Sentencia SOCIAL Nº 767/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 543/2018 de 10 de Abril de 2018

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 543/2018
NIG PV 01.02.4-17/001759
NIG CGPJ 01059.34.4-2017/0001759
SENTENCIA Nº: 767/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a diez de abril de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y DOÑA ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Jose Augusto , contra la Sentencia del Juzgado
de lo Social nº 3 de los de Vitoria-Gasteiz , de fecha 27 de Diciembre de 2017 , dictada en proceso que versa
sobre materia de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL DERIVADA DE ACCIDENTE LABORAL (AEL) , y
entablado por la - Entidad Aseguradora - ' MUTUALIA' -MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD
SOCIAL Nº 2- , frente al - ahora recurrente -, DON Jose Augusto , el DEPARTAMENTO DE INTERIOR DEL
GOBIERNO VASCO y los - Organismos - INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.')
y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('T.G.S.S.') , respectivamente, es Ponente la Iltma.
Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR , quien expresa el criterio de la - SALA -.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados , es la siguiente : 1º.-) 'Que Don Jose Augusto , nacido el NUM000 /1961, de profesión Policía-Ertzaintza, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el Núm. NUM001 .El demandante viene prestando sus servicios como policía autonómico, desde el 14/11/1983 para la Entidad GOBIERNO VASCO-EUSKO JAULARITZA (CCC 01/001916179), que mantenía a esa fecha la cobertura de las contingencias profesionales del personal a su servicio con el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS). Con fecha 1 de junio de 1986, el trabajador pasa a incorporarse al CCC 01/002221327, correspondiente al mismo Organismo y que se acoge desde el 1 de mayo de 1993 a la cobertura de las contingencias profesionales del personal a su servicio con MUTUALIA, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 2.

2º.-) Que el demandante presta sus servicios como preparador físico de la Brigada Móvil, cuya actividad y cometidos se encuentran regulados en la Orden de 20/11/2013 de la Consejera de Seguridad. En el desarrollo de dicha actividad de preparación física, el demandante sufrió un accidente de trabajo el 18/02/2015, haciendo deporte durante su actividad laboral nota un crack en la rodilla izquierda, acude casi un mes después por sentir dolor, en la exploración física presenta una rodilla seca y estable, dolor en zona interna de rodilla al valgo forzado, maniobra de menisco interno dolorosa, sin amiotrofias ni cajones ni bostezos, con maniobra de Lachman negativa, aparato extensor íntegro y movilidad rotuliana correcta. El demandante causó baja con fecha 13/03/2015.

3º.-) Con fecha 26/02/2016 el demandante causó una nueva baja por recaída, siendo intervenido el quirúrgicamente el 22/03/2016. El demandante una nueva serie de tratamiento rehabilitador y control con una nueva RMN de fecha 12/08/2016, que establece ausencia de cuerno posterior y tercio posterior del cuerpo del menisco interno. Rotura horizontal del cuerno posterior del menisco externo. Lesión osteocondral III/IV en cóndilo femoral interno. Lateropulsión rotuliana externa.

4º.-) El demandante sufrió nueva cirugía con artroscopia con cruentación condral, perforaciones y liberación-resección de alerón rotuliano externo, el posoperatorio evolucionó sin complicaciones, iniciando una nueva serie de tratamiento rehabilitador, con nueva RMN de fecha 30/11/2016 de evolución.

5º.-) Que por la mutua se emitió informe al alta médica de fecha 29/12/2016, obrante al folio 59 del expediente administrativo incorporado a los autos, ante su posible inclusión en el programa de segunda actividad dentro del Cuerpo de Ertzaintza. En dicho informe se dice: EXPLORACIÓN FÍSICA AL ALTA/MIAKETA FISIKOA ALTA HARTZEAN: EC: Lámina de derrame de rodilla.

F de rodilla casi simétrica en A-simétrica en P/E simétrica, refiere dolor a la F extrema.

Buena movilidad de rótula, no señala dolor.

Contracción isométrica del cuádriceps posible, no refiere dolor. Amiotrofia de 3,5 cm del cuádriceps, buena fuerza del músculo en analítica.

Deambula alternando el uso de muleta o bastón, solicitando la F de rodilla, con mejoría importante del esquema de deambulación a la demanda. El apoyo para la marcha puede retirarse.

CONCLUSIONES ¿ SECUELAS/ONDORIOAK: Situación funcional estabilizada, precisando controles periódicos siendo previsible la Indicación de una prótesis de rodilla futura, en función de la evolución.

