Sentencia SOCIAL Nº 766/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 534/2018 de 10 de Abril de 2018

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 534/2018
NIG PV 48.04.4-17/000700
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0000700
SENTENCIA Nº: 766/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a diez de abril de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y DOÑA ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Sixto , contra la Sentencia del Juzgado de lo
Social nº 1 de los de Bilbao , de fecha 2 de Enero de 2018 , dictada en proceso que versa sobre materia de
PRESTACION POR ENFERMEDAD COMUN DERIVADA DE INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA
ó INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL (IAC) , y entablado por - el ahora también recurrente -, DON
Sixto , frente a los - Organismos - INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.') y
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('T.G.S.S.') , respectivamente, es Ponente la Iltma.
Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR , quien expresa el criterio de la - SALA -.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados , es la siguiente : 1º.-) 'D. Sixto , nacido el NUM001 /1960, con DNI NUM000 , figura afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con el nº NUM002 , y ha prestado servicios como maquinista de excavación (palista).

2º.-) Incoado expediente de incapacidad permanente a instancia del Servicio Público de Salud en fecha 20/09/2016, por Resolución de INSS de 18/11/2016 se le denegó al actor la prestación de incapacidad permanente, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de incapacidad permanente. Interpuesta reclamación previa en fecha 13 de Diciembre de 2016, fue desestimada por Resolución de la Dirección Provincial de Bizkaia del INSS de 19 de Diciembre de 2016.

3º.-) En el Informe de Valoración Médica de fecha 15 de Noviembre de 2016 (Folios 31 a 34 de los autos) se señala lo siguiente: ' ANTECEDENTES Denegada IP por resolución del INSS_ de fecha 21/05/2015 detrmiando el cuadro clinico residual: Episodios de lumbagia en relacion con patología degeneartiva discal.lumbar global, sin que asocie deficit radicular ni mielopático actual. Mantiene el alance articular y motor de 1as EESS y EEII, bipedeatcion y marcha.Ausencia d eclaudicacion con ITB de MID 0.90 y MII 0,86. Pulsos pedios presnetes:Laringitis y Edema de REinke de c. vocal izda con leucoplasia de tercio medio post.Microbullas paramediastínicas. Limitaciones Orgánicas y Funcionales:. No se objetivan limitaciones en el momento actual.

AFECTACION ACTUAL 56 años. Profesion: maquinista excavadora-RETA- IT 09/12/2015. Alta por Inspección Médica G.V. con propuesta de IP el 13/09/2016.

El paciente refiere que actualmente se encuentra en situacion de IT por encontrarse mal anímicamente debido a problemas familiares (divorcio reciente -3 meses -) - y físicos (lumbalgia, claudicacion intermitente) Informe MAP 12/09/2016: El paciente presneta las siguientes patologías y Diagnosticos: -Trastorno Depresivo Mayor.Episodios recurrentes.Escaso apoyo social -Claudicación intermitente a medias distancias -Espondilodiscartrosis Cervical C3-C7 -Espondilitis Dorsal con cifosis asociada -Discopatias degenerativas lumbares.Hernia discal L4-L5 con radiculopatia L4 de caracter crónico.

En la actualidad se encuentra en situación de it por Sindrome de Ansiedad motivado por problemas familiares.

COMPROBACIONES OBJETIVAS ESTADO GENERAL Durante este tiempod e IT ha presnetado discretas mejorias alternadas con periodos de agravamiento.

En este momento, esta en periodo d eagravamiento por su reciente divorcio. Dado su trabajo (conductor de maquinaria pesada,excavadora) no es recomendable su reincorporación al trabajo activo.

EXPLORACIONES POR APARATOS OLFATO Y GUSTO Informe ORL 03/03/2015: Pacienet vsito por hemoptisis.Perfil de riesgo por hábito tabáquico importante.

En exploracion: edema de Reincke, con hiperemia y cierta epidermizacion mayor en cuerda vocal izda.

Resto dentro de la normalidad.

Se aconseja abandono de tabaco. Pectox lisina y revalorar en 3 meses ¿microcirugia laringea? ID: Laringitis crónica.

APARATO CIRCULATORIO Informe Cirugia Vascualr 17/06/2016: Paciente controlado en consultas externas del servicio por claudicacion intermitente estable a medias distancias en la EII de larga evolución. Asintomático en reposo.

Exploracion Fisica: CyO. Normosómico.Eupneico.

TSA: No soplos.

