Sentencia SOCIAL Nº 766/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2900/2018 de 27 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 2900/18 -J- Sentencia nº 766 /20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmo. Sr.
D. LUIS LOZANO MORENO
Iltmas. Sras.:
Dª. MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
Dª. AURORA BARRERO RODRÍGUEZ
En Sevilla, a veintisiete de febrero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 766 /20
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Carlos , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número
Cinco de los de Sevilla dictada en los autos nº 1162/16; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don Luis Lozano Moreno,
Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por el recurrente contra el Servicio Andaluz de Salud, Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día diecinueve de diciembre de 2017 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Don Daniel , mayor de edad, con DNI NUM000 , se encuentra afiliado al régimen de la seguridad social con NASS NUM001 . La profesión del actor es dependiente (empresa con bombas de agua).

Se inicio expediente de incapacidad permanente, instancias del actor, en fecha de 24 de mayo de 2016. Folios 20 a 22 de las actuaciones que se dan por reproducidos.



SEGUNDO.- El Informe Médico de Síntesis, de fecha de 8 de julio de 2016, establecía como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: articular leves de tobillo que cursan con pérdida de inversión/eversión en grados iniciales y deformidad en varo de retropie. Concluía que no existe defecto en la actualidad patología susceptible de incapacidad permanente dada profesión declarada como habitual. Folios 33 a 35 de las actuaciones que se da por reproducido.

El 12 de julio de 2016, el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió propuesta de resolución, no calificando al actor como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Establecía como cuadro clínico residual secuelas de fractura abierta con minuta de calcaneo MID, consistentes en limitación de eversión-inversión, y desviación en varo de retropie. Y como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: articular leves de tobillo que cursan con pérdida de inversión/eversión en grados iniciales y deformidad en varo de retropie. Folio 33 de las actuaciones que se da por reproducido.



TERCERO.- En fecha de 20 de julio de 2016, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución acordando denegar con efectos económicos desde el 14 de julio de 2016, la prestación de incapacidad permanente. Folio 25 de las actuaciones que se da por reproducido.



CUARTO.- El actor presentó reclamación previa, con sello de entrada de 7 deseptiembre de 2016, ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la referidaresolución. Folio 5 de las actuaciones que se da por reproducido.



CUARTO.- La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social emite resolución, de fecha de 11 de noviembre de 2016, declarando estima parcialmente la reclamación previa considerando que se hallan corriente del pago de los juzgados de lo social en la fecha del hecho causante. Folio 51 de las actuaciones que se da por reproducido.



QUINTO.- En fecha de 2 de diciembre de 2016, se interpuso demanda ante este Juzgado. Por Decreto de fecha de 3 de abril de 2017 fue admitida la reclamación de impugnación de alta médica interpuesta por la actora.'

TERCERO.- El actor recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado su recurso por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor presentó demanda en la que reclamaba que se declarara que estaba afecto de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, derivada de accidente no laboral. Se dictó sentencia desestimatoria de la demanda, formulando recurso de suplicación en el que cambia radicalmente la pretensión, solicitando ahora en el recurso que se declare que la incapacidad permanente que reclama deriva de accidente de trabajo, sin duda para soslayar que en la sentencia se afirmaba que ese grado de incapacidad permanente solo estaba protegido en el RETA para el caso de que derivara de contingencias profesionales, que no comunes. Ahora afirma que lo que pedía en la demanda era la incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo, lo que contrasta con la claridad del suplico de la demanda, y si esto no fuera suficiente, de lo que exponía en el hecho sexto, en el que afirmaba literalmente que 'entiende el que suscribe (que) se le debe declarar afecto de una incapacidad permanente parcial derivada de accidente no laboral, y no de accidente de trabajo como se indicaba en las citadas reclamaciones previas...'. En cualquier caso, si fuera cierto lo que ahora dice, que insistimos, no lo es, hubiera procedido la declaración de nulidad de actuaciones, por falta de litisconsorcio pasivo necesario, ya que para constituir válidamente la relación procesal hubiera sido necesario demandar a la Mutua con la que tenía concertadas las contingencias profesionales, que era la Mutua FREMAP, lo que no hizo, sin duda porque no mantenía que las dolencias tuvieran origen laboral.