La situación funcional es limitante para requerimientos de extremidad inferior importantes o moderados y mantenidos. Atendiendo a la posibilidad de ser incluido en programa de segunda actividad de su empresa, se propone el alta laboral e inicio de expediente para valoración de secuelas, al no haber nuevas propuestas terapéuticas actuales.

6º.-) Por Resolución de fecha 27/02/2017, por la Dirección provincial del INSS de Álava, se resolvió declarar al demandante afecto de incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo y de carácter cualificado para el ejercicio de su profesión y con derecho a percibir a una pensión del 75% de la base reguladora de 3.524,53 euros mensuales, con efectos económicos desde el 23/02/2017 y siendo responsable de su abono la mutua MUTUALIA.

7º.-) Que las lesiones, secuelas y menoscabos orgánicos y funcionales que presenta el actor son los recogidos en Informe de Valoración Médica de fecha 4 de enero de 2017, y cuyo contenido literal es el siguiente: DIAGNÓSTICO PRINCIPAL: 844.9.- ESGUINCE/TORCEDURA DE SITIO NEOM DE RODILLA Y PIERNA.

2. DIAGNÓSTICO: Lesión de menisco int de rodilla izda. Artrosis avanzada bicompartimental.

3. DATOS DE RECONOCIMIENTO MÉDICO (Anamnesis,exploración, documentos aportados).

55 años. Policía autonómico, refiere. Diestro.

AP: IQ de menisco int en rodilla dcha en dos ocasiones.

Proceso actual: períodos de IT acumulados. AT el 18.02.15 al hacer un giro brusco de izda notando un crack. Dg de rotura de menisco int, condropatía de compartimento int como complicación y con condromalacia rotuliana previa. Artroscopia el 30.03.15: meniscectomía amplia por rotura de menisco interno en rodilla izda.

Con la RHB posterior mejora progresivamente, residuando un dolor suprarrotuliano al bajar escaleras, catalogado como tendinitis de rótula. La gammagrafia ósea muestra edema óseo intraarticular, se infiltra con PRGF en 3 ocasiones. Es alta laboral en octubre-15.

Continua con dolor en interlínea articular. Nueva RNM muestra signos de condropatía avanzada en cóndilo femoral int y tróclea femoral. Nueva artroscopia el 22.03.16: microfracturas y plasma intraóseo. Nueva artroscopia el 06.10.16: cruentación condral, perforaciones y liberación-resección del alerón rotuliano ext.

Pasa nuevamente a RHB que ya ha finalizado en su mutua. Actualmente refiere dolor, fundamentalmente en región interna de la rodilla, que aparece con movimientos cotidianos, incluso con fallos y bloqueos en ocasiones, no consigue dejar la muleta. Afectación anímica.

Su mutua habla de previsible indicación de prótesis de rodilla en un futuro, con limitaciones para exigencias físicas moderadas mantenidas al menos.

- Explorac física rodilla izda: no derrame. Flexo-extensión completas. Dolor a palpación en compartimento femorotibial y meseta tibial internos. Molestia en compartimento externo. Lig colaterales y cruzados normales. Dolor referido en tendón rotuliano con la flexión máxima de rodilla. Maniobras meniscales dolorosas en compartimento interno.

- RNM rodilla izda 13.01.16: artefactos paramagnétícos en relación a cirugía de meniscectomía pardal de menisco int. Area de condropatía grado III en cóndilo femoral int, región de superficie de carga asociado a áreas de laminación con edema óseo subcondral leve en cóndilo y meseta tibial yuxtameniscal. Probable impigement de la almohadilla grasa de Hoffa y/o síndrome de hiperpresión lat de rótula. Condropatía grado III asociado a lesiones óseas subcondrales en tróclea femoral y en faceta ext la rótula y grado II en vértice rotuliano.

4.- TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN y POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS.

Tto : el referido. Evolución: sin clara mejoría. Por el momento se dan por agotadas las posibilidades terapéuticas.

5.- LIMITACIONES ORGÁNICAS Y/O FUNCIONALES.

Rodilla izda. artrosis avanzada erg cóndilo femoral int con edema óseo, tróclea femoral y cara ext de rótula y vértice rotuliano, meniscectomía parcial. Arco de movilidad conservado con afectación clínica por los signos degenerativos.

6.- EVALUACIÓN CLÍNICO-LABORAL.

Limitación clínico-funcional para tareas con requerimientos físicos moderados mantenidos o importantes de rodilla izda.

