Sentencia SOCIAL Nº 766/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2408/2021 de 12 de Abril de 2022

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 2408/2021

NIG PV 20.05.4-20/003185

NIG CGPJ20069.34.4-2020/0003185

SENTENCIA N.º: 766/2022

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 12 de abril de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Leoncio contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º Cuatro de los de Donostia / San Sebastián de fecha 19 de julio de 2021, dictada en proceso sobre OSS, y entablado por Leoncio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- D. Leoncio prestó sus servicios para diversas empresas entre el 7 de Septiembre de 1.967 hasta el 11 de Octubre del 2.017, fecha en la que causó baja en la última de las empresas para las que prestó sus servicios, habiendo cotizado durante este tiempo un total de cuarenta y un años, once meses y quince días.

Una copia de la vida laboral de D. Leoncio está unida a las actuaciones, dándose aquí por reproducida.

SEGUNDO.- D. Leoncio contrajo matrimonio con Dª Dulce, el NUM000 de 1.995, habiendo nacido tres hijos de ese matrimonio Dª Emma el NUM001 de 1.990, D. Norberto el NUM002 de 1.992 y D. Ricardo el NUM003 de 1.994.

Dª Emma falleció a los pocos días de su nacimiento, el 19 de Diciembre de 1.990.

TERCERO.- Dª Dulce prestó sus servicios para diversas empresas entre el 1 de Octubre de 1.982 y el 5 de Noviembre del 2.013, habiendo cotizado durante este tiempo veintiocho años, ocho meses y veintisiete días.

Una copia de la vida laboral de Dª Dulce está unida a las actuaciones, dándose aquí por reproducida.

CUARTO.- El matrimonio entre D. Leoncio y Dª Dulce fue mal, y a finales del año 2.009 presentaron una demanda de divorcio por mutuo acuerdo, demanda que en turno de reparto correspondió al Juzgado de Primera Instancia número Tres de los de Donostia, el cual mediante sentencia de 28 de Enero del 2.010 declaró disuelto el matrimonio existente entre D. Leoncio y Dª Dulce, y estableció una pensión compensatoria de 300 euros a favor de Dª Dulce.

QUINTO.- Dª Dulce falleció el 5 de Noviembre del 2.013, y tras su fallecimiento D. Leoncio inició un expediente administrativo para solicitar que le fuera reconocido el derecho a percibir una pensión de viudedad como consecuencia del fallecimiento de la que fue su esposa Dª Dulce, siendo desestimada su petición mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 19 de Diciembre del 2.013.

SEXTO.- D. Leoncio recurrió la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 19 de Diciembre del 2.013, y tras agotar la previa vía administrativa interpuso una demanda ante los Juzgados de lo Social de Gipuzkoa, para solicitar que le fuera reconocido el derecho a percibir una pensión de viudedad como consecuencia del fallecimiento de la que fue su esposa Dª Dulce, siendo repartida esa demanda al Juzgado de lo Social número Uno, el cual resolvió el expediente mediante sentencia de 23 de Septiembre del 2.014, en la que se desestimó la petición de D. Leoncio.

SEPTIMO.- D. Leoncio interpuso un recurso de suplicación contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Uno de los de Gipuzkoa de 23 de Septiembre del 2.014, recurso que resolvió la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco por sentencia de 20 de Enero del 2.015, en la que se desestimó el recurso interpuesto y se ratificó la sentencia de instancia.

Esta sentencia es firme, pues notificada a las partes no fue recurrida por ninguna de ellas.

OCTAVO.- El 27 de Enero del 2.018, D. Leoncio cumplió 65 años, y el 26 de Enero 2.018 inició un expediente administrativo para solicitar que le fuera reconocido el derecho a percibir una pensión de jubilación, siendo resuelto el mismo mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 9 de Febrero del 2.018, en la que se reconoció el derecho de D. Leoncio a percibir una pensión de jubilación por un importe del 100% de la base reguladora de 1.126 euros, y con efectos económicos desde el 28 de Enero del 2.018.

NOVENO.- El 18 de Febrero del 2.020, D. Leoncio inició un expediente administrativo para solicitar que le fuera reconocido el derecho a percibir el denominado complemento demográfico, siendo desestimada su pretensión mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 9 de Marzo del 2.020.