En definitiva, esa alteración de los términos del debate ha de ser proscrita, pues es doctrina de esta Sala, contenida de forma y reiterada en tan numerosas sentencias que excusa de su concreta cita, que las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo 'ex officio' el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo.



SEGUNDO.- El actor formula en su recurso un primer motivo, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que solicita la modificación de los hechos probados.

En primer lugar, que se corrija el nombre del trabajador, a lo que procede acceder, ya que se trata de un simple error material. Y en segundo lugar, para que se incluya la descripción del accidente, que ahora, de forma novedosa, describe como ocurrido cuando se dirigía de su domicilio al trabajo. Eso es un hecho nuevo, no reflejado en la demanda, y que se dirigía a su trabajo cuando ocurrió el accidente de tráfico no se deduce sin género de dudas y sin contradicción, sin necesidad de conjeturas, del documento que cita, pues no consta ese extremo en el informe médico al que se refiere. Por otro lado, la adición sería intrascendente, pues por lo dicho más arriba, no se puede mantener ahora el carácter laboral del accidente, y el accidente in itínere estaba incluido en aquella fecha en el concepto de accidente de trabajo para los trabajadores del RETA, pues esta consideración no fue introducida sino por la la Ley 6/2017, de 24 de octubre, para los ocurridos a partir del 26 de octubre de 2017.

También pretende que se modifique el Hecho Probado Segundo para que se añadan las conclusiones expuestas por el perito médico que depuso a su instancia, en concreto que 'El actor se encuentra incapacitado para desarrollar todas y cada una de las actividades de dependiente con funciones de venta y reparación de bombas, de una forma regular y efectiva, no pudiendo aportar un rendimiento completo en su trabajo desde un punto de vista empresarial'. No procede acceder a lo que solicita, pues es al juzgador de instancia al que corresponde valorar en su conjunto el material probatorio, sin que pueda prevalecer la que haga el actor, parcial e interesada, sobre la que haga aquel, sin que por otro lado haya que atribuir mayor rigor y credibilidad a esa pericial que a los informes que ha seguido el juzgador para redactar los hechos probados, máxime cuando introduce valoraciones que no son propiamente médicas, como las relativas a la capacidad laboral que conserva. Además, el hecho, tal como se pretende que se adicione, es claramente predeterminante del fallo, y tanto el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y el 209-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establecen los términos en que el Juez debe redactar la sentencia, con lo que en el lugar reservado a los hechos probados no deben introducirse valoraciones jurídicas, máxime si las mismas son predeterminantes del fallo, ya que éstas tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica de la sentencia.

Por último, pretende que se modifique el Hecho Probado Quinto, de manera que donde dice que la reclamación fue en impugnación de alta médica, se diga que lo fue en reclamación por incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo. Ya hemos visto que no es esta la contingencia de la incapacidad permanente reclamada, sino la de accidente no laboral, por lo que procede corregir el error material del que adolece la sentencia, pero en el sentido indicado, que no en el pretendido en el recurso.



TERCERO.- En el siguiente motivo, que formula al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por el recurrente se denuncia que la sentencia, al desestimar su demanda y no declararlo afecto de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual infringió el art. 137.1 y 3 de la Ley General de la Seguridad Social, y art. 26 de la Ley 26 del Estatuto del Trabajo Autónomo.

El recurso debe ser desestimado. Olvida por un lado que la incapacidad permanente parcial para los trabajadores del RETA viene definida no en el art. 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social (RDLeg.

1/1994, vigente a la fecha del accidente), sino en el art. 4.2 del R.D. 1273/2003, que requiere que el trabajador presente una disminución de capacidad no inferior al 50 por ciento en su rendimiento normal. También, que la incapacidad permanente parcial, en el RETA, está limitada para los supuestos en que derive de accidente de trabajo, y no de enfermedad común, como se explica y resuelve, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2016, con referencia a otras muchas. Y decimos esto pues aunque mantiene ahora novedosamente que la pide por contingencia laboral, en el motivo afirma que la protección alcanza a cualquier contingencia, tanto común como laboral. Pero es que aunque se pudiera entrar en que derivara de accidente de trabajo por haber acaecido in itínere, la demanda tampoco podría prosperar, pues como dijimos más arriba, la consideración del accidente in itínere en el RETA como laboral no se introdujo sino por la la Ley 6/2017, de 24 de octubre, para los ocurridos a partir del 26 de octubre de 2017, estando hasta entonces expresamente excluidos de tal consideración.