8º.-) Que, con fecha 15/06/2017, en la franja horaria que media entre las 8.45 horas y las 11.20 horas, el detective privado D. Juan Manuel , siguió al demandante, procediendo a su grabación. En dicha grabación, se aprecia al demandante salir a la calle desde su portal y realizar tareas cotidianas como pasear un perro, ir a la compra y montar en una motocicleta; y, en particular, acceder al portal de su domicilio y subir a su vivienda por las escaleras y no por el ascensor, siendo que su vivienda se encuentra en un primer piso. Dicho informe se tiene por reproducido y en sus CONCLUSIONES, se dice: El día de investigación realizado, hemos podido ver al investigado caminar sin aparente dificultad a la hora de hacerlo, desplazarse montado en una motocicleta y subir y bajar las escaleras de su domicilio hasta la primera planta, hasta en seis ocasiones, siendo aparentemente normales sus pautas de conducta.

9º.-) Que la base reguladora a efectos de la incapacidad permanente solicitada por el actor asciende a 3.524, 53 euros mensuales, con efectos económicos desde el 23/02/2017 y siendo responsable de su abono la mutua MUTUALIA'.



SEGUNDO .- La Parte Dispositiva de la Sentencia de Instancia, dice : 'Que estimando la demanda interpuesta por MUTUALIA MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL N 2 contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, GOBIERNO VASCO DEPARTAMENTO DE INTERIOR, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Jose Augusto , en consecuencia, debo revocar la Resolución dictada con fecha 27/02/2017, por la Dirección provincial del INSS de Álava, en la se resolvió declarar al demandante afecto de incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo y de carácter cualificado para el ejercicio de su profesión, dejando la misma sin efecto'.



TERCERO .- Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicación anteriormente reseñado, que fue impugnado por la - parte demandante -, - Entidad Aseguradora - 'MUTUALIA' -MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 2-.



CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación , los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 12 de Marzo, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación , acordando la formación del Rollo correspondiente y la designación de Magistrada-Ponente.



QUINTO.- Mediante Providencia que data del 16 de Marzo, se acordó, - entre otros extremos - que la Votación y Fallo del Recurso se deliberara el siguiente 10 de Abril; lo que se ha llevado a cabo, dictándose Sentencia seguidamente.



SEXTO.- Cubiertas las vacantes de Magistrados de esta Sala, que existían en el momento de dictarse la Providencia de la fecha de Señalamiento, Votación y Fallo del presente Recurso, la composición del Tribunal que ha deliberado y fallado el mismo, vuelve a la composición ordinaria. Por tanto la terna de Magistrados ha estado integrada por los Iltmos. Sres. Doña GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, como Presidenta y Ponente, Don JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Doña ELENA LUMBRERAS LACARRA, respectivamente.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha estimado la demanda que MUTUALIA MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL N 2 dirigió contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, GOBIERNO VASCO DEPARTAMENTO DE INTERIOR, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Jose Augusto , revocando la Resolución del INSS de 27 de febrero de 2017 en la se resolvió declarar al trabajador afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de ertzaina, derivada de accidente de trabajo y declarando que el trabajador no se halla afecto de incapacidad permanente.

Frente a esta Sentencia se alza en suplicación el trabajador D. Jose Augusto .

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ¿ en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a .- ) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b .- ) Que el error sea evidente; c .- ) Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d .- ) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e .- ) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige ¿como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente para la adición de un nuevo hecho probado con el siguiente contenido: ' Los Servicios Médicos del Departamento de Interior consideran que Don Jose Augusto no reune las aptitudes necesarias para desempeñar un puesto de segunda actividad '. Pretensión que basa sobre el Informe del Jefe de Prevención y Salud Laboral del Departamento de Interior de 7 de septiembre de 2017 ¿ folio 107 -. Pretensión que se estima, por así obrar con claridad en tal documento, sin perjuicio del valor que a tal manifestación se le atribuya por esta Sala.



SEGUNDO .- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia ', debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas' , en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , se impugna la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo previsto en el artículo 194 de la vigente Ley General de la Seguridad Social . La situación de Incapacidad Permanente Total se define como aquélla 'que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta' , lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente prevista en el artículo 134 de mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halle el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas definitivas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma de su capacidad de trabajo.

Tiene la Jurisprudencia señalado que este grado de incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1987 ¿A. 5.363 y 5.364-, entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1986 ¿A. 4.289-).

Mayores problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 ¿ Recursos 2.266/97 , y 1.606/98 , respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.

En el caso que nos ocupa, las dolencias que el actor padece son las siguientes, tal como nos las proporciona la instancia en el relato fáctico: rodilla izda. artrosis avanzada erg cóndilo femoral int con edema óseo, tróclea femoral y cara ext. de rótula y vértice rotuliano, meniscectomía parcial, arco de movilidad conservado con afectación clínica por los signos degenerativos; limitación clínico-funcional para tareas con requerimientos físicos moderados mantenidos o importantes de rodilla izda.; evolución: sin clara mejoría; agotadas, por el momento, las posibilidades terapéuticas .

