Sentencia SOCIAL Nº 766/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 60/2019 de 11 de Julio de 2019

Encabezamiento

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Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000060/2019
NIG: 3803844420170006787
Materia: Incapacidad permanente
Resolución: Sentencia 000766/2019
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000942/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Pedro Miguel ; Abogado: JONAY JESUS RIOS TORRES
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
En Santa Cruz de Tenerife, a 11 de julio de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ
CASTRO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000060/2019, interpuesto por D./Dña. Pedro Miguel , frente a
Sentencia 000447/2018 del Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000942/2017-00

en reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA
RODRÍGUEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- S egún consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Pedro Miguel , en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandado/a D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 18/10/2018 , por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: ?Primero.- A don Pedro Miguel , afiliado al Régimen especial de trabajadores autónomos y de profesión, constructor (reformas), le fue reconocida una incapacidad permanente, en grado total, derivada de accidente no laboral, en fecha de 23 de julio de 2013, en virtud de resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, con fecha de salida, de 24 de julio del mismo año, con fundamento en el Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 12 de julio de 2013, que determinó el siguiente cuadro clínico residual: (.) traumatismo muñeca derecha (diestro) con cuerpos libres radiocarpianos, limitantes y pendientes de cirugía. Omalgia derecha en estudio limitante.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: limitado para actividades con carga manual de mediana a gran intensidad o que requieran bimanualidad. Revisar situación clínico funcional en 14 meses (.).

Véase, copia de la citada resolución y del Dictamen propuesta, obrantes en el expediente administrativo.

Segundo.- En fecha de 9 de mayo de 2017, presentó solicitud de revisión de incapacidad permanente que fue desestimada, por resolución de 21 de junio de 2017, que acordó no proceder a la revisión por agravación del grado de discapacidad, por considerar que las lesiones no habían sufrido variación que implicaren modificación del grado de incapacidad ya, reconocido. Frente a dicha resolución, presentó reclamación administrativa previa, siendo desestimada por resolución, con fecha de salida, de 10 de julio de 2017 (véase, copia de las indicadas resoluciones administrativas, obrantes en el expediente administrativo).

Tercero.- A fecha de la presentación de la solicitud de revisión de grado, el trabajador presentaba un traumatismo en muñeca derecha (diestro) con cuerpos libres radiocarpianos. Síndrome doloroso regional complejo tipo I que afectaba a extremidad izquierda secundario a cirugía del túnel carpiano. Tendinitis de hombro derecho. El síndrome tipo I ha sido objeto de cirugía además de todo tipo de tratamiento, logrando sólo minimizar el cuadro que ha progresado a síndrome hombro- mano y dolor a nivel cefálico. Presenta mal control del dolor en tratamiento con bloqueo de ganglio estrellado y analgesia de tercer escalón, con Targin 40/20 mg, Fentanilo, Pregabalina, Amitriptilina. Asimismo, mantiene tratamiento dermatológico de la psoriasis con Daviobet gel y Diprosalic pomada. Persite hiperalgseia y latigazos de entumecimiento propios del Shudeck, con disminución de fuerza de la mano para abducción y aducción. Persistencia de inflamación que imposibilita realizar las actividades. Su mano derecha presenta movilidad activa del segmento axial cervical libre sin limitación álgica actual. Balance articular de muñeca derecha con muy buena movilidad, no inestable.

Aún, leve algia a la desviación cubital. Mano y muñeca izquierda con frialdad y persistencia de dolor moderado- severo a la extensión pasiva de mano, con limitación a la extensión activa y empuñadura de mano izquierda.

Balance articular de codo derecho libre, codo izquierdo con déficit de extensión y flexión completa en los últimos 20º, no alcanza tocar mano- hombro homolateral; sí, ipsilateral. Perímetro braquial a 20 centímetros de codo de 40 centímetros izquierdo y 41,5 centímetros derecho. Balance articular de hombros simétrica conservada de arcos de movilidad pasiva, rotación interna y externa conservada. Evaluada independencia para desvestir- vestir camisa con dificultad para abotonarse. Manifiesta ser independiente para aseo, afeitado y baño; conduce, habitualmente (véase, informe médico de revisión de grado de incapacidad permanente, de 15 de junio de 2017, obrante en el expediente administrativo).

