Sentencia SOCIAL Nº 770/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 492/2018 de 10 de Abril de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 492/2018
NIG PV 48.04.4-17/002596
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0002596
SENTENCIA Nº: 770/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 10 de abril de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por las/el Ilmas/o. Sras/Sr. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Borja , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num.
Nueve de los de BILBAO, de 30 de noviembre de 2017 , dictada en Proceso de Oficio (RLS), y entablado por
la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a CORTEZ MARKETING S.L..
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO. El 19/10/16 fue levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Bizkaia acta de Infracción nº NUM000 , a la mercantil demandada CORTEZ MARKETING S.L cuya actividad es la de intermediar y promocionar el comercio de productos diversos en determinados lugares, normalmente centros comerciales.

Se tiene por expresa e íntegramente reproducida el acta que obra a los folios 1 a 6 del presentado junto a la demanda si bien, a los efectos de interés actual, tiene el siguiente contenido parcial: 'Se solicita, por parte de la Jefatura de la Inspección, la realización de un control a la empresa Cortez marketing SL cuyo centro de trabajo y domicilio social está en Luzarra 18 4° Bilbao, según la base de datos de la TGSS.

Se giraron sendas visitas el 03/09/2015 y el 18/09/2015 sin que nadie atendiera a las llamadas efectuadas. Puesto en contacto telefónico con una persona que dijo ser el Administrador de la mercantil, manifestó que no había cambiado la dirección en la TGSS, pero que el centro de trabajo actual está en Avda.

de Lehendakari Aguirre 89 bajo, puerta c en Bilbao.

El 15/10/2015 se giró visita a la dirección arriba indicada siendo atendido por el administrador Martin , quien interrogado por el funcionamiento del negocio manifestó: 1. Que se trata de promocionar las ventas de diversos productos en determinados lugares, normalmente centros comerciales.

2. Que durante el último año se está promocionando un producto destinado a la limpieza de vehículos.

3. Los comerciales que colaboran con la mercantil son autónomos, y cuentan con libertad para trabajar los días o semanas que a ellos les interesa.

4. Los productos son adquiridos a la empresa Cortez Marketing, y tras las ventas ellos perciben una comisión.

5. Los centros comerciales donde exhiben el producto son acodados por la administración de Cortez Marketing SL.

Ante la información proporcionada se indicó a D. Martin que la prestación de servicios de los citados comerciales podría ser de carácter laboral, solicitando los datos del asesor empresarial para acordar una comparecencia en la Inspección.

Al indicar que se trataba de una asesoría de Barcelona, se le proporcionó los datos del funcionario actuante al objeto de que pudiera ponerse en contacto la citada asesoría, con el funcionario que suscribe.

En días posteriores, se puso en contacto con el funcionario actuante la letrada Patricia Ortiz del despacho Pedros de Barcelona, la cual proporcionó el listado de todos los colaboradores comerciales que había tenido la empresa desde el inicio.

Además proporcionó el importe de las comisiones percibidas por cada trabajador mes a mes, el modelo de contrato, y las facturas que giraban los comerciales a la sociedad Cortez y Marketing.

También indicó, que los comerciales reciben los productos a promocionar en depósito y, periódicamente entregaban a la empresa el importe de las ventas realizadas. Cuando los clientes adquirían un producto abonando con la tarjeta de crédito, el ingreso se realizaba directamente en la cuenta de Cortez Marketing.

Sobre el precio de venta del producto, se manifiesta que viene señalado por el distribuidor, el cual tiene interés de mantener un precio uniforme.

Indicó que si algún objeto se perdía o deterioraba respondía el comercial. Manifestó también que cuando había útiles de trabajo (botas...) las tenía que adquirir el trabajador a su cargo.

De todo lo anterior, se deduce que se trata de una situación típica de falso autónomo, ya que los comerciales se limitan a vender un producto de terceros, en las instalaciones acordadas por Cortez Marketing, y percibiendo a cambio una comisión.

Se hace constar, que los comerciales con los que se ha contactado carecen de la más mínima estructura empresarial, sin correr otro riesgo empresarial que el abono de las cuotas del RETA.

Habida cuenta del volumen de comerciales con los que ha colaborado la sociedad, en esta orden de servicio se actúa, con respecto a los trabajadores, que al día, continua colaborando con la sociedad y que la colaboración Cortez Marketing ha sido su única actividad laboral.