EESS: radiales ++ Abdomen: no masasm, no soplos.

EEII: EID: Fe++,po++, pe-, TP++. EII:.ausencia de pulso a todos los niveles. Aceptable perfusion distal.

Diagnostico: SICºIIa ilio-femoral-EII Pruebas Complemnetarias: Estudio hemodinamicoITB,EID:1 EII:0,8 APARATO LOCOMOTOR Exploracion 14/11/2016: Marcha autonoma no claudicante.REaliza puntas, talones y apoyo monopodal CC:Refiere dolor a la palpacion musculatura paravertebral_. Movilidad activa globalmente conservada refiriendo dolro a últimos grados. No signos de inestabilidad con la exploración.

EESS: BA hombros, codos, muñecas conservado.Realzia puño y pinza bilateral. No amiotrofais en EESS. Fuerza conservada. ROT presentes C D-L:: REfiere dolor a la palpacione spinosas lumbares. Limita último grados rotaciaens,lateralziacioenS,extension en movilidad activa. Flex ion 90'. Lassegue (-) bilateral.

EEII: Caderas:Ba conservado. Rodillas: REfiere dolor a la palpación condilo externo rodilla izda. BA conservado bilt. Tobillos. Ba conservado. No amiotrofias EEII.Fuerza conservada. alteracioens tróficas en piel cara anteriro ambas pantorrillas, no edema.No consigo pulso pedio izdo.

RESONANCIA NUCLEAR MAGNETICA RMN C Lumbar 14/01/2015: Importante discartrosis y pinzamiento asociado en el disco L5-S1, apreciando extenso desbordamiento discartrósico global, con compromiso discratrosisco parcial foraminal bilateral,aunque sin apreciar claro compromiso radicular actual.Hernia foramino.pos tforaminal dcha en L4- L5, hernia que contacta con la raíz L4 dcha en dicha localización, a valorar clinicamente/EMG radiiculopatia L4 derecha Fecha: 14-01-2015 Centro: HIE OTRAS EXPLORACIONES EMG EID 21/01/2015:Leve radiculopatía L5 con signos de.reinervacion antigua.No se registran signos agudos.

Fecha: 21-01-2015 Centro: Dra Florinda AFECCIONES PSIQUICAS Orientado en tiempo y espacio, discruso coehrente, no observo deterior cognitivo ni síntomas piscóticos.

Vive solo, separado hace tres meses. Tiene un hijo de 30 años y una hija de 27 años independizados. Relata que un día normal se levanta a las 8,30-9 horas, vive en una casa independiente, alejada del nucleo urbano.

Atiende una pequeña huerta que tiene, baja al pueblo donde habla con su amigos o juega una partida de cartas. Refiere insomnio.Manifiesta que sigue control por su MAp, no ha sido visto por el psiquiatra del SPS.

Si le ha visto el psiquiatra en HIE.

SE aporta informe Psiquiatria HIE: Varon de 55 años remitido para valoracion psicopatológica.

Problemartica múltiple en relación a circunstancias vitales: pareja, trabajo, familia, entorno. Denegada IP.

Escaso apoyo social._Exploracion 28/12/2016: consciente, orientado y colabora dor.Contacto concreto. Animo depresivo con apatia abulia y desesperanza vital. No clinica piscótica. Idea con autolitica rumiativa sin planificación 22/02/2016: acude acompañdo de un amigo.REfiere nulos avances clinicos. Persiste animo bajo, dificultades de concentracion. Efectos secundarios de la emdiacción....Insomnio. o recuerda la medicacion que toma 15/04/2016: Cuadro psicopatologico enquistado: la escasa flexibilidad cognitiva, el enquistamiento de su porblernatica socio familiar, los múltiples problemas orgánicos hacen prever un pronsotico funcional som brió.Desde el punto de vista psiquiatrico se reocmeinad incapacidad laboral.

