Sentencia SOCIAL Nº 765/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 417/2018 de 10 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección: MAR
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000417/2018
NIG: 3501644420170002879
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000765/2018
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000289/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Pablo ; Abogado: JOSE JAVIER RUIZ BEATO
Recurrido: ENAIRE; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO EN LP
En Las Palmas de Gran Canaria, a 10 de julio de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS
en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000417/2018, interpuesto por D. Pablo , frente a la Sentencia
000295/2017 del Juzgado de lo Social Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria dictada en los Autos Nº
0000289/2017-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO. SR. D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Pablo , en reclamación de Despido siendo demandado ENAIRE y tras celebrarse el acto del juicio se dictó Sentencia desestimatoria el día 24 de octubre de 2017 por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La parte actora ha venido prestando servicios retribuidos por cuenta de la empresa demandada desde el día 15.09.76, con la categoría de controlador de tránsito aéreo, centro de trabajo en esta provincia y percibiendo un salario bruto prorrateado de 226.293,45 euros anuales, no ostentando cargo de representación de trabajadores.

Ocupa el puesto de jefe de sala desde 1.03.1995 (doc. nº 14 actor).



SEGUNDO.- Por escrito de fecha 19.12.16 la empresa notificó al actor que su relación quedaba extinguida por jubilación, tras resolución de la demandada de la misma fecha, en aplicación de lo establecido en el punto 3 de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 9/2010 de 14 de abril y en el artículo 175 del II Convenio Colectivo de los Controladores de Tránsito Aéreo , con efectos del día 9.04.17, fecha en la que cumple 65 años, habiendo solicitado el actor el 13.03.17 su deseo de continuar prestando servicios.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:'Que desestimo la demanda interpuesta por Pablo contra la empresa Enaire, con la intervención del Ministerio Fiscal, y en su virtud le absuelvo de los pedimentos deducidos en su contra.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por D. Pablo , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo pasando al Ponente y señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia desestimando la demanda de despido interpuesta por el referido trabajador, quien había venido prestando servicios para ENAIRE en el aeropuerto de Gran Canaria como controlador aéreo ocupando puesto de jefe de sala, y cuyo contrato de trabajo había sido extinguido por jubilación forzosa al haber cumplido 65 años de edad.

Mediante resolución de la Dirección de Gestión de Recursos Humanos de ENAIRE de fecha 19 de diciembre de 2016 se acordó la jubilación forzosa del demandante con efectos del día 09/04/2017, fecha en que este alcanzaría la edad de 65 años. Tal decisión se sustentaba en lo dispuesto en el punto 3 de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 9/2010, de 14 de abril por la que se regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, en relación con lo dispuesto en el art. 4 de la Ley 27/2011, de 1 de agosto .

La sentencia de instancia desestimaba la demanda aplicando los criterios expuestos por esta Sala resolviendo un caso análogo en sentencia dictada el 15/09/2017, recurso de suplicación nº 986/2017 , a la que después nos referiremos.

Frente a la anterior sentencia se interpuso recurso de suplicación por el trabajador demandante articulando en base a la letra b) del art. 193 LRJS dos motivos de revisión de hechos probados, y cuatro motivos de censura jurídica por el cauce de la letra c) del referido art. 193 LRJS denunciando las infracciones normativas y jurisprudenciales que seguidamente se expondrán, interesando la calificación del cese como despido nulo o, subsidiariamente, improcedente.

El recurso fue impugnado de contrario en los términos que obran en las actuaciones.



SEGUNDO.- En cuanto a los motivos de revisión fáctica la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 ).

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 ).

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, constituyendo el incumplimiento de este requisito causa de desestimación del motivo.

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado proponiendo el correspondiente texto alternativo f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

Pues bien, como arriba se decía, por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita la recurrente dos revisiones del relato de hechos probados, que son las siguientes: Primero.- Se interesa en primer lugar la modificación del hecho probado 1º a fin de que se añada al mismo que el puesto de jefe de sala 'es un puesto de carácter no operativo'.

