Sentencia SOCIAL Nº 770/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1045/2016 de 05 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección: RO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001045/2016
NIG: 3803844420140000958
Materia: Recargo prestaciones por accidente
Resolución:Sentencia 000770/2017
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000130/2014-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente Ernesto DAVID GORDILLO GALVEZ
Recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL SCT
Recurrido MONTAJES TELEFONICOS DE CANARIAS S.L. DAVID ALEXEY PONCE ROQUE
Recurrido ADMINIST. CONCURSAL MONTAJES TELEFONICOS DE CANARIAS S.A. ROBERTO
ELICES PALOMAR
En Santa Cruz de Tenerife, a 5 de septiembre de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001045/2016, interpuesto por D./Dña. Ernesto , frente a Sentencia
000146/2016 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000130/2014-00 en

reclamación de Recargo prestaciones por accidente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA DEL
CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Ernesto , en reclamación de Recargo prestaciones por accidente siendo demandado/a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MONTAJES TELEFONICOS DE CANARIAS S.L. y ADMINIST. CONCURSAL MONTAJES TELEFONICOS DE CANARIAS S.A. y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 15 de abril de 2016 , por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Don Ernesto con DNI NUM000 con número de afiliación a la Seguridad Social nº NUM001 , nacido el NUM002 /1977, tiene la categoría profesional de formador de telefonía, prestando servicios para MONTAJES ELÉCTRICOS DE TENERIFE S.A. Sufre un accidente el 9/6/2009, considerando laboral, al golpearse en la región occipital con un extintor al incorporarse desde la posición de agachado. El actor desarrollaba como autónomo actividades de gestión y organización. La base reguladora era de 2344,27€. En fecha 28/4/2011 el Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial refiere el cuadro cínico residual del actor como cervicalgia con estudio imagen normal, posible distonia vegetativa con clínica moderada limitante. SD túnel carpiano leve derecho y radioculopatia C6-C7 leve y crónica. Limitado para tareas de sobrecarga física de mediana y gran intensidad o tareas de riesgo para si o para terceros. Revisar situación clínico funcional en 12 meses. No menoscabo para actividades de gestión y organización, por lo que no existe limitación para su actividad de autónomo. Propone la calificación del trabajador como incapacitado permanente total para su profesión habitual. En fecha 6/5/2011 se dicto resolución por la que se declara al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual. En fecha 6/5/2012 se mantiene al actor en IP total por entender que no se ha producido variación en el estado de sus lesiones que determinen la modificación del grado de incapacidad que tiene reconocido; el Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial refiere el cuadro cínico residual del actor como cefalea crónica de origen cervical secundaria a traumatismo en zona occipitocervical. Radioculopatía cervical a nivel C6-C7. Distomia vegetativa severa. Dolor neurológico complejo con intenso componente vegetativo. Manifestaciones depresivo-ansiosas- reactivas a problemática de salud. No se objetiva variación clínico-funcional actual, que modifique el grado antes reconocido. En fecha 21/2/2013 el Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial refiere el cuadro cínico residual del actor como traumatismo cérvico craneal, con clínica de radioculopatia C6-C7, distonia vegetativa severa, dolor neurológico complejo con intenso componente vegetativo. Clínica ansioso depresiva con clínica reactiva a su patología. Actualmente no se objetiva mejora funcional respecto a la valoración anterior. En fecha 6/3/2014 el Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial refiere el cuadro cínico residual del actor como antecedentes de cefalea crónica, radioculopatia C6-C7 leve y crónica, distonia vegetativa y dolor neurológico complejo, actualmente sin tratamiento analgésico. A la exploración física no se objetiva repercusión limitante en la actualidad. Mejoría funcional respecto a valoración anterior, no menoscabo incapacitante para realizar su actividad laboral de formador de telefonía. Y proponer la revisión del grado de incapacidad por considerar que sus lesiones no son constitutivas de incapacidad permanente en ninguno de sus grados. En fecha 19/3/2014 el INSS dicta resolución por la que resuelve que se ha producido una variación en el estado de sus lesiones que determinan la modificación del grado de incapacidad que tiene reconocido, no encontrándose en la actualidad en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, al no constatarse una pérdida de su capacidad laboral de tal magnitud que le imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de su profesión habitual. En las funciones del actor como técnico de instalación y mantenimiento (I+M/Planta interna) se incluye trabajos en fachada, trabajos en líneas aéreas y trabajos en arquetas. Para trabajos en altura la empresa del actor utiliza una escalera de madera TL2483 de 24 Kg. de peso. En las tareas del actor como formador en la empresa, no se incluían la de formación en altura, ya que su empresa (Metesa) impartía dichas clases en centros de formación, principalmente, en los centros, ATC3 y Femete. Con respecto a la instalación de centralitas, las de mayor tamaño, son sistemas modulares, por lo que se pueden cargar, descargar, transportar e instalar por piezas. Igualmente y siempre que sea necesario, puede ser manipulado para sus instalación por varios técnicos. En la actualidad, las centralitas pueden tener el tamaño de un torre de PC, por ejemplo. Por sentencia de este juzgado de 9 de febrero de 2015, autos 563/2014, firme se desestimó la petición de incapacidad permanente del actor. - sentencia dictada por este juzgado en los autos 563/2014 y confirmada en suplicación.-

