- Infracción de los artículos 3 de la Ley 28/2011 de Integración del REASS en el RGSS y del artículo 254 de la vigente LGSS, que establece que la afiliación y las altas, bajas y variaciones de datos de los trabajadores agrarios por cuenta ajena se tramitarán en los términos, plazos y condiciones establecidos en el RGSS, si bien, 'de contratarse a trabajadores eventuales o fijos discontinuos el mismo día en que comiencen su prestación de servicios, las solicitudes de alta podrán presentarse hasta las doce horas de dicho día, cuando no haya sido posible formalizarlas con anterioridad al inicio de dicha jornada.' No obstante, como expone la entidad gestora en su escrito de impugnación del recurso que nos ocupa, la recurrente confunde las obligaciones legales que en materia de Seguridad Social incumben a la empresa y al trabajador, por cuanto si bien la normativa expuesta resultaría de aplicación a la empleadora en cuanto a su deber de afiliación, alta y cotización de su plantilla, respecto de la trabajadora beneficiaria de la prestación de desempleo, y con independencia de que se haya producido o no su alta formal, lo relevante es la efectiva prestación de servicios por cuenta propia o ajena a tiempo completo, la cual, conforme a lo dispuesto 221 de la LGSS (texto de 1994, vigente a la fecha de acta de infracción), es incompatible con la prestación o el subsidio por desempleo.

2.- Infracción del artículo 28.2 del Real Decreto 625/1985 de 2 de julio, que desarrolla la Ley 31/1984 de 2 de agosto, de Protección por Desempleo, que expone que: 'Cuando se produzca una causa de suspensión o extinción del derecho a la prestación o subsidio por desempleo, el trabajador estará obligado a entregar en la correspondiente Oficina de Empleo la documentación acreditativa de dicha causa. Cuando la causa de suspensión correspondiese a la realización de trabajos incompatibles con este derecho, tal circunstancia deberá comunicarse con carácter previo al inicio de la prestación de servicios'.

La recurrente considera que no ha existido culpabilidad por su parte a este respecto, al considerar que la obligada a realizar la referida comunicación a la Oficina de Empleo era la empresa, que era quien tenía la documentación de la trabajadora y que efectivamente tramitó su alta a las 11:30 horas del día en el que comenzó a trabajar.

No obstante, la literalidad de la disposición transcrita no deja lugar a dudas acerca de que incumbe al trabajador, y no a su empresa, la comunicación previa al inicio de la prestación de servicios de la realización de trabajos incompatibles con la prestación que tenga reconocida, lo que, como hemos dicho debió de haberse efectuado por la recurrente antes comenzar a trabajar a las 9 horas, por alguno de los medios indicados en el hecho probado cuarto de la sentencia impugnada, a saber, por teléfono o por vía telemática, por lo que al no haberlo hecho así, incumplió de forma consciente y culpable la obligación legal que le incumbía.

3.- Infracción del principio de legalidad, seguridad jurídica y tipicidad del procedimiento administrativo, en base a dos submotivos: a) Por aplicación de una norma incorrecta, habida cuenta que como se reconoce en la sentencia, la conducta enjuiciada ha de calificarse conforme al artículo 25.3 de la LISOS como falta grave, y no como la falta muy grave del artículo 26.2 de la misma Ley, lo que vulneraría el principio de legalidad.

No obstante, tal y como se expone en la sentencia impugnada, partiendo de la evidencia de que ambas infracciones llevan aparejada idéntica sanción de extinción de la prestación, debe aplicarse la doctrina que en unificación expuso el TS en su sentencia de 29.7.2015 (rec. 2788/14), conforme a la cual: '...hemos de reiterar que los hechos declarados probados poseen su más adecuada subsunción entre las faltas graves que tipifica el artículo 25.3 y no en el artículo 26.2 LISOS. La compatibilización entre prestaciones por desempleo y trabajo retribuido no llega a nacer propiamente cuando se ha trabajado durante un periodo por el cual la Entidad Gestora no abona cuantía alguna.

Recordemos que las consecuencias sancionadoras están parificadas cuando se comete una falta grave del artículo 25.3 o una muy grave del artículo 26.3 LISOS (EDL 2000/1984647) . Por tanto, la solución conferida al caso es la correcta, aunque la fundamentación sea errónea.

Queda por despejar la duda de si, al estar en juego el Derecho Sancionador Público, existe alguna regla que impida alterar la valoración jurídica de los hechos declarados probados. Cuando el Inspector de Trabajo calificó la conducta del trabajador la misma fue subsumida en el artículo 26.2 LISOS y ahora declaramos que ello es erróneo, pero que la adecuada subsunción de aquella conduce al mismo resultado que el impugnado.