¿El interesado se ha negado a la realización de las pruebas? (S/N): ¿Existe imposibilidad o dificultad de conocer exactamente la situación sanitaria del interesado por su negativa a la realización de las pruebas (S/N): CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS RMN C Lumbar 14/01/2015: Importante discartrosis y pinzamiento aosiciado L5-S1, extenso dsbrodamiento discartrosico global, compromiso discar trosico parcial foraminal sin claro compromiso radicular actual.Henria foramino.postforaminal dcha L4-L5, que contacta con raiz L4 dcha. Leve radiculoptaia L5 con signos de reinervacion antigua en EMG.Espondilodiscartrosis de C3 a C7.SICºIIa ileofemoral EII. Depresion.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO Adiro 100, Mirtazapina 30, Lormetazepam 1 mgr, lexatin 1,5,Cilostazol 100 mgrOmeprazol 20 mgr, Desketoprofeno 25 mgr. Enalapril 10. mgr LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES _ITB: EID:1 EII: 0,8.REfieredolro lumbarcon limitacion ultimas gardes en movilidad activa,Lassegue (-) .Leve radiculopatia L5 con signos de reinervacion antigua en EMG. REfiere dolor musuclatura paravertebral cervical con movilidad globalmente conservada. Animo depresivo.

CONCLUSIONES Valorar EVI (GF1)'.

4º.-) En el Informe Propuesta de Incapacidad Permanente emitido por el Departamento de Salud del Gobierno Vasco, Inspección Médica de Bilbao, se señalaba: 'Paciente de 56 años, palista, IT 09/12/2015 por lumbalgia RMN 14/01/2015: Importante discartrosis y pinzamient asociado en disco L5-S1, extenso desbordamiento discartrósico global, compromiso discartrósico parcial foraminal sin claro compromiso radicular actual. Hernia forámino-postforaminal dcha L4-L5, hernia que contacta con la raíz L4 dcha en dicha localización.

EMG EEII: leve radiculopatía L5 con signos de reinervación antigua.

Espondilodiscartrosis cervical de C3 a C7 En control por C. vascular por Claudicación Atípica bilateral de predominio izdo (ECO DOPPLER febrero 2015) Laringitis crónica Rx tórax: Microgranuloma calcificado en LID. Pequeñas bullitas aisladas. Significativa ateromatosis arterial calcificada.

Trastorno Depresivo Mayor. Episodios recurrentes. Escaso apoyo social, actualmente S. de Ansiedad motivado por problemas familiares.' (Folio 25 de los autos).

5º.-) En fecha 21 de Enero de 2015 le fue practicada al demandante una EMG de extremidad inferior derecha, con el siguiente resultado: 'Leve radiculopatía L5 con signos de reinervación antigua. No se registran signos agudos. El resto de la exploración de la extremidad inferior derecha está dentro de límites normales' (Folio 28 de los autos).

6º.-) Según Informe de Osakidetza de fecha 12 de Septiembre de 2016 (Folio 30 de los autos): 'Lunes, 12 de Septiembre de 2016 NOMBRE: Sixto El citado paciente presenta las siguientes Patologías y Diagnósticos: -Trastorno Depresivo Mayor. Episodios Recurrentes. Escaso apoyo social.

-Claudicación Intermitente a medias distancias.

-Espondilodiscartrosis Cervical C3 a C7.

-Espondilitis Dorsal con Cifosis asociada.

-Discopatías degenerativas Lumbares. Hernia Discal L4-L5 con Radiculopatía L4 de carácter crónico.

En la actualidad se encuentra en situación de IT por Síndrome de Ansiedad motivado por problemas familiares.

Durante este tiempo de IT ha presentado discretas mejorías alternadas con periodos de agravamiento.

En este momento, está en periodo de agravamiento por su reciente divorcio y los trámites derivados'.

7º.-) El actor pasó a situación de IT en fecha 09/12/2015, y fue dado de alta con propuesta de incapacidad permanente en fecha 13/09/2016.

8º.-) Según Informe Médico del Dr. D. Fernando del Servicio de Traumatología del Ambulatorio de Zalla, de fecha 29 de Julio de 2016: 'Paciente que acude a este servicio con diferentes patologías osteoarticulares para que se le realice un informe de las mismas, para adjuntarlo a una petición de incapacidad.

Aporta RX y RMN de 2015. Las lesiones osteoarticulares que padece son: ESPONDILODISCARTROSIS CERVICAL de C3 a C7.

ESPONDILITIS DORSAL CON CIFOSIS ASOCIADA.

DISCOPATÍAS DEGENERATIVAS LUMBARES. Con Importante DISCARTROSIS EN L5-S1, apreciándose un extenso desbordamiento discartrosico global, con compromiso discartrosico parcial foraminal bilateral. HERNIA DISCAL foramino-postforaminal dcha en L4-L5, hernia que contacta con la raíz L4 dcha en dicha localización.

EMG: Presenta una RADICULOPATÍA L4 DCHA de carácter crónico. ' (Folio 26 de los autos).