SEGUNDO.- En el momento del accidente el actor estaba realizando actividades formativas. Se le cayó algo de las manos al actor y al levantarse se dio con el extintor. No llevaba casco y en la zona no era necesario utilizarlo. Era de día y el extintor estaba en una zona visible. El extintor estaba metido en una capsula de seguridad. -testigo.-

TERCERO.- El actor solicitó el 30 de octubre de 2013 el inicio de un procedimiento de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo a efectos de recargo de prestación de IT y como consecuencia del accidente de trabajo sufrido en fecha 9 de junio de 2009, mientras prestaba servicios para MONTAJES ELÉCTRICO DE TENERIFE S.A. En fecha 4 de diciembre de 2013 se dicta resolución por el INSS por la que procede al archivo de las actuaciones al entender que no procede la instrucción del procedimiento solicitado toda vez que sobre los hechos no figuran antecedentes del mismo en la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social y la Entidad desconoce las circunstancias que dieron lugar a dicho accidente de trabajo. Se solicitó informa a la Inspección de Trabajo y éste comunica que no existencias antecedentes de actuaciones por ese accidente. -folio 10 del expediente administrativo.-

CUARTO.- En junio de 2008 el actor recibió un curso de 3 horas sobre señalización en zonas de trabajo, protección contra incendios, orden y limpieza y quipos de protección individual (FPPS). -folios 4 y 5 parte codemandada.- En diciembre de 2008 recibió un curso de una hora sobre sensibilización ante los riesgos en espacios confinado, charla. Y uno sobre sensibilización ante la investigación de accidentes. -folios 6 y 15 parte codemandada.- En marzo de 2009 se le entrega al actor ficha de la información a cerca de los riegos de su puesto de trabajo y las normas de seguridad e higiene de la empresa METESA (Área de Telefonía) e información de riesgos y medidas preventivas de TELEFONICA (PLANTA INTERNA). -folio 8 de la parte codemandada.- Al actor se le entregó los equipos de protección individual, entre ellos, el caso de seguridad (barbuquejo) en fecha 25 de mayo de 2009. -folio 9 parte codemandada.- En agosto de 2009 el actor acudió a un curso de 3 horas sobre riesgos específicos del puesto de trabajo y medidas preventivas. -folio 12 parte codemandada.- Con fecha de 9 de marzo de 2009 se elabora un informe de auditoría legal del sistema de prevención de riesgos laborales de MONTAJES ELÉCTRICOS DE TENERIFE. S.A. Se hace constar en el mismo que no se evidencian revisiones periódicas de los equipos de protección contra incendios y que a la fecha del informe, se evidencia el inicio de acciones encaminadas a solucionar la no conformidad. En los equipos de protección individual no se evidencias no conformidades. -folios 19 y ss parte demandada.- MONTAJES ELÉCTRICOS DE TENERIFE, S.A., esta certificada sobre prevención de riesgos laborales desde el 27 de noviembre de 2008, vigente hasta el 27 de noviembre del 2010. -folio 446.- Existe un plan de prevención de riesgos laboral de la empresa MONTAJES ELÉCTRICOS DE TENERIFE, S.A., de fecha 3 de diciembre de 2012. -folios 447 y ss prueba parte demandada.-

QUINTO.- El actor estaba en la empresa codemandada desde el 2002. -hecho no controvertido.-