Adicionalmente, la Resolución administrativa del SPEE que el trabajador trae ante la jurisdicción social se basa en dos incumplimientos (omitir la comunicación del trabajo, compatibilizar actividad laboral y desempleo) y en dos preceptos ( arts. 25.3 y 26.2 LISOS ). No hay en ello infracción normativa alguna pues los hechos tenidos en cuenta para la sanción son los mismos desde el principio. Además, el artículo 138.2 de la Ley 30/1992 (ubicado en Capítulo dedicado a los 'Principios de la potestad sancionadora') prescribe que En la resolución no se podrán aceptar hechos distintos de los determinados en el curso del procedimiento, con independencia de su diferente valoración jurídica.

Esa misma aproximación es válida para explicar el modo en que resolvemos el presente pleito: entendiendo que la sentencia recurrida ha errado en la fundamentación aplicada pero que la correcta valoración jurídica de los hechos declarados probados conduce a conclusión idéntica. No ha existido indefensión alguna, porque dicho queda que siempre se le ha achacado la misma conducta; el trabajador no acreditó la existencia de causa justificada para incumplir su obligación legal de informar al SPEE acerca de su trabajo...'.

Por tanto, resultando intrascendente, habida cuenta el inalterado relato de hechos probados y la identidad de las sanciones legalmente previstas, el error en la calificación jurídica de la conducta, la alegación formulada debe decaer.

b) Infracción del artículo 30 del reseñado Real Decreto 625/1985, en cuanto en el mismo se regulan las consecuencias jurídicas de la infracción de la obligación que nos ocupa, al disponer que serán excluidos del derecho a percibir prestación o subsidio por desempleo por un período de seis meses, los trabajadores que cometan la infracción prevista en la letra a) del número 3 del artículo 28 de la Ley 31/1984, y por un período de doce meses, los que cometan las señaladas en las letras b) y c) del mismo número y artículo.

No obstante, dicho artículo no resulta de aplicación, por cuanto va referido a determinadas infracciones reguladas por la Ley 31/1984, de 2 de agosto, de protección por desempleo, por la que se modifica el título II de la Ley 51/1980, de 8 de octubre, que no se encuentra en vigor al haber sido derogada por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por lo que la sanción correspondiente a la conducta enjuiciada es la prevista en la LISOS.

4.- Infracción del artículo 217 de la LEC sobre carga de la prueba, indefensión y derecho a ser oído, al entender que la recurrente ha sido sancionada sin permitirle una adecuada defensa, salvo por escrito.

Al respecto, los hechos sobre los que se basa la resolución y la sentencia impugnadas tienen su apoyo probatorio en el contenido del acta de la Inspección de Trabajo de 14.12.2015, la cual, de conformidad con el artículo 53.2 RDL 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en Orden Social, está dotada de presunción de certeza respecto de los hechos comprobados en las mismas, que hayan sido constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de sus respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados.

A estos efectos, el TS mantiene que 'reiterada jurisprudencia tiene declarado que las Actas de la Inspección de Trabajo solo podrán ser desvirtuadas por pruebas indubitadas, incontestables y fehacientes de las partes...' ( STS 25-10-1988 Ar. 7873) y que la presunción de certeza del Acta, solo decae cuando aquélla sea eficiente, precisa y plenamente convincente ( SSTS de 5-05-1988 Ar 4040; 28-03-1988 Ar. 2542; 9-07-1991 y 26-01-199, entre otras) 'y es que la presunción de certeza de que gozan las actas de inspección, desplaza la carga de la prueba al administrado, de suerte que es éste quien debe acreditar, con las pruebas precisas, que no se ajustan a la realidad de los hechos descritos por la inspección', dado que dicha presunción de veracidad 'tiene su justificación en la existencia de una actividad objetivamente realizada por órganos de la Administración de actuación especializada en aras del interés público y con garantías encaminadas a asegurar la necesaria imparcialidad' (STJA Sala Contenc-Admit, de 28 y 29 de junio, 26 de septiembre, 28 de octubre y 11 de noviembre de 1996 y STS de 5-10-1992).

Pues bien, frente al contenido del acta en cuestión y a la propuesta de resolución la recurrente presentó alegaciones, así como reclamación previa, aportando, como se expone en su escrito de recurso, la documentación que tuvo por conveniente (atinente a las altas mecanizadas de la empresa y vida laboral), la cual, no obstante, no ha desvirtuado la veracidad de los hechos consignados en el acta de la Inspección, a saber, que la trabajadora, perceptora del subsidio SEASS, comenzó a prestar servicios sin comunicar al SEPE dicha circunstancia con carácter previo, y lo que es más importante, no ha justificado causa alguna que le impidiera efectuar dicha comunicación en tiempo y forma, por lo que no se producido infracción alguna de las normas y principios denunciados.

En suma, de todo lo expuesto cabe concluir que la recurrente incumplió el deber de comunicar, con carácter previo a la prestación de servicios, la realización de una actividad por cuenta ajena, resultando por ello acreedora de la sanción impuesta, por lo que habiéndolo entendido así sentencia impugnada, procede su confirmación con desestimación del recurso que nos ocupa.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Camino contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de GRANADA, en fecha 26 de abril de 2017, en Autos núm. 439/2016, seguidos a instancia de Dª Camino , en reclamación de DESEMPLEO, contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.