9º.-) Según Informe del Servicio de Cirugía Vascular del Hospital de Basurto de fecha 17/06/2016: 'ENFERMEDAD ACTUAL Paciente controlado en CCEE del servicio por claudicación intermitente estable a medias distancias en la EII de larga evolución. Asintomático en reposo.

EXPLORACIÓN FÍSICA C y O. Normosómico. Eupneico.

TSA: no soplos.

EESS: radiales ++.

Abd: no masas, no soplos.

EEII: EID: Fe++, po++, pe-, TP++. EII: Ausencia de pulsos a todos los niveles. Aceptable perfusión distal.

DIAGNÓSTICO SIC ºlla ILIO-FEMORAL EII PRUEBAS COMPLEMENTARIAS Estudio hemodinámico: ITB: EID: 1. EII: 0.8 RECOMENDACIONES -Abstención absoluta del tabaco.

-Control de factores de riesgo vascular.

-Caminar 1-2 horas al día.

-Continuar con medicación habitual según pauta establecida.' (Doc. nº 3 del ramo de prueba de la parte actora).

10º.-) Según Informe del Centro de Salud Mental de Zalla de fecha 11 de Diciembre de 2017: ' Sixto , de 57 años, acude al Centro de Salud Mental de Zalla desde el pasado 23.10.2017, derivado por su Médico de Atención Primaria, por sintomatología depresiva intensa, que no cede al tratamiento prescrito la Mutua (Mirtazapina, 30mgrs/noche y Lexatín 1,5 (1x3), y Lormetazepam al acostarse), que le viene tratando desde hace casi un año.

Mayor de 3 hermanos, no AF ni AP psiquiátricos previos.

Presenta un Episodio Depresivo Grave, sin síntomas psicóticos (F32.2 de la clasificación C.I.E.-10 de la O.M.S.), desencadenado a raíz de separación matrimonial.

Presenta, además, pluripatología orgánica: -Espondiloartrosis cervical -Espondilitis dorsal -Radiculopatía -Claudicación Intermitente Mantenemos el tratamiento que venia tomando y añadimos medicación antidepresiva complementaria (desvenlafaxina-Pristiq, en dosis progresivamente ascendentes hasta alcanzar 150 mgrs/día).

Tratamiento actual: -Pristiq 100: 1-0-0 -Pristiq 50: 0-1-0 -Mirtazapina 30: 0-0-1 -Lexatín 1,5: 1-1-1 -Lormetazepam 1 mg: 1 al acostarse Estamos a la espera del efecto farmacológico y su repercusión en la estabilización clínica, estando aún por alcanzar la eutimia' (Doc. nº 7 del ramo de prueba de la parte actora).

11º.-) Según Doc. nº 9.1 del ramo de prueba de la parte actora el Sr. Sixto tiene prescrito: Prescripción Crónica: Activa - ADIRO 100 MG 30 COMPRIMIDOS RECUBIERTOS EFG Prescripción Crónica: Activa - CILOSTAZOL 100MG 56 COMPRIMIDOS Prescripción Crónica: Activa - MIRTAZAPINA 30MG 30 COMPRIMIDOS Prescripción a Demanda: Activa - LEXATIN 1,5 MG 30 CAPSULAS Prescripción a Demanda: Activa - LORMETAZEPAM 1 MG 30 COMPRIMIDOS 12º.-) En fecha 18/01/2017 le fue practicado al actor un TAC cerebral con el resultado de 'atrofia.

Leucopatía' (Doc. nº 4 del ramo de prueba de la parte actora).

13º.-) La base reguladora de la prestación de IPT y de IPA a efectos económico-prestacionales asciende a 1.427,30 euros, siendo la fecha de efectos económicos la de 13 de Septiembre de 2016.

14º.-) El INSS asume el riesgo derivado de enfermedad común'.



SEGUNDO .- La Parte Dispositiva de la Sentencia de Instancia, dice : 'Que desestimando la demanda formulada por D. Sixto frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y frente a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a las mismas de los pedimentos formulados en su contra'.



TERCERO .- Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicación por la - parte demandante -, DON Sixto , que fue impugnado por la - Entidad Gestora codemandada -, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.') .



CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación , los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 12 de Marzo, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación , acordando la formación del Rollo correspondiente y la designación de Magistrada-Ponente.



QUINTO.- Mediante Providencia que data del 16 de Marzo, se acordó, - entre otros extremos - que la Votación y Fallo del Recurso se deliberara el siguiente 10 de Abril; lo que se ha llevado a cabo, dictándose Sentencia seguidamente.