DECIMO.- El importe del complemento demográfico al que en su caso tendría derecho D. Leoncio es el de 114,47 euros, existiendo acuerdo de las partes en este punto.

DECIMOPRIMERO.- Se ha realizado la previa reclamación administrativa, habiendo sido la misma desestimada mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 1 de Octubre del 2.020.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimo parcialmente la demanda, declaro que D. Leoncio tiene derecho a percibir el complemento demográfico para la pensión de jubilación que percibe desde el 28 de Enero del 2.018, en cuantía del 50% del complemento que le corresponde, debiendo las partes pasar por esta declaración.

Condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, a abonar a D. Leoncio un complemento demográfico de la pensión de jubilación que percibe desde el 28 de Enero del 2.018, en cuantía de 57,23 euros, catorce veces al año, con las revalorizaciones y mejoras que procedan, y con efectos económicos desde el 13 de Noviembre del 2.019; y les absuelvo de los demás pedimentos de la demanda.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso el actor contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de San Sebastián, de fecha 19 de julio de 2.021, que estima parcialmente la demanda y declara el derecho del demandante al percibo del complemento por hijos regulado en el artículo 60 TRLGSS, en cuantía del 50%, retrotrayendo sus efectos económicos al 13 de noviembre de 2019, (tres mese antes de la solicitud).

El recurso contiene dos motivos de censura jurídica, y termina suplicando que se revoque la sentencia, y se estime íntegramente la demanda.

El INSS ha impugnado el recurso de suplicación, vertiendo las alegaciones que constan en autos.

SEGUNDO.- CENSURA JURIDICA.

En el primer motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por la parte actora recurrente infracción del artículo 60 TRLGSS, en relación con la STJUE de 12 de diciembre de 2019, alegando que la norma en ningún caso permite la limitación de la cuantía del complemento al 50%, ni establece ningún requisito de contribución igualitaria del cuidado de los hijos; y que la esposa del actor falleció, por lo que no cabe aplicar ningún porcentaje reductor al complemento, con independencia de que existan o no interrupciones en la vida laboral del beneficiario.

En el segundo motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por la parte actora recurrente infracción del artículo 53 TRLGSS, por indebida aplicación, en relación con la STJUE de 12 de diciembre de 2019, alegando que los efectos económicos del complemento se deben fijar en la fecha del hecho causante de la pensión de jubilación, (28 de enero de 2018).

La entidad gestora impugnante se opone insistiendo en los argumentos de la sentencia.y en que la fecha de efectos no puede ser anterior al 17 de febrero de 2020, (fecha de publicación de la sentencia del TJUE).

TERCERO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del indiscutido relato de hechos probados la pretensión de la parte actora recurrente debe ser estimada íntegramente, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Posicionamiento y soporte fáctico de la sentencia recurrida.

El demandante es padre de tres hijos, uno de ellos falleció a los pocos días del alumbramiento, y es perceptor de pensión de jubilación con efectos desde el 28 de enero de 2018.

El 18 de febrero de 2020 el demandante solicitó el complemento por hijos/as recogido en el artículo 60 del TRLGSS y le fue desestimado por resolución del INSS de 9 de marzo de 2020.

La esposa del demandante falleció en fecha 5 de noviembre de 2013.

El juzgador de instancia estima en parte la demanda, por entender que los padres también tienen derecho al complemento de la pensión contemplado en el artículo 60 TRLGSS, en aplicación de la doctrina que contiene la STJUE de 12 de diciembre de 2019, asunto C- 450/2018; y afirma que dicho derecho del demandante debe limitarse al 50%, puesto que el otro 50% correspondería a su difunta esposa, dado que la dedicación al a crianza de los hijos fue similar para los dos miembros de la pareja: y fija la fecha de efectos en los tres mese anteriores a la solicitud del complemento, ex artículo 53 TRLGSS.

B.- Legislación aplicable al caso.

Artículo 60 TRLGSS Complemento por maternidad en las pensiones contributivas del sistema de la Seguridad Social.

1. Se reconocerá un complemento de pensión, por su aportación demográfica a la Seguridad Social, a las mujeres que hayan tenido hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias en cualquier régimen del sistema de la Seguridad Social de pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente.