Para ello se basa en el contenido del art. 62 del II Convenio Colectivo Profesional de los Controladores de Tráfico Aéreo y en el punto 7º del Capítulo Preliminar del citado Convenio colectivo.

El motivo ha de desestimarse pues lo que la recurrente pretende incorporar al histórico de hechos probados es en realidad parte la norma convencional, lo que en si no constituye hecho alguno.

En cualquier caso, por las razones que se expondrán al resolverse la censura jurídica, la adición propuesta sería irrelevante en orden a mutar el fallo desestimatorio de la sentencia de instancia.

Segundo.- Se solicita también la modificación del hecho probado 2º para que se elimine del mismo la referencia al artículo 175 del II Convenio Colectivo de los Controladores de Tránsito Aéreo , ya que en el presente supuesto ENAIRE no invocó el citado precepto convencional sino el punto 3 de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 9/2010 de 14 de abril , en relación con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 27/2011 de 1 de agosto , de modo que, en base a la propia comunicación de ENAIRE de 19/12/2016 obrante al folio 47, proponía el recurrente la siguiente redacción alternativa de dicho hecho probado 2º: '

SEGUNDO.- Por escrito de fecha 19.12.16 la empresa notificó al actor que su relación quedaba extinguida por jubilación, tras resolución de la demandada de la misma fecha, en aplicación de lo establecido en el punto 3 de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 9/2010 de 14 de abril , en relación con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 27/2011 de 1 de agosto , con efectos del día 9.04.17, fecha en la que cumple 65 años, habiendo solicitado el actor el 13.03.17 su deseo de continuar prestando servicios'.

Pero pese a que asiste la razón a la parte recurrente, pues la comunicación de ENAIRE de 19/12/2016 tiene el contenido que postula, tal divergencia pudo haber sido objeto de solicitud de aclaración de sentencia, ya que es claro que se trata de un error de transcripción, posiblemente cometido al basarse la Juez de instancia en un supuesto análogo (el analizado en nuestro recurso de suplicación n.º 986/2017) en el que en la comunicación de cese por jubilación se aludía al referido artículo 175 del II Convenio Colectivo de los Controladores de Tránsito Aéreo .

Por ello, simplemente ha de tenerse por no puesta la referencia que al artículo 175 del II Convenio Colectivo de los Controladores de Tránsito Aéreo se hace en el hecho probado 2º de la sentencia de instancia.

A mayor abundamiento, como seguidamente veremos, la modificación sería irrelevante en orden a mutar el fallo desestimatorio de la sentencia de instancia.



TERCERO.- En cuanto a la censura jurídica, los motivos articulados van a correr igual suerte desestimatoria. Y ello es así no solo por ser aplicables al presente caso los criterios expuestos por esta Sala en la referida sentencia dictada el 15/09/2017 en el recurso de suplicación nº 986/2017 , que la Juez de instancia trascribe, sino porque posteriormente esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse al resolver un recurso de suplicación interpuesto por otro trabajador que, como aquí sucede, vio desestimada su pretensión de despido en la instancia.

Nos estamos refiriendo a la sentencia dictada por esta Sala en fecha 6 de abril de 2018., recaída en el rec. nº 77/2018 , en el que se denunciaban las mismas infracciones normativas que en el que ahora nos ocupa (el Letrado que suscribió ambos recursos es el mismo), sentencia en cuyo fundamento de derecho 2º se daba cumplida respuesta a aquellas del modo siguiente: " La recurrente instrumenta su recurso con amparo en el art. 193 c) de la LRJS , en cuatro motivos de infracción jurídica, en los que se denuncian las siguientes infracciones: A)- La DA 10ª del Estatuto de los Trabajadores (ET ) , en su redacción dada por la Ley 3/2012 y también la DT 15º de la Ley 3/2012 de 6 de julio , respecto de la Clausula de jubilación forzosa contenida en el art. 175 del II Convenio colectivo de los CTA , que por ello debe entenderse nula y sin efecto a partir del 1 de enero de 2014 , al expirar la vigencia del convenio en fecha 31/12/13.