Tales hechos suponen incumplimiento a los artículos 100.1 y 102.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada porReal Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de Junio('Boletín Oficial del Estado' de 29 de Junio), en relación con losartículos 29.1 y 32.1 , 32.2 y 32.3delReal Decreto 84/1996, de 26 de Enero(BOE del 27 de Febrero) por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas, y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social.

La infracción referida y resultante de los hechos descritos consiste en que el empresario, citado en el encabezamiento del acta, no había solicitado la afiliación inicial o el alta de los trabajadores que ingresen a su servicio, o solicitó la misma, como consecuencia de actuación inspectora fuera del plazo establecido'.

La infracción se califica como grave en grado mínimo por cada uno de los trabajadores afectados, proponiendo una sanción de 3.126 euros.



SEGUNDO. Coordinadamente al acta de infracción fue levantada en la misma fecha (19/10716) acta de Liquidación nº 482016008038002 (folios 7 a 28 del expediente) en relación al trabajador llamado como interesado a este pleito, Don Borja , por el período de octubre de 2014 a mayo de 2015.



TERCERO. El 24/11/16 fueron presentadas alegaciones por la empresa (folios 30 a 46 del expediente) y el subinspector actuante emitió informe 15/12/16 (folios 48 a 50).



CUARTO. Se ha cursado por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social comunicación- demanda de oficio.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que debo desestimar la demanda presentada por TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE BIZKAIA contra CORTEZ MARKETING S.L. y Borja resolviendo que la relación objeto de la actuación inspectora no es de naturaleza laboral.'

TERCERO.- Como quiera que el Sr. Borja discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación.

Ha sido impugnado por la mercantil Cortez Marketing SL (Cortez en adelante). La persona antes mencionada presentó alegaciones respecto a este escrito.



CUARTO.- Los presentes autos tuvieron entrada el 5 de marzo 2018 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 10 de abril, para deliberación y fallo.



QUINTO.- Cubiertas las vacantes de Magistrados de esta Sala que existían en el momento de dictarse la providencia de señalamiento, la composición del Tribunal que delibera y falla el presente recurso vuelve a su composición ordinaria. Por tanto, estará integrada por doña GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, como Presidenta, don JOSE LUIS ASENJO PINILLA y doña ELENA LUMBRERAS LACARRA.

Fundamentos

PRIMERO.- La Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) solicitaba en la demanda de oficio origen de las actuaciones en curso y presentada el 15 de marzo de 2017, que se declarase que era de naturaleza laboral la relación que unía al Sr. Borja con Martin La sentencia del siguiente 30 de noviembre y del Juzgado de referencia, desestimó esa reivindicación.

Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.



SEGUNDO.- Con carácter previo nos pronunciaremos sobre el escrito presentado por el Sr. Borja y en el que dice servirse del art. 197.2, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), con el fin de contrarrestar lo argumentado por Cortez.

El mencionado art. 197.2 y puesto a su vez en relación con su num.1, ampara la presentación de escritos en el plazo allí establecido, pero exclusivamente por las causas normativamente establecidas. Dichas causas constituyen un auténtico 'numerus clausus', y además deben ser interpretadas de manera restrictiva, al ser parte íntegramente de un trámite de cierre y a la par excepcional. So pena y como en este supuesto acontece, de convertirlo en una dúplica, que entendemos no es lo querido por el legislador.

Por tanto y ya solo desde una perspectiva formal, ese escrito ha de rechazarse sin más consideraciones y con devolución a su origen.



TERCERO .-Tras esa precisión recordemos que el único motivo de Suplicación toma como base el art.

193.c), de la LRJS .

El recurrente estima, en primer lugar, que la sentencia objeto de Recurso, está aplicando indebidamente el art. 24, de la Constitución . Señala a tal efecto que se vulnera el principio de tutela judicial efectiva al asumir la existencia de cosa juzgada en su vertiente positiva. Sin embargo, no relaciona normas mínimas y/o jurisprudencia aplicable a esa institución, ya que por no mencionar tan siquiera lo hace del art. 222.4, de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), que es el precepto que la regula. No obstante, el mismo principio constitucional que invoca es el que determina que no rechacemos de plano esta pretensión, por ser una consecuencia excesiva ante su planteamiento deficitario.

Alega a tal efecto que el supuesto que nos ocupa tiene plena especificidad respecto al de otras personas que aunque fueron objeto de análisis tanto administrativo como judicial, no prestaban servicios en las mismas condiciones, e incluso desarrollaron su actividad con posterioridad a su cese. Destacando también en ese sentido una serie de circunstancias que a su juicio prueban la laboralidad de su relación con Cortez.

