Sentencia SOCIAL Nº 77/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2659/2018 de 22 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00077/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2018 0000686
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002659 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000116 /2018
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña Carlos Manuel
ABOGADO/A: IGNACIO PEREZ-VILLAMIL GARCIA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA FREMAP , UTE AVILES MARGEN DERECHA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , RAFAEL VIRGOS SAINZ , BELEN CONTHE ALONSO- OLEA
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
Sentencia nº 77/19
En OVIEDO, a veintidós de enero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Ilmos. Sres. D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. MARÍA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002659 /2018, formalizado por el Letrado D. Ignacio Perez-Villamil
García, en nombre y representación de Carlos Manuel , contra la sentencia número 404 /2018 dictada por
JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000116 /2018, seguidos
a instancia de Carlos Manuel frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, UTE AVILES MARGEN DERECHA, siendo
Magistrado-Ponente el ILMO.SR.D.JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Carlos Manuel presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA FREMAP , UTE AVILES MARGEN DERECHA , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 404 /2018, de fecha diez de septiembre de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) El 14-V-2014 don Carlos Manuel , nacido el NUM000 -1977, prestando servicios como oficial de 1ª encofrador para la UTE Avilés Margen Derecha, sufre un accidente de trabajo, a resultas del cual permaneció en situación de I. Temporal de 19-V-2014 a 27-3-2016, percibiendo por subsidio el total de 45893,15 € a razón de 67,78 € día (75% de su base reguladora diaria de 90,38 €), al tiempo que se le reconoció por el INSS pensión de incapacidad permanente grado de total para su profesión habitual, derivada de siniestro laboral, en porcentaje del 55% de base reguladora mensual de 2466,57 € y efectos económicos del 28.3.2016 -12 pagas/año-.

Por sentencia de 24.1.2018 dictada en autos 501-17 el juzgado de lo social nº 2 de Oviedo desestimó que su estado fuera tributario de una IPAbsoluta en trámite de revisión por agravación.

El cuadro originario valorado por el EVI fue discopatía degenerativa lumbar/HDL5-S1 dorsocentral, artrodesis L5-S1 (13-3-15). Trastorno adaptativo.

2º) El 10-2-17 solicitó de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social el inicio de expediente administrativo sancionador por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo.

Lo mismo interesó del INSS el 13-2-17.

3º) En el parte de accidente de trabajo - parte DELT@ se consigna que el 14-V-14 a las 17 h (6ª hora de su trabajo) cargando una pieza de encofrado, ésta le hizo flexionar las rodillas produciendo una contractura en la espalda que afectó también a la pierna izquierda. Tenía entonces base de cotización por AATT de 2711,34 €.

4º) El INSS solicitó informe a la ITSS que el 20-3-17 concluye que no se observa falta de medidas de seguridad en la producción del accidente que sean imputables a la empresa.

Resalta la inspectora que de la documentación examinada (Plan de Seguridad y Salud de la obra, evaluación de riesgos del PT de encofrador, vigilancia de la salud del trabajador, formación e información al trabajador en materia de seguridad y salud y riesgos derivados de su puesto de trabajo, justificante de entrega de EPIS, informe de investigación del accidente realizado por la empresa) y de las entrevistas realizadas (accidentado, Augusto compañero del anterior y Balbino del servicio de prevención de OHL) se comprueba que don Carlos Manuel estaba ordenando y limpiando chapas de encofrado en la explanada de la obra mientras su compañero Augusto realizaba tareas de encofrado dentro del pozo o arqueta. Según las declaraciones del trabajador en el escrito remitido a la ITSS y declaraciones realizadas a la empresa tras el accidente, se encontraba manipulando manualmente una pieza de encofrado de 2,5 x 1,5 metros y aproximadamente 100 Kgs de peso. El trabajador declara que colocando dicha chapa en la espalda, lo que le hizo flexionar espalda y rodillas y caer al suelo, ocasionándole una contractura en la espalda que afectó así mismo a la pierna izquierda. D. Augusto declara que habitualmente las chapas, debido a su peso y en ocasiones dimensiones, se manejan con carretillas para transportarlas y camión pluma para elevarlas y ponerlas en los pozos. También para limpiarlas. Que no se manejan manualmente este tipo de cargas tan pesadas y que no hay orden de encargados ni jefes de obra, de manejar o realizar tales operaciones de manera manual. Que en la empresa hay medios auxiliares disponibles para el manejo de cargas pesadas o voluminosas. Del examen de la documentación se comprueba que el trabajador tiene formación para el manejo de maquinaria elevadora (carretillas, pluma, etc.), así como formación básica de prevención de riesgos laborales. Que en el plan de seguridad, en la parte de trabajos de encofrado se encuentran recogidos los riesgos de manipulación manual de cargas, indicándose que se hará mediante medios auxiliares aquella manipulación de pesos superiores a 25 Kgs o que por su voluminosidad no permita el buen agarre de la carga.