B)-la infracción del punto 3 de la Disposición Adicional 4ª de la Ley 9/2010 de 14 de abril , de 14 de abril, por la que se regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, se establecen las obligaciones de los proveedores civiles de dichos servicios y se fijan determinadas condiciones laborales para los controladores civiles de tránsito aéreo , por aplicación indebida.

Y también los artículos 9.1 º, 9.3 º, 14 , 35 y 96.1º de la CE . Artículo 5.1º de la LOPJ y jurisprudencia que se cita por inaplicación.

B) (quiso decirse C) - Infracci ón de los arts. 2.1º de la Carta de derechos fundamentales de la UE . Art.

3.1 c ); 16 1 º a); 4.1 º y 6.1º de la Directiva 2000/1978 CE y de la jurisprudencia de la UE , especialmente la sentencia de 13 de septiembre de 2011 (caso Prigge ) por inaplicación.

C)- (quiso decirse D) Infracción del art. 161 1º a ) y DT 20º de la LGSS (redacción dada por el art. 4.1º de la Ley 27/2011 ) , por inaplicación. Y la DA 10º del ET ( en la redacción dada por la Ley 3/2012) y la Disposición derogatoria única de la Ley 3/2012 , por inaplicación .

El apartado 3 de la DA 4ª de la Ley 9/2010 de 14 abril literalmente recoge: '3. Los controladores civiles de tránsito aéreo deberán jubilarse de manera forzosa a los 65 años de edad.' Entiende la recurrente que la limitación legal contenida en la norma colisiona con la Doctrina del Tribunal Constitucional, citándose las sentencias 22/1981 , 8/2015 , 215/2014 al vulnerar el derecho a la igualdad y no discriminación por razón de edad . También se alude a la Jurisprudencia europea (Directiva 2000/78) y a sentencias del Tribunal Supremo como la de 1 de octubre de 1996 . Entiende la recurrente que en el presente caso, no hay justificación razonable al no desprenderse ésta de la propia resolución en la que se limita por edad el desempeño de esta profesión ( controladores aéreos de tránsito) e igualmente carece tal norma de expresa justificación objetiva y razonable al no poder aplicarse la disposición convencional . En cualquier caso, según la parte actora la norma analizada tampoco reúne el triple juicio de constitucionalidad exigido constitucionalmente en las limitaciones de los derechos fundamentales. Se argumenta que al igual que existen controles de aptitud psicofísica exigidos a las categorías de Controlador Tráfico Aéreo (CTA) a partir de los 57 años de edad, ello también podría establecerse para una edad superior a los 65 , de tal forma que se asegurara las capacidades psicofísicas de este personal por razones de seguridad, sin que se vulnerase su derecho a la igualdad de trato por razón de edad. Tampoco la jubilación forzosa resulta necesaria ni persigue ninguna política de empleo en el caso que nos ocupa, ponderando el juicio de necesidad y presumir la ineptitud por razón de la edad de forma genérica contraviene el juicio de proporcionalidad. También se pone de relieve por la recurrente la jubilación forzosa e incondicionada podría tener una consecuencia ilegal para el caso de no reunir el CTA el periodo de cotización necesario para acceder a la jubilación.

La recurrente también denuncia la Infracción de la nueva normativa en materia de acceso a la pensión de jubilación tras la reforma introducida por la Ley 27/2011 en la que se modifica la edad exigida de acceso a la pensión de jubilación aplicándose un periodo transitorio de aplicación de acuerdo con la DT 20º de la LGSS , de acuerdo con los periodos de cotización , que también fueron modificados en la reforma referida.

Entiende por ello la recurrente que se produce una colisión entre la jubilación forzosa e incondicionada a los 65 años del personal CTA y la nueva edad exigida legalmente para el acceso a la pensión de jubilación que se establece en 67 años, aunque en la DA 20 de la LGSS ( versión aprobada por el RD legislativo 1/1994) se establece un periodo de aplicación transitorio vinculado al periodo de cotización . Por último, también se señala por la parte actora que el principio de especialidad legal debe quebrar ante el principio de jerarquía normativa y de modernidad.