SEXTO.- En fecha 1 de noviembre de 2013 pasaron subrogados trabajadores de MONTAJES ELÉCTRICOS DE TENERIFE S.A., a MONTAJES TELEFÓNICOS DE CANARIAS, SL. -folios 34 y ss prueba parte demandada.- SEPTIMO.- La parte actora interpuso frente a la resolución reclamación previa el 23 de enero de 2014 que fue desestimada: No procede la instrucción del procedimiento solicitado toda vez que sobre los hechos no figuran antecedentes del mismo en la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social y esta Entidad desconoce las circunstancias que dieron lugar a dicho accidente de trabajo. En este sentido, indicarle que solicitado informe a la citada Inspección, ésta nos comunica que no existen antecedentes de actuaciones por su parte en relación con este accidente, que pudiesen revelar una eventual falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo. -folio 6.-

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Debo desestimar y desestimo la demanda presentada por don Ernesto , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, MONTAJES ELÉCTRICOS DE TENERIFE, S.A., la administración concursal, y MONTAJES TELEFÓNICOS DE CANARIAS, y en su consecuencia, se absuelve a las demandadas de todos los pedimentos deducidos en su contra.Posteriormente, con fecha 13 de mayo de 2016, se dicta Auto de Aclaración cuya Parte Dispositiva literal decía: Lo acuerdo: Aclarar la sentencia de 15/4/2016 , en el sentido de apreciar la falta de legitimación pasiva ad causam de MONTAJES TELEFÓNICOS DE CANARIAS, manteniendo intactos el resto de pronunciamientos.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Ernesto , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 18 de septiembre de 2017 y que por reajuste en los señalamientos se llevó a cabo el día 17 de julio de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda de recargo de prestación y contra la misma se alza en suplicación la representación del demandante, al amparo de lo preceptuado en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para revisar el hecho probado cuarto y se haga constar: '(...) En marzo de 2009 se le entrega al actor ficha de la información acerca de los riesgos de su puesto de trabajo y las normas de seguridad e higiene de la empresa Metesa (Área de Telefonía) e información de riesgos y medidas preventivas de telefónica (planta interna). -folio 8 de la parte codemandada.

Al actor se le entregó los equipos de protección individual, entre ellos, el casco de seguridad (barbuquejo) en fecha 25 de mayo de 2009 -folio 12 parte codemandada.- En agosto de 2009 el actor acudió a un curso de 3 horas sobre riesgos específicos del puesto de trabajo y medidas preventivas -folio 12 parte codemandada.- No se aporta control específico por la empresa de las medidas de seguridad proporcionadas, ni acreditación de la formación recibida por el trabajador en el momento de sufrir el accidente de trabajo (folios 8 a 12).

Con fecha de 9 de marzo de 2009 se elabora un informe de auditoría legal del sistema de prevención de riesgos laborales de Montajes Eléctricos de Tenerife, S.A. Se hace constar en el mismo que no se evidencian revisiones periódicas de los equipos de protección contra incendios y que a la fecha del informe, se evidencia el inicio de acciones encaminadas a solucionar la no conformidad. No aportando la empresa acreditación de la solución total de la no conformidad en el momento del accidente, por lo que no se puede asegurar que el extintor cumpliese con la normativa vigente en cuanto a situación, medidas de seguridad y señalización.

En los equipos de protección individual no se evidencian no conformidades. En cuanto a la señalización se introducen observaciones en cuanto a que deben mejorarse porque pudieran dar lugar a incumplimientos en la normativa. -folios 19 y ss parte demandada.- Montajes Eléctricos de Tenerife S.A., está certificada sobre prevención de riesgos laborales desde el 27 de noviembre de 2008, vigente hasta el 27 de noviembre del 2010. -folio 446-.

Existe un plan de prevención de riesgos laborales de la empresa Montajes Eléctricos de Tenerife, S.A.

de fecha 3 de diciembre de 2012. -folios 447 y ss prueba parte demandada.

Existe una evaluación de riesgos de la empresa Montajes Eléctricos de Tenerife S.A. de fecha de 21 de marzo de 2012 (folios 483 y ss)'.

Se apoya en el folio 483 y siguientes y, luego, va haciendo referencia a una relación de documentos para dar a entender que no se aporta control específico por la empres de medidas de seguridad, ni acreditación de la formación al trabajador así como tampoco existe acreditación por parte de la empresa de que el extintor cumpliera con la normativa vigente.