Por último, y en cuanto a la alegación de que esa causa por la que -además de por no alcanzar el actor el grado de menoscabo requerido- fue desestimada la demanda, es decir, por no estar comprendida la incapacidad permanente parcial por contingencias comunes en la protección ofrecida por el RETA, no fue opuesta por el Instituto Nacional de la Seguridad Social sino hasta el acto del juicio, por lo que entiende que no debió ser apreciada, debe ser desestimada, y no solo por estar ayuna de alegación de norma sustantiva o jurisprudencial que la soporte, sino porque, como se deduce de la doctrina jurisprudencial, conenida entre otras e la senenia del Tribunal Supremo de 27 marzo 2007, con cita de la de 28 de junio de 1.994, al interpretar el alcance de la prohibición de aducir hechos distintos a los alegados en el expediente administrativo previo, 'El artículo 141.2 de la Ley de Procedimiento Laboral -actual artículo 142.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - establece que 'en el proceso no podrán aducirse por ninguna de las partes hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo'. En principio, el término alegación referido a las dos partes puede llevar a la conclusión de que la Entidad Gestora no puede invocar más causas de oposición que las que expresamente haya establecido como motivación de la resolución inicial o en la desestimación de la reclamación previa y que el demandante no puede invocar más hechos para defender su pretensión que los que formalmente haya alegado al solicitar la prestación o en el escrito de reclamación previa. Pero esta interpretación extrema plantea dificultades insuperables desde la perspectiva del principio de legalidad y obligaría además a una exhaustividad en las alegaciones y en la motivación muy difícil de cumplir en la práctica..... Pero si esta limitación se interpreta como un mandato al Juez para pronunciarse únicamente sobre el motivo de denegación que se invoca en la resolución administrativa entonces se invierte la relación entre vía administrativa previa y proceso, se subordina éste a aquélla con las graves consecuencias que para ello se derivan desde la perspectiva del principio de legalidad, del principio 'iura novit curia' y, en general, de los principios que rigen la carga de la alegación y de la prueba de los hechos en el proceso.'.otegida, la concurrencia de los restantes requisitos de acceso a la protección...) y la entidad gestora tiene la carga de probar los hechos impeditivos, los extintivos y los excluyentes. La ausencia de un hecho constitutivo puede ser apreciada por el Juez, si resulta de la prueba, incluso aunque no se haya alegado por la parte demandada y lo mismo sucede con los hechos impeditivos y extintivos. La razón está, como ha señalado la doctrina científica, en que los órganos judiciales están vinculados por el principio de legalidad y no pueden otorgar tutelas infundadas. Sólo los hechos excluyentes son excepciones propias en el sentido de que el Juez no puede apreciarlas si no son alegadas por la parte a quien interesan y ello porque estos hechos no afectan a la configuración legal del derecho. Pero en cuanto a los otros hechos el Juez debe apreciarlos cuando se prueben aplicando las normas correspondientes, aunque no exista oposición del demandado o aunque éste no comparezca en juicio para oponerse......Esta solución no produce indefensión alguna para el demandante. En principio quien afirma en un proceso la existencia de un derecho ha de estar en condiciones de alegar y probar en este proceso la concurrencia de los requisitos que fundan su derecho y no puede invocar una situación de indefensión porque se alegue por la demandada o se aplique por el Juez una previsión legal en virtud de un hecho directamente relacionado con la pretensión ejercitada que se ha probado en el proceso y que además constaba ya en el expediente administrativo. '.

Es evidente que el hecho alegado novedosamente por el Instituto Nacional de la Seguridad Social que ahora invoca el recurrente era constitutivo de la pretensión, por lo que no solo podía alegarlo la Entidad Gestora en el acto del juicio, a pesar de no estar contenido en la resolución administrativa impugnada, sino que incluso, aunque no lo hubiera invocado, podría haber sido apreciado por el juez en aplicación del principio 'iura novit curia'.

En consecuencia, el recurso ha de ser desestimado, con confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Carlos contra la sentencia dictada el 19 de diciembre de 2017 por el Juzgado de lo Social Número Cinco de Sevilla, en autos seguidos a instancias de la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y el Servicio Andaluz de Salud, sobre incapacidad permanente, debemos confirmar y confirmamos esa sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.