SEXTO.- Cubiertas las vacantes de Magistrados de esta Sala, que existían en el momento de dictarse la Providencia de la fecha de Señalamiento, Votación y Fallo del presente Recurso, la composición del Tribunal que ha deliberado y fallado el mismo, vuelve a la composición ordinaria. Por tanto la terna de Magistrados ha estado integrada por los Iltmos. Sres. Doña GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, como Presidenta y Ponente, Don JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Doña ELENA LUMBRERAS LACARRA, respectivamente.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha desestimado la demanda que D. Sixto dirigió frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y ha confirmado la Resolución administrativa que le denegó todo grado de incapacidad permanente, absolviendo a los demandados de sus pretensiones de ser declarado afecto de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total para su profesión habitual.

Frente a esta Sentencia se alza en suplicación D. Sixto .

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a .- ) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b .- ) Que el error sea evidente; c .- ) Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d .- ) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e .- ) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente para la adición de un nuevo hecho probado que recoja la evolución de la afección vascular y su estado actual, con base en los cuatro Eco-Doppler en reposo realizados por el Servicio de Vascular del Hospital de Basurto ¿ folios 83 a 88 de los autos ¿ y en el Eco-Doppler con sometimiento a esfuerzo de 7 de diciembre de 2017 del mismo Servicio ¿ folio 82 de los autos . Pretensión que la Sala rechaza, dado que, sobre los cuatro Eco-Doppler iniciales, los resultados no son susceptibles de ser interpretados por esta Sala, que, como órgano jurisdiccional no está capacitado para interpretar o conocer ciencias varias ¿ como la medicina, en el caso ¿. En cuanto al Eco-Doppler de esfuerzo, lo cierto es que no consta una suficiente explicación del resultado de la prueba y de sus razones, puesto que el hecho de que el demandante refiera dolor a los 40 metros y pida suspender o finalizar la prueba a los 100 metros no puede entenderse, sin más detalle o explicación, como un hecho determinante de una concreta situación física.



SEGUNDO .- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia ', debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas' , en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 137.2 4 y 5 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 . La incapacidad permanente absoluta está definida como aquella que 'inhabilita por completo a un trabajador para toda profesión u oficio' , lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente del artículo 134 del mismo Texto Legal , esto es, aquella en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Para valorar el estado del trabajador y su incardinación en este concreto grado de invalidez, ha de estarse a una real y razonable capacidad de trabajo, de manera que se encontraría en esta situación aquel que sufre lesiones y reducciones funcionales que sólo consienten trabajo en quehaceres livianos y sedentarios, y ello en un afán de superación que va más allá de lo razonable, con riesgo para su salud; aquel que no puede realizar un quehacer asalariado con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en condiciones de rentabilidad empresarial, y todo aquel que sólo pueda desempeñar actividad por cuenta ajena con un esfuerzo y heroísmo excepcionales, no exigibles en modo alguno a ningún trabajador ( Sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 23 de Diciembre de 1.986 ¿ A. 7.587-; de 23 de Febrero de 1.990 ¿A. 1.219-, entre otras).

Así, no cabe considerar que sólo se halle en esta situación de Incapacidad Permanente Absoluta quien presenta una inhabilidad e imposibilidad material para cualquier tarea, toda vez que cabe el desempeño de actividades de terapia ocupacional en el marco de los talleres protegidos previstos en el artículo 53 de la Ley 13/1.982, de 7 de Abril, sobre Integración Social de los Minusválidos ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Mayo de 1.988 ¿A. 14.658-), y que la realización de trabajos marginales por quien es beneficiario de una pensión de Incapacidad Permanente en este grado es permitida y considerada compatible en el artículo 141-2 de la Ley General de la Seguridad Social .

Por otra parte, ha de remarcarse que para el análisis de la concurrencia de este grado incapacitante no es posible considerar otras circunstancias, tales como las en ocasiones innegables dificultades que un trabajador pueda tener para encontrar empleo por su edad, falta de preparación específica, u otras razones, ya que esta específica medida protectora del Sistema de la Seguridad Social sólo se vincula a las disfunciones psíquico-físicas, motivadas por mermas de la salud del trabajador, todo ello sin perjuicio de que para el trabajador mayor de 55 años se haya arbitrado una especial y más amplia protección, cualificando expresamente la Incapacidad Permanente Total, mediante el incremento en un 20 por 100 de la misma, según se prevé en el desarrollo del artículo 139-2 de la Ley General de la Seguridad Social , precisamente por la generalizada situación de grave dificultad para encontrar empleo.