La demandada impugnante se opuso destacando que la fijación de la limitación de edad concreta para el ejercicio de determinadas funciones en el ámbito de los CTE por la vía de la jubilación forzosa no es algo gratuito, absurdo , innecesario o injustificado , sino una medida necesaria para garantizar la seguridad de las operaciones aéreas en el ámbito del tráfico aéreo civil. Por ello el propio Tribunal Supremo , en diversas sentencias como la de 18 de febrero de 2010 (RCUD nº 787/2009 ) , se convalidaba la razonabilidad de la existencia de una edad concreta de jubilación forzosa. Entiende igualmente que no se vulneran los preceptos constitucionales indicados por la recurrente ni tampoco la Directiva de la UE 2000/78, en materia de discriminación por edad , al existir justificación objetiva y razonable en la limitación de edad de esta peculiar profesión , por razones de seguridad aérea de una actividad pública que requiere el establecimiento de medidas limitativas no solo en cuanto a jornada y descansos obligatorios sino también en materia de jubilación forzosa a una edad determinada en la que se produce un deterioro vinculado a la propia edad que puede repercutir en la seguridad del tráfico aéreo .

La cuestión planteada por la recurrente , eminentemente jurídica que centra el debate en la alegada nulidad de la decisión extintiva de la empresa ( despido) por jubilación forzosa del actor , por infracción del derecho constitucional a la igualdad y no discriminación por razón de edad , que conecta con la Directiva de la UE 2000/78 y la jurisprudencia aplicable del TJUE en esta concreta materia , así como la propia Doctrina del Tribunal Constitucional ( TC), ya ha sido resuelta por esta misma Sala, en Recurso nº 1639/2017 y en nuestra reciente Sentencia de fecha 15 de septiembre de 2017 ( Recurso 986/2017 ). En dicha sentencia se resuelve recurso planteado por la representación procesal de ENAIRE frente a sentencia dictada en la instancia en cuyo fallo se declaraba la nulidad del despido de un controlador aéreo que vio extinguida su relación laboral por jubilación forzosa (al igual que en el presente caso). Pues bien, en la dicha sentencia se estima el recurso planteado y se revoca la sentencia de la instancia convalidándose la decisión empresarial al amparo de lo establecido en el cuestionado apartado 3 de la DA 4º de la Ley 9/2010 de 14 de abril , que entendemos no se opone a la Ley 27/2011 de 1 de agosto , por la que ENAIRE extingue la relación laboral de un controlador aéreo, que al igual que en este procedimiento efectuó alegaciones similares a las que se efectúan por la recurrente. En la fundamentación jurídica de esta sentencia nos hicimos eco de lo resuelto en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de febrero de 2017 (RCUD nº 138/2016 ) en la que se viene a resolver indirectamente la cuestión planteada , aunque no se trate de una acción por despido nulo por discriminación por razón de edad. La citada sentencia resuelve recurso de casación planteado por la Unión sindical de controladores aéreos frente a la sentencia dictada por la Audiencia Nacional de 19 de febrero de 2016 en materia de conflicto colectivo frente a la entidad ENAIRE , en la que se reivindica el derecho a optar por la totalización de periodos de cotización acreditados por el personal controladores aéreos en el acceso a la pensión de jubilación. Y en la fundamentación jurídica del Alto Tribunal se recoge expresamente: '(...) Sostiene dicha parte que esta última norma y precepto han de entenderse derogados por una norma posterior, refiriéndose a la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, y su Disposición Derogatoria única (...) Se trata, pues, de entender, según se deduce del planteamiento de la parte recurrente, que la Ley 9/2010, de 14 de abril, se opondría a la Ley 27/2011, de 1 de agosto, porque si ciñésemos la cuestión exclusivamente a la Disposición Adicional 4ª de la primera, lo lógico es que se mencionase expresamente, incluyéndola, como nº 3 º, en la relación concreta de disposiciones específicas, lo que no se ha hecho, siendo de reseñar, por otra parte, que los singulares preceptos que se mencionan en esa disposición forman parte de normas (RD 1194/1985 y la propia LGSS) relativas precisamente al sistema de seguridad social, mientras que la Ley 9/2010 se refiere, como se ha dicho, a la prestación de servicios de tránsito aéreo, las obligaciones de los proveedores civiles de dichos servicios y determinadas condiciones laborales para los controladores civiles de tránsito aéreo, de manera que abarca un espectro concreto y distinto en buena parte del ámbito aseguratorio público dentro de una materia general más amplia y, sobre todo, referente a un colectivo en el que, tanto por la naturaleza de su trabajo como a sus condiciones de presente, se considera que es necesaria una edad de jubilación obligatoria y límite, de manera que su ampliación en el ámbito general de la seguridad social no tiene ineluctablemente que regir en aquél en función de esas diferencias laborales, y, por todo ello, la conclusión que se impone es la de que no se ha de entender derogada la referida disposición con base exclusiva en la genérica declaración del párrafo primero de la Disposición derogatoria única de la Ley 27/2011. (...) Esta medida se justifica y se vincula, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Décima del Estatuto de los Trabajadores y la Ley 14/2005, de 1 de julio, con los objetivos de la política general de reforma y mejora del Servicio de control aéreo que se ha plasmado en las recientes disposiciones legales y reglamentarias de todo orden y, en particular, con las medidas de fomento del empleo y mejora de su calidad previstas en AENA para los próximos ejercicios como la formación de nuevos CTA, la previsión de nuevas incorporaciones y el favorecimiento de la contratación estable de los mismos en los términos del Artículo 2.2 del presente convenio colectivo.