Esta Sala tiene dicho respecto a los hechos probados: 'los requisitos que se exigen para la pretendida revisión son los que siguen: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión.

b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia.

c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos.

b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.

c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo.

d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso'.

El motivo no ha de tener favorable acogida puesto que no pueden introducirse en un hecho probado texto negativos y en relación con la evaluación de riesgos es intrascendente frente a lo valorado por la Magistrada.



SEGUNDO.- En vía de censura jurídica y al amparo de lo preceptuado en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , recurre dicha parte por infracción del art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social y arts. 14 , 42 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales .

Pone de manifiesto el recurrente que el accidente sufrido por el trabajador se debe a la no señalización del extintor por parte de la empresa, sin que ésta haya presentado un Plan de Prevención así como tampoco de información y formación debida al trabajador, al tiempo que considera que existe un nexo causal entre el accidente acaecido y los incumplimientos por parte de la empresa.

A lo largo de su escrito va haciendo un estudio de las actuaciones y considera que ha existido una errónea interpretación de la prueba, procediendo a hacer un estudio de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y, en definitiva, una errónea interpretación de la normativa y jurisprudencia.

El recurso es impugnado por la representación de Montajes Telefónicos de Canarias S.L. (Montelca).

El art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social establece: '1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla.

3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción.' Según establece la doctrina, en sentencia del TSJ de Cantabria de 5 de mayo de 2017 : "El art.

123 de la LGSS/1994 de aplicación en la fecha del hecho causante (actual art. 164 LGSS /2015), regula la responsabilidad a exigir por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo cuando la lesión se produzca por máquinas o artefactos o instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales normas de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajador, habida cuenta de sus características propias.

La Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales, en su art. 14 , rubricado: 'Derecho a la protección frente a los riesgos laborales', dice: '1. Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales'.

En cuanto al deber empresarial de protección, el art. 15 establece que el empresario aplicará las medidas que integran el deber general de prevención previsto en el art. anterior, con arreglo, entre otros, al principio general de evitar los riesgos, y añade que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador.

El art. 17.1 señala 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Por otra parte el art. 96.2 de la LRJS dispone que 'en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

Dicho precepto contempla un supuesto de inversión de la carga de la prueba, de tal forma que gravita sobre el deudor de seguridad -sea la empleadora sea la contratista- acreditar la adopción de medidas de seguridad para la exclusión o limitación de su responsabilidad.

3.- Por otra parte, como ha venido a señalar la STS/IV de 30 de junio de 2010 (Sala General -rec.