Que el trabajador ha recibido información sobre los riesgos de su puesto de trabajo (documento firmado por el mismo). Por todo ello se comprueba que el accidente tiene su causa en un exceso de confianza del trabajador al manipular de forma incorrecta una carga.

5º) En el informe de investigación del AT por la empresa se consigna que en dicho momento portaba casco de seguridad, botas de seguridad y guantes y ropa de trabajo, produciéndose por acto inseguro del mismo al tratar de mover manualmente una pieza de encofrado, en vez de proceder a solicitar su movimiento mediante la maquinaria dispuesta en la obra, como se hace siempre y el trabajador conoce por su formación, experiencia y cualificación. No había recibido ninguna orden de manipular manualmente el encofrado por parte del Encargado de la obra.

6º) El EVI el 13-9-17 en expediente NUM001 propone que se declare la inexistencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo por el AT sufrido por el hoy demandante el 14-V-14. F. 48º.

Así fue acordado por el INSS a medio de resolución de 27-9-17 señalando (f. 51º) que la retroactividad máxima del recargo lo sería desde fecha de efectos de 13-11-2016 -solicitud del interesado de 13-2-17-.

7º) Interpuesta reclamación previa, frente a la que la empresa formuló alegaciones, fue desestimada por el INSS por resolución de 26-12-17, acudiéndose a la vía judicial social el 20-2-18.

8º) Asistió el trabajador a actividad formativa del centro UTE Avilés Margen Derecha el 6-9-13 de 30 minutos de duración sobre encofrado y vertido de mortero entre otros temas, con entrega de documento de medidas preventivas y procedimiento de trabajo para las mismas. Asimismo asistió a charlas formativas el 20.1.14 (15 minutos) y 20-2-14 (15 minutos).

El 5.7.10 superó primer ciclo de formación: formación inicial sobre los riesgos en el sector de la construcción, entre otros temas se trató la manipulación manual de cargas, medios auxiliares, ....

También participó en curso de formación presencial de 20 h impartido del 2 al 6 de julio de 2012 organizado por OHL, relativo a PRL para operadores de equipos manuales (2º ciclo de formación por oficios), donde se trataron los aspectos ergonómicos.

9º) En Excavaciones Hnos. Acebal S.L.L. estaba autorizado para usar equipo de trabajo: sierra de disco (1.7.13) contando con 10 años de experiencia en su manejo.

10º) El actor había recibido instrucciones de seguridad e higiene en materia de manipulación manual de cargas relativas a que: Como norma general no se deben transportar o manipular cargas por una sola persona, de más de 25 Kgs; o cuando su voluminosidad es tal que es difícil su sujeción o transporte. Dicha carga se debe reducir cuando el agarre no es bueno. Cuando se superen estos valores de peso, se deberán tomar medidas preventivas de forma tal que el trabajador no manipule las cargas, o que consigan que el peso manipulado sea menor, recomendándose las siguientes: uso de ayudas mecánicas, levantamiento de la carga entre varias personas.

11º) El demandante no tenía formación para manejar carretillas elevadoras, camión pluma ni retroexcavadoras.

12º) Para movilizar la chapa de encofrado a fin de limpiarla para el tajo no pidió ayuda mecánica, ni a su compañero tampoco para moverla entre ambos, hallándose éste en el tajo de encofrado a unos 15 metros de distancia ( Augusto ).