La edad de jubilación establecida en este Artículo se entenderá sin perjuicio de que el CTA pueda completar el periodo mínimo exigible para causar derecho a pensión de jubilación, en cuyo caso, la jubilación será obligatoria cuando se complete dicho período.

De antemano se ha de diferenciar entre la edad del cese en la actividad específica controladora del espacio aéreo y la de jubilación, o como dice la empresa en su escrito de impugnación, que no cabe confundir -como hace el recurrente- 'la relación jurídica laboral con la relación jurídica de seguridad social, o lo que es igual, por un lado, el cese en el trabajo por jubilación forzosa por causa de edad y, por otro lado, los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el sistema de seguridad social, uno de los cuales es la jubilación, pero no el único', sin olvidar, en todo caso, que en su actual redacción, la Disposición Adicional Décima del ET (derogada primero por Ley 12/2001, de 9 de julio , y añadida por Ley 14/2005, de 1 de julio) 'se entenderán nulas y sin efecto las cláusulas de los convenios colectivos que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilación fijada en la normativa de Seguridad Social, cualquiera que sea la extensión y alcance de dichas cláusulas'.

Dicho esto, ni se está en el caso de una cláusula convencional (aunque así lo recoja el convenio, reiterando, en definitiva, la norma) sino legal, ni se discute la posibilidad de jubilarse a otra edad que no sea la legalmente establecida, sino cuál sea ésta en función de la norma a aplicar, y, de cualquier modo, lo que hace la Ley 9/2010 es, como ya anticipa el precepto convencional transcrito, ajustarse a la política general a seguir respecto del servicio de control aéreo, velando por lo que exigen su particular naturaleza y su alcance específico, en relación, tácita pero evidente, con el interés general, es decir, que dicha ley constituye una norma especial frente a la general de la Seguridad Social.

De todo ello se infiere que la referencia a la edad 'que legalmente esté vigente en cada momento', no es la que prevé en ese sentido la LGSS sino la legislación específica de ese colectivo profesional (actualmente representada por la repetida Ley 9/2010) para fijar los objetivos de la antedicha política general del servicio y evitar las consecuencias negativas que para el indicado interés general pudieran derivarse de lo contrario, habida cuenta el alto nivel de estrés, con una exigente rotación de turnos y una inexcusable responsabilidad sobre la seguridad de las operaciones aéreas que se controlan, oficialmente reconocidos.