Este estado y los menoscabos funcionales indicados han de ser puesto en conexión con su trabajo habitual de ertzaina, que ha venido desempeñando como preparador físico de la brigada móvil, profesión cuyo contenido es de notorio y general conocimiento, esencialmente de actividad directa de calle en atención a la persecución de los delitos y mantenimiento del orden público en todos sus aspectos, y que también engloba actividad administrativa. En este sentido, hemos de recordar que esta Sala tenía determinado a este respecto como sigue:'(¿) Tal y como reiteradamente ha señalado la Sala de lo Social del TSJ País Vasco (SS. 2 septiembre 1997 , 9-7-1999 , 13-5-1997 ) las funciones de un ertzaina son de contenido diverso, de modo que junto a aquellas que exigen una capacidad física y psíquica notable (mantener el Orden Público, persecución de delincuentes, etc.) las hay también de carácter administrativo, que se llevan a cabo dentro de dependencias policiales; ha de tenerse en cuenta que la Ley de Policía Vasca de 17-7-1992 (RCL 1992, 2887) en sus arts.

85 y ss . contempla expresamente la posibilidad de pasar a la situación administrativa de 2ª actividad en el caso de que se produzca una disminución apreciable de las facultades físicas o psíquicas del policía, siendo precisamente la regulación de esa 2ª actividad la que impide el reconocimiento de una IPT, pues el pase a dicha situación conlleva una integración funcional dentro de su categoría profesional que permite el desarrollo de funciones policiales (también lo son las administrativas) sin merma alguna de su rendimiento.

Con la sintomatología descrita no puede concluirse en absoluto que el actor esté inhabilitado para el desempeño de las funciones esenciales de su profesión habitual de ertzaina, pues la lesión en su pie izquierdo no afecta de manera esencial a su movilidad y deambulación y aunque estuviera inhabilitado para persecuciones o seguimientos en la calle, la función policial es mucho más amplia y comprende también la realización de labores de investigación, coordinación, gestión, prevención de hechos delictivos, etc., que se desarrollan tanto dentro como fuera de comisaría y no comporten situaciones que impliquen deambulación constante (¿)'.

Ahora bien, también ha de tenerse en cuenta la STS de 16 de octubre de 2012 ¿ Rcud. 3907/11 -, en la que se argumentó en sentido contrario, en los siguientes términos: '(¿) Al respecto y dado que la cuestión que se plantea es la posibilidad de que el actor en situación profesional de pase a la segunda actividad hallándose en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de bombero, es de reiterar la doctrina que esta Sala ha venido aplicando en cuestiones análogas, pudiendo citar, entre otras la Sentencia del TribunalSupremo de 10 de octubre de 2011 (R.C.U.D. núm. 4611/2010 ), cuyos razonamientos reproducimos a continuación: '

TERCERO.- El recurso merece favorable acogida porque la solución adecuada a derecho se contiene en la sentencia referencial, que coincide con la doctrina de esta Sala al respecto, expresada, entre otras, en nuestras sentencias de 12-2-2003, R. 861/02 , 28-2-2005, R. 1591/04 , 27-4-2005, R. 998/04 , 10-6-2008, R. 256/07 , 23-2-2006, R. 5135/04 , y 25-3-2009, R. 3402/07 , que puede resumirse en los siguientes puntos: 1) El sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ª bis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual.

2) La profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional.

3) Este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación.

4) En las normas de distribución competencial sobre esta materia, tanto en la LGSS como el RD 1300/1995 y en la Orden de 18-1-1996, no se establece ninguna vinculación de los órganos de calificación por las incidencias o decisiones que puedan producirse en la relación de empleo.

5) A efectos de la calificación de la incapacidad permanente han de tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la 'profesión'.

Así pues, aunque sea desde una perspectiva distinta (la compatibilidad), en tanto no resulte de aplicación la previsión modificativa del art. 141.1 de la LGSS contenida en el art. 3.Dos de la nueva Ley 27/2011 , por la que, a partir del 1-1- 2013 (Disp. Final 12ª), la compatibilidad entre la pensión de IPT y el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta parece condicionada a que las nuevas funciones 'no coincidan con aquellas que dieron lugar' a la propia pensión, es decir, en la actualidad, a la hora de determinar la merma de rendimiento que pudiera aquejar al solicitante, ha de hacerse en atención al conjunto de actividades que integran esa 'profesión habitual', no sólo a las que se puedan desempeñar como segunda actividad, sobre todo cuando, como literalmente nos aclara el ordinal sexto de la declaración de hechos probados en este caso, 'persiste la patología que dio lugar a la IP'.