13º) El demandante había recibido de Excavaciones Hermanos Acebal SLL el 1.7.13 plan de seguridad y salud y normas específicas de seguridad para los trabajos de su especialidad. El 1.7.13 hasta fin de obra (saneamiento puerto margen derecha Ría Avilés) había sido contratado por esta empresa como oficial de 1ª encofrador.

14º) Obra en autos el plan de seguridad y salud de obras del proyecto de desarrollo portuario de la fase II en la margen derecha de la ría de Avilés, elaborado por la UTE OHL- SATO-Trasfalt (febrero 2011) siendo el promotor Autoridad Portuaria de Avilés, que se da aquí por reproducido.

15º) El actor había sido declarado apto el 4-2-14 para su PT de encofrador en la UTE Avilés Margen Derecha por la Sociedad de Prevención de Fremap -reconocimiento médico de 29-1-14-.

16º) Fue contratado como fijo en obra por la UTE Avilés Margen Derecha el 23.1.2014 para trabajar como oficial 1ª encofrador en las obras del proyecto de desarrollo portuario de la fase II en la margen derecha de la Ría de Avilés.

17º) En la obra el día de autos había muchas máquinas retroexcavadoras con conductor autorizado por su manejo, también un camión pluma con conductor alquilados ambos a 'Garaje Las Dos Vías S.L.', también carretillas elevadoras.

18º) En la obra se hallaban presentes el 14-V-14 jefe de obra, jefe de producción, jefe de seguridad, coordinador de seguridad y técnico en PRL.

19º) Los trabajos de limpieza de las chapas de encofrado nunca se hacen levantándolas a pulso o alzándolas un solo operario de modo manual.

20º) Mediante escritura notarial de 16-12-2016 se procedió a la disolución de la Unión Temporal de Empresas 'Obrascón Huarte Laín S.A., Sociedad Anónima Trabajos y Obras y Tratamientos Asfálticos, S.A., Unión Temporal de Empresas, Ley 18/1982, de 26 de mayo' (abreviadamente UTE Avilés Margen Derecha).



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que en la demanda formulada por D. Carlos Manuel , teniéndose a la parte actora por expresamente desistida de ella frente a Fremap-mutua colaboradora de la seguridad social nº 061, debo absolver y absuelvo a los demandados INSS,TGSS y empresa UTE AVILES MARGEN DERECHA de todos sus pedimentos, declarando ajustada a derecho la resolución administrativa recaída en el expediente de recargo NUM001 '.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Carlos Manuel formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 23 de noviembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10 de enero de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, confirma la resolución administrativa de 27 de septiembre de 2017 que declaraba la inexistencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo en relación con el accidente de trabajo sufrido por el actor el día 14 de mayo de 2014, se alza en suplicación la parte actora, desde la perspectiva que autoriza el Art.

193. c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando en definitiva que se deje sin efecto la resolución administrativa impugnada, imponiendo a la empresa demandada, UTE AVILES MARGEN DERECHA, un recargo del 50 % , alternativamente entre el 49 y el 30 %, sobre las prestaciones derivadas del expresado siniestro laboral.

Impugna el recurso la representación letrada de la UTE demandada solicitando que, previa la desestimación de aquél, la sentencia de instancia resulte confirmada en su integridad.



SEGUNDO.- En sede de censura jurídica denuncia el recurrente la infracción del Art. 164 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con lo dispuesto en los Arts. 14.2 y 15.4 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales . Alega que aún partiendo de la tesis sostenida en la resolución de instancia, esto es, que el trabajador decidió por su cuenta realizar la tarea ilógica de manipular y cargar una chapa de unos 100 kilos de peso, ello no comporta liberar a la empresa de su deuda de seguridad, pues debería de haber tomado medidas de control y vigilancia para evitar incluso que el actor se hubiese acercado a la pila de chapas y hubiese intentado siquiera mover una de ellas.

El Art. 164.1 de la LGSS establece que 'Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo...'.