No se olvide, en fin, que la mencionada Disposición Adicional 4ª de esta norma lleva por título 'límites al desempeño de funciones operativas, situación de reserva activa y jubilación' en lo que constituye un conglomerado de disposiciones en orden al ejercicio activo de la profesión, de manera que ese apartado 3 se enmarca en tal contexto acerca del desempeño o cese en ese cometido, que es a lo que realmente se refiere la norma más que a la jubilación que se menciona, es decir que la obligación de jubilarse no es tanto el pase a tal situación prestacional como el abandono obligatorio del ejercicio profesional como tal controlador y lo que ello pueda repercutir en aquélla. (...) La argumentación jurídica expuesta y avalada desde la jurisprudencia del Alto Tribunal, que vincula a esta Sala, se sustenta sobre una norma legal, la DA 4º, nº3 de la Ley 9/2010 , que se invoca en la misiva de despido y que , además, ha sido convalidada por la jurisprudencia referida que se ha manifestado abiertamente sobre su compatibilidad y vigencia, tras la reforma introducida en la LGSS mediante la Ley 27/2011 que vino a modificar , entre otras cuestiones la edad y el periodo de cotización en materia de pensión de jubilación, estableciéndose un periodo transitorio de aplicación. Además en el caso que nos ocupa tampoco se cuestiona que el actor no reúna los requisitos para acceder a la pensión de jubilación al momento de la extinción contractual.

Por tanto el caso que nos ocupa debe resolverse en la misma forma en la que lo hicimos en nuestra sentencia de 15/9/17 , en aplicación de la normativa legal referida que ha sido convalidada jurisprudencialmente.

No se aprecia la discriminación por razón de edad a la que se alude por la recurrente con las correspondientes vulneraciones constitucionales , de la Directiva de la UE 2000/78/CE ni de la carta de derechos Fundamentales de la UE, al existir una justificación que supera el juicio de constitucionalidad y cumple los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad , pues la limitación de edad a 65 para el ejercicio de profesión de controlador/a de tráfico aéreo se debe sustancialmente a la realización de una actividad responsable de la seguridad, orden y fluidez del tráfico aéreo mundial. Se trata de una profesión que exige un alto grado de conocimiento especializado , capacidades y habilidades, debiendo hacerse cargo de las aeronaves en vuelo en tiempo real , lo que conlleva un alto grado de responsabilidad en la seguridad pública , motivo por el cual se trata de un colectivo que debe soportar un alto nivel de estrés y una exigente rotación a turnos. Por ello, no es absurdo pensar que a partir de determinada edad el controlador o controladora veo disminuido su rendimiento profesional a partir de determinada edad, y con ello, se pueda comprometer la seguridad en sus operaciones . Por ello los proveedores de Servicios de navegación Aérea europeos recomiendan no apurar en exceso la vida operativa de los controladores aéreos , disponiendo de mecanismos específicos para dicho fin.