Cuarto.- Presenta limitación, en su brazo derecho, para actividades que requieran carga manual de mediana a gran intensidad o que exijan bimanualidad. Asimismo, para la realización de actividades que impliquen la intervención del miembro superior izquierdo y la bimanualidad (véase, informe médico del inspector, de 15 de junio de 2017, obrante en el expediente administrativo así como informe médico forense, de 11 de junio de 2018, obrante en autos).



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:Se desestima la demanda presentada por don Pedro Miguel frente al Instituto Nacional y Tesorería General de la Seguridad Social y, en consecuencia, se les absuelve de todos sus pedimentos.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Pedro Miguel , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 11/7/2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Pedro Miguel , interpone recurso de suplicación frente a la sentencia de 18 de octubre de 2018 que confirma la no revisión por agravación de su situación de incapacidad permanente total; lo hace al amparo del artículo 193 letra b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para revisar los hechos probados tercero y cuarto y al amparo de la letra c) por considerar infringidos los artículos 193 y 136 de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, así como el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Solicita se revoque la sentencia de instancia y se declare la situación de incapacidad permanente absoluta, con derecho a una pensión en la cuantía del 100% sobe una base reguladora de SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (799,32€), más las actualizaciones que correspondieran con efectos desde el 21 de junio de 2017.



SEGUNDO.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos: - A) De carácter sustantivo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal: 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Aunque no lo diga expresamente, con base en el informe del médico forense de 11 de junio de 2018, pretende se recoja lo siguiente en los hechos probados tercero y cuarto: Del estudio de la documentación aportada y la exploración médico forense realizada se desprende que D. Pedro Miguel fue sometido a una intervención quirúrgica por síndrome del túnel carpiano izquierdo que evolucionó tórpidamente con el desarrollo de un Síndrome de dolor regional complejo que afecta a toda la extremidad superior izquierda (no dominante). Por este cuadro se encuentra en tratamiento con la Unidad del Dolor con mal control sintomatológico.

Por otro lado, presenta como consecuencia de un traumatismo en muñeca derecha, cuerpos libres radiocarpianos así como omalgía derecha (sometida a rehabilitación sin éxito). Psoriasis y Diabetes Mellitus tipo II. Si bien había sido incluido en lista de espera quirúrgica para intervención de la muñeca y el hombro derechos, se ha descartado las mismas debido a la complicación surgida en el miembro superior izquierdo.

Por todo lo anterior, a juicio de esta perito, se considera que presenta un menoscabo para realizar aquellas labores que impliquen la intervención el miembro superior izquierdo y, con ello, la bimanualidad, así como aquéllas que supongan la carga de mediana a gran intensidad de la muñeca y hombros derechos.'.

El informe forense ya fue valorado por la Magistrada de instancia, que recoge en el hecho probado cuarto las mismas limitaciones que cita el médico forense y que se pretenden introducir.

No corresponde a esta Sala efectuar una valoración global de prueba, ni dar preferencia a las consideraciones del médico forense, sobre otros informes médicos obrantes en autos, valorados y considerados probados por la Magistrada de instancia. No se señala ningún error en la valoración ni en el informe forense que cometiera la instancia y que permita a esta sala estimar la revisión fáctica instada, por lo que procede su desestimación.



TERCERO.- Censura jurídica.- Infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El recurrente en un último motivo de recurso, sin señalar si lo es por el apartado a o c del artículo 193 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , invoca el deber de congruencia de la sentencia y cita sentencias del TS al respecto, pero no indica en qué aspecto la sentencia incurre en tal incongruencia ni qué tipo de incongruencia, a su juicio, comete la sentencia de instancia.

El motivo de censura jurídica en cuanto carece de fundamentación o motivación sobre la infracción que se denuncia, debe ser si más desestimado.



CUARTO.- Artículo 194 Grados de incapacidad permanente 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.

El grado de incapacidad permanente absoluta está configurado en el TR de la Ley General de la Seguridad Social como el que inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. La jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 9 de febrero de 1987 ) establece que este grado de incapacidad, teniendo presente el texto de dicho precepto que lo tipifica, sus antecedentes históricos, su espíritu y su finalidad, no sólo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. A tal fin han de valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar sin posibilidades de iniciar y consumar a quien las sufre las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple, de los que, como actividad laboral retribuida, con una y otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen.

Hay que tener en cuenta, además, que la demanda deriva de una revisión de grado de la incapacidad inicialmente reconocida.