La aplicación de los anteriores criterios al caso particular que os ocupa, en el que, se trata de un bombero, al servicio de una administración autonómica, el ámbito profesional de valoración opera sobre el conjunto de sus funciones, que, conforme se deduce de el relato fáctico y de la incuestionada normativa autonómica de aplicación (L. 54/1994 y Decreto 241/2001) a parte 'la aplicación de los anteriores criterios al caso particular que nos ocupa, en el que, como vimos, se trata de un bombero, categoría 1ª, al servicio de una administración autonómica, de modo similar al de los policías locales que se analiza en alguna de las mencionadas sentencias de esta Sala, el ámbito profesional de valoración opera sobre el conjunto de sus funciones, que, conforme se deduce del relato fáctico y de la incuestionada normativa autonómica de aplicación (Ley 5/1994 y Decreto 241/2001), aparte de otros cometidos de carácter administrativo, de prevención o de planificación de la propia actividad, comprendía -lógicamente- tareas tales como la intervención personal y directa en la extinción de incendios o en los siniestros análogos en los habitualmente participan dichos profesionales..' Por razones seguridad jurídica y de homogeneidad y no existiendo motivos que aconsejen su modificación, la anterior doctrina deberá ser también de aplicación en el presente caso, por lo que deberá entenderse que la buena doctrina fue la observada por la sentencia de contraste, debiendo unificar lo resulto en el mismo sentido (¿)'.

Así, seguiremos el criterio unificado del Tribunal Supremo, en la Sentencia antedicha. Sin embargo, ello no nos lleva a estimar el recurso del trabajador demandante y declararlo en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual. En efecto, dos son los tipos de dolencias que padece D. Hipolito : de un lado, un dolor inguinal refractario a tratamientos intervencionistas; de otro lado, un cuadro de ansiedad reactiva aún no definitivo. Tales dolencias no son hoy por hoy incapacitantes ¿ las psíquicas por no ser permanentes ni aún previsiblemente definitivas; las otras, por no apreciarse la limitación funcional que el demandante pretende -.

En definitiva, el pase a segunda actividad no presupone de manera automática un determinado grado de incapacidad permanente y, de otro lado, esta incapacidad ha de valorarse tomando en consideración todo el contenido de la profesión y no solamente las tareas que integran dicha segunda actividad a la que se habría asignado a la persona trabajadora.

Pues bien, en el presente caso, hemos de estar, como se ha señalado ya, al conjunto de las tareas que la profesión de ertzaina reúne y no solamente las que integran la segunda actividad a la que se habría destinado al demandante.

Por otra parte, como consecuencia de la doctrina antedicha, hemos de concluir que, por más que esta Sala ya tiene reiterado que ese pase a segunda actividad supone la existencia de limitaciones para el desempeño de algunas taras de su profesión, estándole permitida la realización de otras, lo cierto es que la jurisdicción social ha de analizar el alcance de tales limitaciones, sin que el pase a segunda actividad traiga como derivación automática la determinación de la concurrencia de una situación de incapacidad permanente parcial o total.

En el caso, la Sala va a desestimar el recurso del trabajador demandado. En efecto, se ha tenido por acreditado que D. Jose Augusto padece una limitación clínico-funcional para tareas con requerimientos físicos moderados mantenidos o importantes de rodilla izda., en evolución sin clara mejoría, estando agotadas, por el momento, las posibilidades terapéuticas. Ello supone una imposibilidad real de desempeñar las funciones de calle, en los términos antedichos, o de las de su puesto de trabajo de preparador físico de la brigada móvil, pero en modo alguno le impiden la realización de tareas de la segunda actividad. Hemos admitido más arriba una revisión fáctica incorporando un informe del Jefe de Prevención de Riesgos Laborales sobre la imposibilidad para el demandado de desempeñar funciones de la segunda actividad, pero ello no puede ser considerado como un hecho cierto: es cierto que así se ha dicho, pero no que esta Sala deba concluir en tal sentido. Así, no se adivina la razón real por la que el demandado no pueda desempeñar tareas eminentemente administrativas, propias de la dicha segunda actividad, dado que no se aprecia imposibilidad para sedestación prolongada ni ninguna otra afectación que pueda disminuir su capacidad para tales taersa.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de D. Jose Augusto , con confirmación de la Sentencia de instancia.



CUARTO.- No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Jose Augusto , frente a la Sentencia de 27 de Diciembre de 2017, del Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria - Gasteiz , en autos nº 426/17, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma.

Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES .- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0543-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0543-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.