Las peculiares funciones de este colectivo y su alta responsabilidad ya fue así apreciada en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2010 (RCUD 787/2009 ) en cuya fundamentación jurídica reza lo siguiente: '(...) la profesión del demandante, controlador aéreo, actividad de gran responsabilidad por el riesgo de graves accidentes que provoca gran estrés, lo que pudiera justificar una importante reducción de la jornada laboral y una jubilación anticipada y forzosa. En tal sentido conviene recordar que los artículos 166 a 174 del Convenio Colectivo aplicable, esto es los inmediatamente anteriores al 175 que establece la jubilación forzosa, regulan la licencia especial retribuida que es aquella a la que pueden acogerse los controladores aéreos a partir de los 52 años, o de los 55 años en su caso, situación que finaliza con la jubilación a los 65 años, durante la que el controlador no presta servicios y cobra el salario ordinario y fijo del artículo 126 del Convenio (salario base, antigu#edad, complemento de jefatura y complemento diverso) en la forma que establece el artículo 169 del Convenio . Esta situación previa a la jubilación, durante la que la empresa continúa cotizando, es una manifestación de la importancia que la edad tiene para el desempeño de la profesión de controlador aéreo.(...)' De otro lado, no debe olvidarse tampoco que no se incurre en discriminación por razón de edad en aquellos casos en los que se justifique de forma objetiva y razonable que la capacidad física es requerida para garantizar el buen ejercicio profesional. Y así se recogió , por ejemplo en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de abril de 2011(RCUD 1600/2010 ): ' (....)Y destacadas estas singularidades, no está de más -antes al contrario- recordar ahora que los factores de calidad en el trabajo, de capacidad física para garantizar el buen ejercicio profesional y de compensación financiera por el cese han sido precisamente valorados el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea como componentes a tener en cuenta en la interpretación del art. 6.1 de la Directiva 2000/1978 / CE [27 /Noviembre] ( LCEur 2000, 3383) , relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación (así, SSTJCE 1/2010, de 12/Enero ( TJCE 2010, 1) , Asunto Petersen, referida a la jubilación forzosa de los Dentistas ; la 2/2010, de 12/Enero ( TJCE 2010, 2) , Asunto Colin Wolf, respecto de la edad máxima para acceder al cuerpo de Bomberos; y la 350/2010, de 18/Noviembre ( TJCE 2010, 350) , Asunto Georgiev, sobre la misma cuestión en el supuesto de Catedráticos de Universidad). Lo que -es claro- avala las argumentaciones que precedentemente hemos efectuado.(...)' A mayor abundamiento ha sido el mismo Tribunal de Justicia de la UE el que ha venido esculpiendo jurídicamente los límites del derecho a la igualdad y no discriminación por razón de edad, admitiéndose la procedencia de tal limitación en situaciones justificadas por razón de la actividad. Así en la STJUE (Gran Sala) de 12 de enero de 2010. Asunto C-229/08 . Colin Wolf y Stadt Frankfurt am Main se declara que El artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 , relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que fija en 30 años la edad máxima para la contratación en el servicio técnico medio de bomberos. En esta resolución se dice que el derecho de la UE no se opone al límite de edad que el estado federado de Hessen fija para la contratación de los bomberos porque 'El interés en garantizar el carácter operativo y el buen funcionamiento del servicio de bomberos profesionales constituye un objetivo legítimo' para imponer este umbral. En todo caso, el hecho de disponer de una capacidad física particularmente importante puede considerarse una exigencia profesional esencial y determinante para el ejercicio de la profesión de bombero, sobre todo si participa en la extinción de incendios y el salvamento de personas, según la sentencia. Por ello, el Tribunal de la UE afirma que la necesidad de disponer de una plena capacidad física para ejercer dicha actividad está vinculada a la edad de los miembros de dicho servicio, dado que, según los datos científicos facilitados por el Gobierno alemán, muy pocos funcionarios de más de 45 años tienen la capacidad física suficiente para ejercer su actividad en el ámbito de la extinción de incendios.

Lo expuesto hasta el momento nos lleva a concluir, al igual que hicimos en nuestra sentencia (Recurso nº 1639/2017 ) , que no estamos ante una discriminación indirecta por razón de edad al justificarse objetivamente la limitación de edad del colectivo de CTA ,en atención a una finalidad legítima (la seguridad aérea) y siendo los medios para alcanzar dicha finalidad necesarios y adecuados, no cuestionándose en el presente caso que exista impedimento legal alguno que impida al actor el acceso a la pensión de jubilación.

Respecto a las infracción denunciada por la recurrente en relación al art. 175 del II convenio colectivo de los controladores de tránsito aéreo, que califica de nulo al haber perdido vigencia el Convenio con efectos 31 de diciembre de 2013, debe señalarse que resulta anodina su resolución pues la decisión extintiva impugnada descansa en la DA 4º (3º) de la Ley 9/2010 de 14 de abril .