La doctrina unificada sobre la cuestión aquí suscitada aparece recogida en el voto particular a la STS 25 de octubre de 2016 (rec. 2943/2014 ), en los siguientes términos: ' a) Con carácter general se ha venido declarando, reiterando y exigiendo, como requisitos determinantes de tal responsabilidad empresarial, la infracción, el daño producido y el nexo de causalidad; en concreto se requiere que ' a) que la empresa haya cometido infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad especial o general, pues bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador; b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso ( SSTS 12/07/07 -rcud 938/06 ; 12/06/13 -rcud 793/12 ; y 20/11/14 -rcud 2399/13 ). Y se insiste en que la imposición del recargo exige la existencia de una relación de causalidad entre la conducta culpable -por acción u omisión- del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo, y el accidente o daño producido, debiendo valorarse a tal efecto todas las pruebas admitidas en Derecho, incluso las presunciones [ art. 1249 a 1253 CC ; art. 386 LECiv ] (entre muchas anteriores, SSTS 16/01/2006-rcud 3970/2004; 26/05/09 -rcud 2304/08 ; y 15/10/14 -rcud 3164/13 ) ' ( STS/IV 22-junio-2015 -rcud 853/2014 ).

b) El concepto de riesgo no es abstracto sino que está unido a la específica actividad desarrollada por una determinada empresa con lo que se concreta atendiendo a las condiciones de trabajo, a los productos empleados, a las funciones desarrolladas por el trabajador o a sus características personales, habiéndose declarado que ' El concepto de riesgo, según el Diccionario de la RAE es 'contingencia o proximidad de un daño', apareciendo definido en el art. 4.2 de la LPRL como 'La posibilidad de que un trabajador sufra un determinado daño derivado del trabajo', es decir es la posibilidad de que ocurra un siniestro o se contraiga una enfermedad en el trabajo.- ... La LPRL trata de prevenir el riesgo laboral, apareciendo este término a lo largo de su articulado, así en los arts. 1 , 2.1 , 4.1.2.5.7.8 , 5.3 , 6.1 , 11 , 14.1.2 , 15.5 , 16.1.2 , 21. 22. 25.

27.1 , 28.2 , 29.5 .- Por su parte el art. 4.3 de la Ley, dispone que se consideran 'daños derivados de trabajo' las enfermedades, patologías o lesiones sufridas con motivo u ocasión del trabajo . La norma considera que son daños derivados del trabajo los que se producen, no sólo con motivo del trabajo sino también los que se producen con ocasión del mismo, lo que amplía considerablemente el concepto ', que ' ... El examen de los preceptos anteriormente transcritos nos lleva a concluir que la ley no utiliza el término 'riesgo laboral' únicamente de forma abstracta, sino que lo relaciona con la prevención o con las medidas que la empresa ha de adoptar para evitar o reducir dichos riesgos. El concepto de riesgo laboral ha de trasladarse a la actividad desarrollada por una determinada empresa con lo que se concreta atendiendo a las condiciones de trabajo, a los productos empleados, a las funciones desarrolladas por el trabajador o a sus características personales.

El riesgo concreto existente en la empresa es el objeto de la prevención, manifestada en la identificación del mismo para posteriormente evitarlo, eliminarlo o reducirlo. Aparece así el riesgo unido a las concretas condiciones de trabajo existentes en la empresa, entendiéndose por condiciones de trabajo, a tenor del art.

4.7 LPRL , cualquier característica del mismo que pueda tener una influencia significativa en la generación de riesgos para la seguridad y la salud del trabajador ...' ', concluyendo que ' ... el concepto de riesgo laboral, señalando que el concepto del mismo, proporcionado por el art. 4.2 de la LPRL ha de trasladase a la actividad concreta desarrollada por la empresa ' ( STS/IV 25-junio-2008 -rco 70/2007 con doctrina seguida por antes citadas SSTS/IV 12-junio-2013 -rcud 793/2012 - atraco en salón recreativo y 22-noviembre-2014 - rcud 2399/2013 - atraco en gasolinera).