Dicho complemento, que tendrá a todos los efectos naturaleza jurídica de pensión pública contributiva, consistirá en un importe equivalente al resultado de aplicar a la cuantía inicial de las referidas pensiones un porcentaje determinado, que estará en función del número de hijos según la siguiente escala:

a) En el caso de 2 hijos: 5 por ciento.

b) En el caso de 3 hijos: 10 por ciento.

c) En el caso de 4 o más hijos: 15 por ciento.

A efectos de determinar el derecho al complemento así como su cuantía únicamente se computarán los hijos nacidos o adoptados con anterioridad al hecho causante de la pensión correspondiente.

2. En el supuesto de que la cuantía de la pensión reconocida inicialmente supere el límite establecido en el artículo 57 sin aplicar el complemento, la suma de la pensión y del complemento no podrá superar dicho límite incrementado en un 50 por ciento del complemento asignado.

Asimismo, si la cuantía de la pensión reconocida alcanza el límite establecido en el artículo 57 aplicando solo parcialmente el complemento, la interesada tendrá derecho además a percibir el 50 por ciento de la parte del complemento que exceda del límite máximo vigente en cada momento.

En los casos en que legal o reglamentariamente esté permitida por otras causas la superación del límite máximo, el complemento se calculará en los términos indicados en este apartado, estimando como cuantía inicial de la pensión el importe del límite máximo vigente en cada momento.

Si la pensión a complementar se causa por totalización de períodos de seguro a prorrata temporis, en aplicación de normativa internacional, el complemento se calculará sobre la pensión teórica causada y al resultado obtenido se le aplicará la prorrata que corresponda.

3. En aquellos supuestos en que la pensión inicialmente causada no alcance la cuantía mínima de pensiones que anualmente establezca la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado, se reconocerá dicha cuantía, teniendo en cuenta las previsiones establecidas en el artículo 59. A este importe se sumará el complemento por hijo, que será el resultado de aplicar el porcentaje que corresponda a la pensión inicialmente calculada.

4. El complemento de pensión no será de aplicación en los casos de acceso anticipado a la jubilación por voluntad de la interesada ni en los de jubilación parcial, a los que se refieren, respectivamente, los artículos 208 y 215.

No obstante lo anterior, se asignará el complemento de pensión que proceda cuando desde la jubilación parcial se acceda a la jubilación plena, una vez cumplida la edad que en cada caso corresponda.

5. En el caso de concurrencia de pensiones del sistema de la Seguridad Social, se reconocerá el complemento por hijo solamente a una de las pensiones de la beneficiaria, de acuerdo con el siguiente orden de preferencia:

1.º A la pensión que resulte más favorable.

2.º Si concurre una pensión de jubilación con una pensión de viudedad, el complemento se aplicará a la de jubilación.

En el supuesto de que la suma de las pensiones reconocidas supere el límite establecido en el artículo 57 sin aplicar el complemento, la suma de las pensiones y del complemento no podrá superar dicho límite incrementado en un 50 por ciento del complemento asignado.

Asimismo, si la cuantía de las pensiones reconocidas alcanza el límite establecido en el artículo 57 aplicando solo parcialmente el complemento, la interesada tendrá derecho además a percibir el 50 por ciento de la parte del complemento que exceda del límite máximo vigente en cada momento.

En los casos en que legal o reglamentariamente esté permitida por otras causas la superación del límite máximo, el complemento se calculará en los términos indicados en este apartado, estimando como cuantía inicial de la suma de las pensiones concurrentes el importe del límite máximo vigente en cada momento.

6. El derecho al complemento estará sujeto al régimen jurídico de la pensión en lo referente a nacimiento, duración, suspensión, extinción y, en su caso, actualización.

En la redacción en vigor desde el dos de enero de 2016, con vigencia hasta el cuatro de febrero de 2021.