Y por último ,al igual que se apreció por la magistrada de la instancia , procede la aplicación de la normativa legal referida a la categoría profesional de controladores aéreos , sin que pueda hacerse distinción , pues la norma no excepciona su aplicación en el caso del personal no operativo, como se pretende por la recurrente." Todo ello es extrapolable al recurso que aquí nos ocupa, lo que va a conducir a la anunciada desestimación del mismo, si bien hemos de hacer dos matizaciones, que son las siguientes: a) si bien la parte recurrente alegaba incongruencia 'extra petita' respecto de las referencias que la Juzgadora de instancia hacía al artículo 175 del II Convenio Colectivo de los Controladores de Tránsito Aéreo , ya arriba dijimos que, tal y como alega la parte recurrente, en el presente supuesto ENAIRE no invocaba el citado precepto convencional sino el punto 3 de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 9/2010 de 14 de abril , en relación con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 27/2011 de 1 de agosto .

No se está ante el denunciado vicio de incongruencia ya que la Juez de instancia hace alusión al precepto del Convenio pero simplemente al copiar los razonamientos de la sentencia de la Sala de 15/09/2017 , en la que ya decíamos que en la práctica la controversia no versaba sobre el alcance de una norma convencional sino 'ex lege'.

b) filialmente hemos de decir que, aunque en el caso que nos ocupa el demandate ocupaba puesto de jefe de Sala, nuestro razonamiento desestimatorio del recurso ha de mantenerse pues ya en la antes citada sentencia de esta Sala de fecha 6 de abril de 2018, rec. nº 77/2018 , analizábamos un supuesto de un trabajador que también ocupaba puesto no operativo. Y nos hacemos eco de que en el mismo sentido también se ha pronunciado la Sala de Suplicación de Madrid en sentencia dictada el 14/02/2018 en el recurso de suplicación nº 1322/2017 , en la que se indicaba lo siguiente: 'Debemos señalar que el hecho que desempeñe un puesto no operativo es intrascendente porque la norma no distingue entre puestos de trabajo dado que la exigencia de jubilación forzosa se fija respecto de todos los controladores de tránsito aéreo y el hecho que no desempeñe un puesto de trabajo operativo al momento de su jubilación forzosa no significa que no esté sometido a los elementos objetivos esenciales que deterioran las funciones cognitivas del ser humano y que no suponga un riesgo para la seguridad aérea, estando justificada objetiva y razonablemente en términos de seguridad aérea la fijación de dicha edad de jubilación. Por tanto, de acuerdo con disposición citada y la jurisprudencia a la que hemos hecho referencia, la jubilación se produciría ineludiblemente a los 65 años en tanto no se vea modificada en la legislación específica correspondiente.' Resulta lógico pensarlo así, sobre todo al la vista de que, según el art. 81 del arriba referido convenio colectivo, el Jefe de Sala es 'la máxima autoridad y el responsable de la operación y gestión diaria en la sala de operaciones', con régimen de jornada a turnos, teniendo encomendado -entre otros relevantes cometidos que allí se indican- asegurar que los servicios de tránsito aéreo se facilitan de acuerdo con las normas y procedimientos establecidos y que el trabajo en la sala de operaciones se realiza eficazmente, debiendo velar por el correcto proceder del personal en dicha sala.

Por todo lo expuesto, y dándose así respuesta desestimatoria a todas y cada una de las denuncias jurídicas que la parte recurrente reprochaba a la sentencia de instancia, debemos desestimar el recurso y confirmar dicha sentencia.



CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235 LRJS no procede condena en costas, toda vez que la parte recurrente goza del beneficio de justicia gratuita.



QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Pablo frente a la sentencia de fecha 24/10/2017 dictada por Juzgado de lo Social numero 6 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos nº 289/2017 de dicho Juzgado, sentencia que confirmamos.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/041718 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.