En el caso que nos ocupa, el relato de Hechos Probados ha dejado claramente fijado el estado del trabajador demandante, que consiste básicamente en las siguientes dolencias, tal como lo ha determinado la instancia, sin que la Sala haya admitido la pretensión de revisión fáctica desplegada por el trabajador recurrente: RMN C Lumbar: Importante discartrosis y pinzamiento asociado L5-S1, extenso desbordamiento discartrosico global, compromiso discar trosico parcial foraminal sin claro compromiso radicular actual; hernia foramino - postforaminal dcha L4-L5, que contacta con raiz L4 dcha. leve radiculopatía L5 con signos de reinervación antigua en EMGy radiculopatía L4 crónica, espondilodiscartrosis de C3 a C7; SIC IIa ileofemoral EII; trastorno depresivo grave por problemas familiares; tratamiento farmacológico de todas las dolencias; dolor lumbar con limitación de últimas grados en movilidad activa, Lassègue (-); refiere dolor de musculatura paravertebral cervical con movilidad globalmente conservada; trastorno depresivo mayor con episodios recurrentes con escaso apoyo social; claudicación Intermitente a medias distancias por problema vascular de EII.

Pues bien, es claro, en opinión de la Sala, que dicho estado no le impide realizar actividades laborales por cuenta ajena que no exijan una particular actividad física que exija movilización importante o sobrecarga de columna vertebral cervical o lumbar o un sometimiento a estrés o exigencia intelectual relevante, dado que sus dolencias son las antedichas, que no comprometen ni su marcha autónoma por debajo de medias distancias y que sus problemas vertebrales no le impiden el desarrollo de tareas livianas o sedentarias, lo mismo que sus problemas vasculares.

En consecuencia, no se aprecia que para un buen número de trabajos que no requieran esos importantes compromisos físicos o psíquicos, el actor vea limitada su capacidad, por lo que su pretensión principal ha de ser desestimada.



CUARTO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , se impugna la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo previsto en el artículo 194 de la vigente Ley General de la Seguridad Social . La situación de Incapacidad Permanente Total se define como aquélla 'que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta' , lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente prevista en el artículo 134 de mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halle el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas definitivas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma de su capacidad de trabajo.

Tiene la Jurisprudencia señalado que este grado de incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1987 ¿A. 5.363 y 5.364-, entre otras muchas ), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1986 ¿A. 4.289-).

Mayores problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 ¿ Recursos 2.266/97 , y 1.606/98 , respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.

En el caso que nos ocupa, ya se dijo en qué consisten las dolencias que el actor padece, lo que ha de ser puesto en conexión con su trabajo habitual de maquinista de excavación, palista, profesión que consiste en el manejo de una máquina excavadora, lo que exige posición mantenida en sedestación durante la mayor parte de la jornada laboral. Tareas que no exigen esfuerzos físicos moderados o intensos, sino postura mantenida sentada, ni relevante requerimiento psíquico desde el punto de vista de la concentración intelectual.

Invoca el demandante, de manera especial, su situación psíquica y sus problemas vertebrales y vasculares. Problemas cuyo alcance es el descrito más arriba, en los concretos términos en que la instancia los ha apreciado, dado que la Sala ha rechazado la pretensión de revisión fáctica actuada por el trabajador demandante. Así las cosas, ni sus estado vertebral ni sus problemas vasculares, tal como se han apreciado, le originan impedimento físico para el manejo de la pala excavadora, pudiendo predicarse lo mismo respecto de sus problemas psíquicos, pues no le causan disminución de la concentración y atención ni alteración de sus funciones intelectuales superiores.

Es por ello que no consideramos que el actor se halle incapacitado para el desempeño de su profesión habitual, sin perjuicio de que los períodos de exacerbación de su dolencia psíquica pueda obtener otra respuesta prestacional de la Seguridad Social distinta de la incapacidad permanente (como la incapacidad temporal). Por ello, no cabe declararlo afecto del grado de incapacidad subsidiariamente solicitado, por lo que su recurso será desestimado y la Sentencia de instancia íntegramente confirmada.



QUINTO .- No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Sixto , frente a la Sentencia de 2 de Enero de 2018, del Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao , en autos nº 77/17, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma.

Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES .- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0534-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0534-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.