C.- Aplicación al caso concreto:

Nuestra sentencia de 4 de mayo de 2021, recurso 604/21, (con criterio reiterado por esta Sala en pleno no jurisdiccional de 11 de mayo de 2021), resuelve las cuestiones que plantea el beneficiario en su recurso, por lo que reproducimos a continuación los argumentos que expusimos en la misma:

'Así mismo, el dato de que la esposa del demandante cobre tal complemento en el período concurrente desde la fecha de efectos reconocida en la sentencia recurrida lo entendemos intrascendente, toda vez que la normativa entonces vigente- la indicada- no fijaba excepción alguna al cobro por ese dato, a diferencia de lo que prevé el vigente artículo 60, punto 2 de la vigente Ley General de la Seguridad Social , modificado por el ya citado Real Decreto Ley 3/2021, de 2 febrero, normativa inaplicable al presente caso (disposición final tercera del mismo) y sobre cuya nueva regulación efectivamente no consta sentencia parangonable a aquella de 12 de diciembre de 2019 .

En todo caso, aparte del género masculino, el demandante cumple con todos los requisitos que imponía aquel artículo 60 de la Ley General de la Seguridad Social en la redacción de mérito y ya se ha expuesto que el género, sin más, sea factor legítimo para segregar en el cobro de tal complemento.'

Estos mismos argumentos sirven para reconocer al actor el derecho al complemento reclamado en este procedimiento en su integridad. Se trata de la aplicación de la norma que ha estado en vigor desde el dos de enero de 2016 hasta el cuatro de febrero de 2021, y que por tanto regía en el momento en que el actor accedió a la pensión de jubilación, (el 28 de enero de 2018). Recordemos que las leyes están en vigor hasta que son derogadas por otras posteriores, ( artículo 2.2. del Código Civil).

El antiguo artículo 60 del TRLGSS ha de ser interpretado conforme ha sentenciado el TJUE, en su sentencia de 2 de diciembre de 2019 -Asunto C 450/2018 -, esto es, admitiendo la posibilidad de que los varones también puedan acceder al complemento de pensión por hijos/as. Dicho precepto, en su antigua regulación, (aplicable en este caso), no excluía el complemento por el hecho de que también fuera disfrutado por el otro cónyuge, por lo que dicha exclusión no puede imponerse por los Juzgados y Tribunales, al carecer de soporte legal. Por consiguiente, por idéntico razonamiento, en el caso que aquí examinamos, el complemento debe ser reconocido en su integridad al actor, con independencia de que su difunta esposa también se volcara en el cuidado y la crianza de los hijos del matrimonio.

Por consiguiente, resulta ineluctable reconocer al demandante el 100% del complemento que le corresponde, por aplicación del artículo 60 TRLGSS, conforme a la redacción vigente a la fecha del hecho causante, asumiendo la interpretación que sobre dicho precepto exige el derecho comunitario para evitar la discriminación del varón; y ello con independencia de que la difunta esposa del demandante también se dedicara al cuidado de los hijos; frente a lo que se afirma en la sentencia recurrida.

D.- Fecha de efectos del complemento.

En cuanto a la fecha de efectos que debe tener el complemento de aportación demográfica reconocido al actor. A este respecto, debemos asumir, como hemos hecho en pleno no jurisdiccional de uno de marzo de 2022, el criterio fijado en las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 16 de febrero de 2022 (recursos 2872/2021 y 3379/2021), apartándonos del que venía manteniendo esta Sala. Transcribimos a continuación parte de los argumentos que contiene la última de las sentencias citadas:

'En todo caso, el artículo 32.6 de la Ley 40/2015 no puede aplicarse en sentido contrario al Derecho de la Unión Europea, tal como es interpretado por el Tribunal de Justicia de la Unión (TJUE). Y, como se va a exponer de inmediato en el siguiente apartado, de conformidad con la jurisprudencia del TJUE, las sentencias del TJUE están bien lejos de limitar sus efectos, con carácter general, a la fecha de su publicación en el DOUE.

3. El artículo 264 TFUE dispone que «Si el recurso fuere fundado, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declarará nulo y sin valor ni efecto alguno el acto impugnado. Sin embargo, el Tribunal indicará, si lo estima necesario, aquellos efectos del acto declarado nulo que deban ser considerados como definitivos.» Por su parte, el artículo 280 del mismo texto establece que «las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea tendrán fuerza ejecutiva en las condiciones que establece el artículo 299.»

El Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia de 25 de septiembre de 2012 (publicado originariamente en el DOUE de 29 de septiembre de 2012), destina el capítulo noveno de su título segundo a las «sentencias y autos» del TJUE, estableciendo, en el primero de sus preceptos (artículo 86), que se informará a las partes o a los interesados mencionados en el artículo 23 del del Protocolo sobre el Estatuto del TJUE de la fecha de pronunciamiento de la sentencia; en el artículo 87 que, en el propio contenido de la sentencia, ha de figurar la fecha del pronunciamiento y, en el artículo 88, que la sentencia será pronunciada en audiencia pública. Resulta relevante la previsión de su artículo 91: la sentencia será obligatoria desde el día de su pronunciamiento, y, finalmente, el artículo 92 (Publicación en el DOUE), alude al anuncio de aquella: «En el Diario Oficial de la Unión Europea se publicará un anuncio que contendrá la fecha y el fallo de las sentencias y de los autos del Tribunal que pongan fin al proceso.»

4. La STJUE 12 de diciembre de 2019 (C-450/18 ) declara que «La Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978 , relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que establece el derecho a un complemento de pensión para las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias de pensiones contributivas de incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social nacional, mientras que los hombres que se encuentren en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento de pensión.»

La STJUE 12 de diciembre de 2019 (C-450/18 ) hace constar con nitidez que fue pronunciada en audiencia pública en Luxemburgo, en fecha 12 de diciembre de 2019, siendo, por ende, obligatoria desde ese mismo día por disposición expresa del Reglamento de Procedimiento al que se ha hecho referencia en el apartado anterior. El posterior anuncio -circunscrito a la fecha y fallo de la sentencia- que lleva a cabo el DOUE no puede interpretarse como una suspensión o prórroga de la obligatoriedad de un pronunciamiento ya emitido en audiencia pública por el TJUE.

No podrá en consecuencia atenderse a la fecha en la que tuvo lugar tal publicación en el DOUE (en el caso de autos el día 17 de febrero de 2020) como, contrariamente, argumenta el recurso de casación unificadora. Esas consideraciones permiten ya avanzar que la exégesis que ha de efectuarse del momento de producción de los efectos económicos del complemento de maternidad solicitado tendría su inicio, al menos, en la fecha del pronunciamiento del TJUE (el 12 de diciembre de 2019 ).

5 .En todo caso, el propio TJUE ha fijado la proyeccióespacio-tiempo de las decisiones que adopta.Y lo ha establecido de forma reiterada. Ya la sentencia de 12 de febrero de 2008 (T-289/03 ), citando las resoluciones que refiere, recordaba que «la interpretación que hace el Tribunal de Justicia de una norma de Derecho comunitario se limita a aclarar y precisar el significado y el alcance de ésta, tal como habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor. De ello resulta que la norma así interpretada puede y debe ser aplicada incluso a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia de que se trate y sólo con carácter

excepcional puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico comunitario, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen la disposición interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Ahora bien, tal limitación únicamente puede admitirse en la misma sentencia que resuelve sobre la interpretación solicitada (véanse, en este sentido y por analogía, las sentencias del Tribunal de Justicia de 15 de marzo de 2005, Bidar, C-209/03, Rec. p. I-2119, apartados 66 y 67, y de 6 de marzo de 2007, Meilicke y otros, C-292/04, Rec. p. I-1835, apartados 34 a 36 y la jurisprudencia allí citada).»

El TJUE ha declarado reiteradamente que «los órganos jurisdiccionales de (los Estados miembros) están obligados, con arreglo al artículo 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea ( artículo 267 TFUE), a deducir las consecuencias de la sentencia del TJUE, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de esta sentencia sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno ( Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn , C-314/81 y acumulados, y de 5 de marzo de 1996, asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame, C-46/93 y C-48/93).»

La más reciente STJUE de 17 de marzo de 2021 (C-585/19) (texto rectificado mediante auto de 15 de abril de 2021) reitera esta doctrina: «según reiterada jurisprudencia, la interpretación que el Tribunal de Justicia efectúa, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE, de una norma de Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor. De ello resulta que la norma que ha sido interpretada puede y debe ser aplicada por el juez a las relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de que se haya pronunciado la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación si, además, se cumplen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Schuch-Ghannadan, C-274/18, apartado 60 y jurisprudencia citada).

Solo con carácter excepcional puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitación, es necesario que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Schuch-Ghannadan, C-274/18, EU:C:2019:828, apartado 61 y jurisprudencia citada).»