c) Igualmente se ha declarado la inaplicabilidad al recargo de la presunción de inocencia y la posibilidad acreditar relación de casualidad por prueba plena o por presunciones ; se ha interpretado por esta Sala de casación que ' La presunción de inocencia no es aplicable al recargo de prestaciones , porque éste en nuestro ordenamiento no tiene formalmente el carácter de una sanción tipificada como tal por la ley ... ' y, por otra parte, aplicando la doctrina relativa al recargo en supuestos de enfermedades profesionales (asbestosis) que ' Indudablemente es dable presumir, como viene efectuado gran parte de la doctrina jurisprudencial --, y se reitera en las ... SSTS/IV 18-mayo-2011 (rcud 2621/2010 ) y 16-enero-2012 (rcud 4142/2010 )--, que ... ,la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso ... lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la EP declarada por exposición continua al amianto, ante la certeza o máxima probabilidad que de haberse cumplido las prescripciones de seguridad exigibles el resultado no hubiese llegado a producirse en todo o en parte ,' ( STS/IV 15-octubre-2014 -rcud 3164/2013 ; en la misma línea interpretativa SSTS/IV 22-junio-2015 -rcud 853/2014 y 1-junio-2016 -rcud 609/2015 )'.

Y añade 'para determinar si existe nexo causal entre infracción y daño esta Sala viene aplicando los mismos principios sobre la carga de la prueba y la responsabilidad por culpa ya se trate del recargo de prestaciones ex art. 123 LGSS o de la exigencia de responsabilidad de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo o enfermedad profesional , como lo evidencia la aplicación del denominado efecto positivo de la cosa juzgada entre las resoluciones firmes recaídas en las resoluciones dictadas en uno u otro procedimiento. '.

En definitiva, el incumplimiento de un medida seguridad, general o particular, establecida en la normas preventivas e incluso el incumplimiento de cualquier otra medida de seguridad que racionalmente fuera necesaria a consecuencia de la evaluación de riesgos, aunque no fuera normativamente exigible, genera el recargo de prestaciones en tanto entraña un incumplimiento de la obligación general de seguridad que alcanza al empresario y cuyo contenido no se agota con las singulares prescripciones normativas, ya que, de acuerdo con el Art. 14.2 de la LPRL , aquel viene obligado a desarrollar un seguimiento permanente de la actividad preventiva con el fin de perfeccionarla de una manera continua y de mantenerla adaptada a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo, evitando de esta manera la obsolescencia técnica o normativa ( STS 26 de marzo de 1999 ).



TERCERO.- En el supuesto considerado, la sentencia de instancia resolvió que el accidente laboral que sufrió el trabajador demandado se produjo sin mediar incumplimiento alguno en materia preventiva por parte de su empleador susceptible de generar la responsabilidad del recargo por los daños sufridos, y que la causa exclusiva del mismo fue la imprudencia de la víctima, que exoneraba de cualquier responsabilidad a la empresa demadada.

Criterio que se ha de reiterar en esta alzada pues como se ha dicho, para que un empresario esté sujeto al deber de indemnizar a uno de sus trabajadores los daños y perjuicios que ha sufrido en un accidente laboral resulta imprescindible que concurra un incumplimiento empresarial de alguna medida de prevención laboral que haya resultado decisivo en la producción del accidente o de sus efectos lesivos sobre el trabajador, y no puede la Sala obviar el hecho de que no se ha acreditado que la causa del accidente deriva de algún incumplimiento empresarial sino que, por el contrario, el accidente derivó de una conducta imprudente del trabajador, que si bien no excluye la existencia de accidente de trabajo, no deriva inexcusablemente en la responsabilidad empresarial porque ello exige de forma inexcusable la concurrencia de una conducta empresarial o de un ilícito o incumplimiento laboral que sea la causa del daño, es decir, la relación causa- efecto entre aquella conducta y el resultado dañoso, y es evidente que esta relación de causa efecto no existe, En efecto, invariado el relato fáctico, resulta que el accidente sobrevino sobre las 17,00 horas del día 14 de mayo de 2015 cuando el actor, oficial de 1ª encofrador, que se hallaba ordenando y limpiando las chapas de encofrado en la explanada de la obra, mientras su compañero se encontraba en la arqueta realizando tareas de encofrado, se echó a la espalda una pieza de 2,5 x 1,5 metros y unos 100 kilos de peso, resultando vencido por la misma y cayendo al suelo.