Tal revisión de grado, prevista en el artículo 200 de la Ley General de la Seguridad Social , procede, de acuerdo con lo que establece ese precepto, cuando se haya producido una agravación o mejoría del estado invalidante profesional, un error de diagnóstico, o bien porque el pensionista estuviera ejerciendo cualquier trabajo, por cuenta ajena o propia.

Para la procedencia de la revisión de grado, sea para aumentar, sea para reducir el grado de incapacidad, lo que se precisa es que se haya producido un cambio sustancial de las circunstancias de hecho tenidas en cuenta para dictar la resolución inicial, bien sea por un cambio clínico en la situación del beneficiario que haya producido un incremento o reducción de la gravedad de las secuelas inicialmente tenidas en cuenta, bien por haberse constatado un diagnóstico erróneo, bien porque el pensionista está realizando una actividad remunerada que pueda evidenciar un cambio de sus circunstancias médicas -o, en el peor de los casos, una actitud fraudulenta-.

No se puede emplear, sin embargo, el procedimiento de revisión de grado para variar meramente los criterios jurídico-valorativos que se tuvieron en cuenta a la hora de determinar el grado de incapacidad, si la situación médica del beneficiario sigue siendo, esencialmente, la misma. Y ello incluso si resulta que tras pronunciarse la primera resolución se ha producido un cambio de la normativa reguladora de la incapacidad -en este sentido, aunque referido a prestaciones no contributivas, las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2004 (Recurso 2597/03 ), 17 de enero de 2005 (Recurso 6540/03 ), 30 de septiembre de 2005 (Recurso 335/04 ), 25 de octubre de 2006 (Recurso 3167/05 ), 15 de febrero de 2007 (Recurso 357/06 ) o 14 de noviembre de 2007 (Recurso 7736/2007 )-, pues la revisión de tales criterios interpretativos como procede es a través de los medios de impugnación oportunos contra la resolución inicial reconociendo un determinado grado de invalidez.



QUINTO.- Los hechos probados son los siguientes: 1.- El actor era constructor de reformas en el régimen especial de trabajadores autónomos.

2.- fue declarado en situación de incapacidad permanente total en el 2013 con limitaciones para actividades de carga manual de mediana a gran intensidad o que requieran bimanualidad.

3.- solicita revisión por agravación que es desestimada el 21 de junio de 2017.

4.- presenta limitación en su brazo derecho, para actividades que requieran carga manual de mediana a gran intensidad o que exijan bimanualidad. Asimismo para la realización de actividades que impliquen la intervención del miembro superior izquierdo y la bimanualidad. Conduce habitualmente.

La sentencia de instancia concluye que aunque han empeorado las patologías del actor, no ha experimentado una agravación en sus limitaciones que le impidan el desarrollo de actividades sedentarias y livianas.

Argumenta el recurrente que ambos miembros superiores, tanto derecho como izquierdo, sufren un menoscabo que impide la bimanualidad, lo que no le permite realizar tarea alguna.

Ahora bien, la imposibilidad de realizar tareas o actividades bimanuales impide el desarrollo de aquellas profesiones en que se exige el uso simultáneo de ambas extremidades superiores, pero no aquellas en no sea necesaria esa bimanualidad o uso a la vez. En trabajos de vigilancia estática, basta, por ejemplo con el uso de una de las manos para manejar un dispositivo electrónico de vigilancia, o recibir la identificación de las personas en acceso a edificios públicos.

En el brazo derecho el actor no puede realizar carga de mediana a gran intensidad, lo que no impide que realice actividades sin carga o de carga leve (material de oficina, folios, etc).

El actor manifiesta espontáneamente su facultad para conducir con habitualidad, lo que ya determina que esa capacidad para actividades que no supongan carga mediana o intensa pero si destreza con el brazo derecho.

Esta Sala comparte el criterio de instancia, en que en el actor todavía reside capacidad laboral para desarrollar actividades sedentarias y livianas que no exijan bimanualidad, lo que lo hace acreedor de incapacidad permanente total para su profesión habitual de constructor pero no así de la incapacidad permanente absoluta.

Procede, en consecuencia, desestimar el recurso y confirmar la sentencia.



SEXTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Pedro Miguel contra la Sentencia 000447/2018 de 18 de octubre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife sobre Incapacidad permanente, la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.