Incide la jurisprudencia del TJUE en la inviabilidad de aplicar una disposición del derecho nacional que faculte la limitación en el tiempo de los efectos de una declaración de ilegalidad con relación a la normativa nacional controvertida. La STJUE 22 de diciembre de 2010 (C-449/09 y C-456/09) declara que la exclusión de la aplicación retroactiva del derecho no es compatible con el Derecho de la Unión y con una disposición de este Derecho dotada de efecto directo.

Ha de recordarse en este punto el parágrafo 66 de la STJUE 12 de diciembre de 2019 (C-450/18) cuando afirma que la normativa nacional sometida en este supuesto a su consideración constituye una discriminación directa por razón de sexo y, por lo tanto, es contraria a la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social.

Paralelamente, en la STS 7 de febrero de 2018 (rcud 486/2016 ), advertíamos las pautas de actuación interna: «La solución se reconduce al análisis de la posibilidad de aplicar sobre la normativa interna el principio de interpretación conforme al Derecho de la Unión, dentro del margen de actuación del que dispone el órgano judicial nacional con los límites que ya hemos enunciado, y teniendo en cuenta lo que dispone el art. 4 bis de la LOPJ , introducido por la LO 7/2015 de 21 de julio: '1. Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea', en manifestación del carácter vinculante de dicha jurisprudencia». Por ello el órgano jurisdiccional nacional está obligado a tomar en consideración el conjunto de normas de Derecho y a aplicar los métodos de interpretación reconocidos por éste para hacerlo, en la mayor medida posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate con el fin de alcanzar el resultado que ésta persigue.

Por otra parte, además de la vinculación a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que impone el art. 4. bis, 1 LOPJ, ha de ponerse de relieve que las autoridades judiciales nacionales no son en modo alguno ajenas a ese deber que incumbe a todas las autoridades de los Estados miembros de contribuir a alcanzar el resultado previsto en la Directiva, lo que supone para los órganos jurisdiccionales la adopción de una posición activa en tal sentido dentro de las competencias que le son propias, y con ello, la obligación de incorporar esa finalidad perseguida por la Directiva como criterio hermenéutico en la interpretación de las normas de acuerdo a las reglas del art. 3.1º del Código Civil».

Respecto de la función judicial, destacamos la STJUE de 19 abril 2016 (Dansk Industri, C-441/14), en la que se decía: «la exigencia de interpretación conforme incluye la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales de modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si ésta se basa en una interpretación del Derecho nacional incompatible con los objetivos de una Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Centrosteel, C-456/98 , apartado 17)»; así como que «el tribunal remitente no puede, en el litigio principal, considerar válidamente que se encuentra imposibilitado para interpretar la norma nacional de que se trata de conformidad con el Derecho de la Unión, por el mero hecho de que, de forma reiterada, ha interpretado esa norma en un sentido que no es compatible con ese Derecho».

6. El contenido del artículo 60 LGSS , que en su redacción original excluyó a los padres varones pensionistas de la percepción del complemento, se ha declarado constitutivo de una discriminación directa por razón de sexo y contrario a la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978 , relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, que estableció que ese principio de igualdad de trato supone la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, ya sea directa o indirectamente, así como la indicación a los Estados miembros de que adopten las medidas necesarias con el fin de suprimir las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas contrarias al principio de igualdad de trato.

De manera consecuente, la exégesis de los órganos judiciales nacionales ha de ser compatible con los objetivos perseguidos por la Directiva. La norma interpretada del Derecho de la Unión podrá y deberá ser aplicada en consecuencia a las relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de que se haya pronunciado la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación si se cumplen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma.

La referida interpretación conforme conduciría, correlativamente, a situar el momento de producción de las consecuencias jurídicas anudadas a la prestación debatida en un tiempo anterior al arriba señalado, a una retroacción al nacimiento mismo de la norma y consecuente acaecimiento del hecho causante -efectos ex tunc -, dado que debía ser entendida y aplicada en el sentido desarrollado por el TJUE, que ninguna limitación temporal dispuso en su pronunciamiento. Y ello siempre, naturalmente, que, como hemos señalado en el párrafo anterior, se cumplieran los restantes requisitos exigidos por la redacción original del artículo 60 LGSS , pues, en definitiva, también a los hombres que reunieran dichos requisitos se les tendría que haber reconocido el complemento que solo se reconoció a las mujeres.