4123/2008 ), 'la propia existencia de un daño pudiera implicar - se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable]'. Por lo que a idéntica conclusión podemos llegar aplicando la jurisprudencia de esta Sala contenida en la referida STS/IV 30-junio-2010 , que aplica la clásica normativa civil de la culpa contractual, conforme a la cual 'la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual', que 'La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá - incluso- de las exigencias reglamentarias' y que, en cuanto a la carga de la prueba, 'ha de destacarse la aplicación - analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]' y que 'el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente'." Asimismo, la sentencia del TSJ de Madrid, de 11 de septiembre de 2006 , indicaba: "A) Aunque los empresarios tienen un deber de prevenir las distracciones o imprudencias no temerarias del trabajador, ( artículo 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ), también se ha dicho que la culpa del trabajador le exime del recargo si es la única causa (TSJ de Cataluña de 18-12-98 (AS 7634), Valladolid 15-5-2000, (AS2614). Si concurre la culpa del empresario con la del trabajador no se exime de la imposición del recargo cuando el cumplimiento de la medida de seguridad por aquél hubiera impedido el accidente (Doctrina reiterada de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid). En este orden de cosas, aspectos tales como la formación, la capacidad o cualificación profesional del trabajador, su categoría profesional, funciones encomendadas y su experiencia, determinada básicamente por su antigüedad en la empresa, información y formación por la empresa de los riesgos de accidente, concertación de servicios de prevención, adopción del plan de prevención de riesgos, aptitud para el manejo de vehículos, son criterios que la jurisprudencia utiliza constantemente para delimitar el grado de diligencia exigible a cada trabajador, y con ello, el alcance de la vigilancia empresarial. No es lo mismo, por ejemplo, a estos efectos, el nivel de vigilancia que deberá tener la empresa frente a un trabajador sin cualificación y sin experiencia, que exigirá de una especial vigilancia de carácter más constante, que la vigilancia ante un trabajador experto y con antigüedad en la empresa ( STSJ/ Madrid de 23-11-2000 ). Aunque el tema no es pacífico en la doctrina judicial existe un amplio elenco de sentencias que, con carácter general, afirman que no es exigible una vigilancia constante (SSTSJ Castilla- León/Valladolid 30-5-95, Comunidad Valenciana 4-3-92 y 23-3-94, Andalucía/Sevilla 7-6-1994 , Galicia 11- 7-2000. Y es que la vigilancia constante, adscribiendo un vigilante por cada trabajador, exigiría un despliegue de medios, especialmente humanos, que impediría, haciéndolo inviable, el ciclo productivo empresarial, aparte de que, llevado a sus últimas consecuencias, podría incluso atentar a la dignidad del trabajador. En su consecuencia, 'el empleador por sí mismo o a través de sus encargados debe llevar a cabo tal vigilancia comprobando periódicamente que las máquinas tienen colocadas sus defensas y los trabajadores utilizan las prendas de protección, pero no hay que llevar tal vigilancia al extremo de comprobar en cada una de las labores que ejecuten sus operarios que utilizan las prendas de protección y que lo hacen adecuadamente, dado que esta intromisión en la vida profesional de los operarios podría afectar al respeto que merece su dignidad humana' (SSTCT 21 de enero y 7 de abril de 1986). Luego se está queriendo decir que, como línea de principio, a salvo de trabajadores que no tengan la necesaria experiencia, antigüedad y cualificación profesional, el deber de vigilancia ha de interpretarse, no como una obligación de control permanente de todas y cada una de las actividades productivas, sino más bien como un deber de control periódico. A nuestro modo de ver, como apunta cierto sector de las doctrina científica (Igartua Miró) y de la propia doctrina judicial la abierta desobediencia a las órdenes empresariales o los actos fruto de la propia iniciativa de los trabajadores, realizando actos que no son de su competencia y que le están vedados, exceden del deber de previsión inherente a la deuda u obligación de seguridad ( SSTSJ Galicia 20-2-98 , Castilla-León/Valladolid 6-3-2000 Madrid, 15-2-1992)." Y la sentencia del TSJ de Galicia, de 17 de abril de 2017 : "(...) 4ª.- Pero el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente. Ahora bien, cabe que el daño se haya producido no sólo por culpa o negligencia imputable al empleador por omisión de las medidas de seguridad adecuadas, sino también que a la producción de ese daño haya contribuido una conducta negligente del trabajador accidentado, que deba tener su reflejo en el 'quantum' de la indemnización, mediante la moderación de su importe por los Jueces y Tribunales ( ATS de 16 julio 2015, rec. 570/2015 , SSTJ de Galicia de 20 julio 2012 . AS 20121983 y 29 abril de 2011. AS 20111768)."

TERCERO.- En el caso enjuiciado, partiendo del relato de hechos probados, no ha quedado acreditado que la empresa haya incurrido en un incumplimiento de medidas de seguridad, al no concurrir en la misma una actuación que denote una culpa o negligencia por no atender a la normativa recogida en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales para que pueda hablarse de la existencia de una responsabilidad empresarial; más bien, los hechos vienen a avalar que la forma en cómo acaeció el accidente se debe a un descuido del trabajador al estar agachado y levantarse, tropezando con el extintor en cuestión, sin que, como se dijo, haya quedado acreditado que exista una vulneración de medidas y tampoco se entiende qué tipo de medidas pudieran vulnerarse, cuando al actor se le había dado un casco para realizar su trabajo, por lo que no puede hablarse de la existencia de un nexo causal entre el accidente y el daño producido, ocurriendo los hechos fortuitamente.

No puede hablarse, por tanto, de responsabilidad por parte de la empresa y dado que nos encontramos ante un recurso extraordinario, no es posible volver a valorar toda la prueba, que es lo que pretende el recurrente, puesto que no nos encontramos ante un recurso de apelación.

Todo ello nos lleva a desestimar el recurso de suplicación y confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Ernesto contra la Sentencia 000146/2016 de 15 de abril de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife sobre Recargo prestaciones por accidente,la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.