Son asimismo datos relevantes: a) Que el actor contaba con la formación adecuada y la experiencia necesaria para la manipulación de cargas y, en general, para el desarrollo de las tareas que le había sido encomendadas (ordinales 8º, 9º y 10º), habiendo recibido instrucciones para no manejar él solo cargas superiores a 25 kilos.

b) Que nadie le ordeno manipular manualmente la chapa (ordinal 5º), antes al contrario, existían en la obra maquinas retroexcavadoras y un camión pluma con conductores autorizados para su manejo. (ordinal 17º)y de forma habitual el manejo de las chapas de encofrado se efectúa con carretillas para trasportarlas con camión grúa para elevarlas y ponerlas en los pozos (ordinal 4º), nunca levantándolas a pulso un solo operario de forma manual (ordinal 19º).

c) Al tiempo del siniestro en la obra se encontraban el jefe de obra, el jefe de producción, el jefe de seguridad, el coordinador de seguridad y el técnico de prevención, (ordinal 18º) y la obra contaba con plan de seguridad (ordinal 14º).

d) La empresa había proporcionado al actor los equipos de protección individual necesarios (ordinal 5º), le había impartido instrucciones especificas para los trabajos de su especialidad (ordinal 13º) y la información necesaria sobre los riesgos de su puesto de trabajo (ordinal 4º).

A la vista de estos datos habrá que convenir que la decisión de mover manualmente la pieza de encofrado, sin pedir ayuda a su compañero que se halla a unos 15 metros ni solicitar la presencia de la maquinaria presente en la obra para realizar dicha tarea, que era el modus operandi con el que siempre se había venido realizando, es imputable única y exclusivamente a la voluntad del propio trabajador, quien por su cualificación, formación y experiencia sabía que la maniobra era inapropiada y contraria a los usos profesionales y a las propias instrucciones y normas de seguridad implantadas en la empresa, sin que se haya acreditado, siquiera lo sea por vía indiciaria, que esta hubiera incurrido en alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial en materia preventiva que guarde relación con el siniestro analizado.

Es cierto que la LPRL en su art. 15 establece que la efectividad las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador pero la jurisprudencia ya ha matizado que dicho deber de vigilancia no tienen que ser 'continuadas ni verterse específicamente sobre cada trabajador, supuesto absurdo que haría imposible todo trabajo'. En el caso que nos ocupa entendemos que la conducta del trabajador constituye una imprudencia, por las circunstancias concurrentes ya expresadas anteriormente, y porque en el momento de ocurrir el accidente, no había recibido orden alguna referente a realizar maniobra en la forma en que lo hizo, sino que como su propio compañero reconoce, en tales casos el transporte o movilización de las chapa de enconfrado, debido precisamente a su peso y dimensiones, se llevaba a cabo con carretillas o con el camión- grua.

La doctrina del Tribunal Supremo tiene declarado al respecto que no cabe apreciar culpa 'in vigilando' o 'in eligendo' de los demandados por hechos ajenos -sentencias de 3 de julio de 1984 , 30 de enero de 1985 SIC y 15 de julio de 1993 excluyendo la responsabilidad del demandado o demandados en estos supuestos de culpa exclusiva de la víctima - sentencias de 13 8255) y 27 de noviembre de 1995 , 31 de enero de 1997 , 1 y 13 de abril de 1998 , 16 de noviembre de 1999 , 18 de febrero de 2000 , 15 de noviembre de 2001 y 24 de enero y 14 de abril de 2003 , entre otras muchas-.

En suma, no cabe duda que la juzgadora de instancia, para concluir que no procede imponer ningún recargo a la empresa, parte del hecho acreditado de que la actuación del demandante descrita en los hechos probados de la resolución recurrida ha de calificarse de imprudente, lo que rompe el nexo causal y, por tanto, invariadas por inatacadas las premisas fácticas de la resolución impugnada, solo cabe, dado el acierto del análisis y la plena sujeción de sus observaciones a los hechos acreditados, rechazar el presente motivo impugnatorio.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de Carlos Manuel frente a la Sentencia de 10 de septiembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Oviedo , en los autos núm. 116/18, seguidos a su instancia contra la empresa 'UTE AVILÉS MARGEN DERECHA', en materia de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida en todos sus pronunciamientos. Sin costas.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.