Sucede, sin embargo, que en el actual litigio concurren diversos condicionantes que vedan esa proyección de los efectos económicos. Pero debe señalarse que la existencia de tales condicionantes no constituye una limitación temporal de los efectos una disposición calificada de contraria al Derecho de la Unión, sino que responde a la necesidad de respetar, por una parte, el principio dispositivo, y, por otra, los principios de congruencia de las sentencias y defensión de las partes intervinientes en el procedimiento.

Arriba apuntamos que la sentencia de suplicación fijó los efectos económicos con una retroacción de tres meses desde la fecha de la solicitud revisora; el beneficiario, que no había recurrido en suplicación la sentencia de instancia, tampoco ha interpuesto casación unificadora contra la decisión de suplicación, sino que es el INSS el que recurre postulando que el límite de los efectos se sitúe en la fecha de publicación oficial de la STJUE, límite que ya hemos descartado.

Esas posiciones procesales, decíamos, condicionan irremediablemente los términos de enjuiciamiento, pues la decisión nunca podrá situarse en un punto temporal anterior al declarado en fase de suplicación, dado que tal concreta cuestión ha devenido firme. En consecuencia, la solución no puede ser otra que la de confirmar la sentencia recurrida que declaró que los efectos retroactivos debían limitarse a los tres meses anteriores a la fecha de la presentación de la solicitud, lo que, en el caso debatido, se concreta en el 14 de octubre de 2019; dicha resolución atendió a lo previsto en el artículo 53.1 LGSS y no al artículo 32.6 de la ley 40/2015.

Reiteramos, respecto de esa última disposición, que se inserta en la regulación del cuerpo normativo que regula la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, plano que resulta totalmente ajeno en esta litis: en el presente supuesto no se constituyó en esa forma la relación jurídico procesal, ni, por ende, se abordó en ningún momento la responsabilidad patrimonial que pudiere aparejar el derecho al percibo de la indemnización habilitada por el artículo 106 CE. El complemento de maternidad ahora cuestionado está regulado en aquel artículo 60 LGSS, de naturaleza o carácter de prestación de Seguridad Social, por otra parte, no incompatible con el anterior, pero divergente en su objetivo, dinámica y finalidad.

7 . Una última precisión. Precisión que es negativa, en cuanto entendemos que no se trata de supuestos equiparables.

Se ha invocado en el actual supuesto el pronunciamiento contenido en la STS 20 de diciembre de 2017 (rec. 263/2016), respecto de los efectos de una sentencia dictada por el Tribunal Constitucional. Pero la normativa que examina, y la jurisprudencia que la interpreta, son disímiles a las que configuran el marco regulador de las sentencias pronunciadas por el TJUE, al que debemos atender ahora. Y también divergen las circunstancias objeto de valoración en cada caso: mientras que allí se atendía al objetivo de preservar los efectos de la cosa juzgada de una sentencia dictada en un proceso ya fenecido, así como las situaciones administrativas firmes, en el actual la finalidad estriba en proyectar la exégesis del TJUE sobre una pretensión excluida por la norma que se entiende contraria al Derecho de la Unión: resulta discriminatorio que se reconozca un derecho a un complemento de pensión por aportación demográfica para las mujeres (con al menos dos hijos), «... mientras que los hombres que se encuentran en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento...».

Con arreglo a la jurisprudencia que hemos transcrito, los efectos del reconocimiento del complemento de aportación demográfica deben ser ' ex tunc',desde la fecha del hecho causante de la prestación, sin aplicación del artículo 53 TRLGSS.

Debemos, por todo lo expuesto, estimar el recurso del actor, y revocar en parte la sentencia recurrida, estimando íntegramente la demanda, fijando la fecha de efectos del complemento litigioso en la fecha del hecho causante, (28 de enero de 2018); sin costas, - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación de don Leoncio ,revocamos en parte la sentencia de fecha 19 de julio de 2.021, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de San Sebastián, en autos 630/20-4, y, estimando íntegramente la demanda, reconocemos al actor el 100% del complemento de aportación demográfica fijado en la sentencia recurrida, con efectos económicos desde el 28 de enero de 2018; sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2408-21.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2408-21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.