Igualmente, que tampoco fue convocado al litigio seguido ante el Juzgado de lo Social num. Cinco de los de Bilbao.

Tal como recuerda, entre otras, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS), de 22-6-2015, rec. 853/2014 , para delimitar la aplicabilidad del al art. 222.4, de la LEC , hay que tener en cuenta los siguientes factores: '¿a) que el efecto positivo de la cosa juzgada «se configura como una especial vinculación que, en determinadas condiciones, se produce entre dos sentencias [...] cuando la primera decisión actúa como elemento condicionante de carácter lógico o prejudicial en la segunda» y que los «elementos necesarios para el efecto positivo de la cosa juzgada son la identidad subjetiva entre las partes de los dos procesos y la conexión existente entre los pronunciamientos» [ SSTS 25/05/11 -rcud 1582/10 -; ... 11/02/13 - rcud 1143/12 -; y 12/02/14 -rcud 482/13 -]; b) que la cosa juzgada es una proyección del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y seguridad jurídica, exigiendo que las resoluciones judiciales tengan la eficacia que supone la ejecución en sus propios términos y el respeto a la firmeza de las situaciones jurídicas declaradas [aparte de las que en ellas se citan, SSTC 190/1999, de 25/Octubre , FJ 4 ; 58/2000, de 28/Febrero , FJ 5 ; 135/2002, de 3/Junio , FJ 6 ; 200/2003, de 10/Noviembre , FJ 2 ; 15/2006, de 16/Enero , FJ 4]; c) que el elemento prejudicial de conexión lógica -la vinculación- puede producirse no sólo respecto a lo que se ha incorporado formalmente en la parte dispositiva de la sentencia, sino también respecto de los elementos de decisión que siendo condicionantes del fallo no se incorporan a éste de forma específica» [ SSTS ... 13/06/06 - rcud 2507/04 -; ...; 26/11/09 -rcud 1061/08 -; 19/01/10 -rco 50/09 -; y 12/07/13 -rcud 2294/12 -]; y d) que por ello se impone una concepción amplia de la cosa juzgada y la consiguiente interpretación flexible de sus requisitos [ SSTS de 20/10/05 -rec. 4153/04 -; ... 23/01/06 -rec. 30/05 -; y 06/06/06 - rec. 1234/05 -]» ( SSTS 04/03/10 - rco 134/07 -; ... 18/09/12 -rco 178/10 -; ... 13/03/14 -rcud 1287/13 -; ...)¿.'.

Sentadas estas bases, no puede aplicarse la cosa juzgada en su vertiente positiva, ya que falta un elemento esencial y podemos decir que previo. Nos estamos refiriendo a la identidad subjetiva. Tras el examen de nuestras sentencias de 4- 7-2017, rec. 1304/2017 y 14-11-2017 , rec. 1959/2017 , constatamos que el Sr.

Borja nunca fue parte en esos procedimientos, ni siquiera figura como interesado, afectado o convocado en los mismos ¿ arts. 149 y 150, de la LRJS -. Nada pudo alegar, en consecuencia, para su particular y específica defensa.

Cuestión distinta pero que no debe confundirse con el instituto de referencia, es que dichas resoluciones se configuren como un precedente a tener en cuenta en un litigio como el que ahora nos ocupa, vista su relación, cuando menos a priori. Pero del que a su vez podremos apartarnos si existen argumentos novedosos, u otros que no se tomaron en consideración en su momento, o incluso que el criterio a seguir sea distinto y por causas diversas que no es el momento de relacionar.



CUARTO.- A continuación, el Sr. Borja denuncia como infringidos los arts. 1.1 y 8, del Estatuto de los Trabajadores ; así como la jurisprudencia aplicable pero de la que no reseña ejemplo alguno, invocación que por tanto carece de efectos, ya que, cuando menos, es preceptiva la cita expresa de las que considere aplicables - TS, sentencias de 17-7-2006, rec. 172/2005 y 18-12-2006, rec. 24/2006 -.

Defiende que estamos en presencia de un contrato de trabajo con Cortez, al darse las notas de ajenidad y subordinación, tal como ha demostrado en las presentes actuaciones. Señala en ese sentido que era un 'falso autónomo'. A tal efecto, sigue diciendo, no estaba dado de alta como tal antes de la firma del contrato con dicha mercantil; que se le exigía presentarse diariamente en las oficinas de la demandada y con el fin de asignarle el centro comercial o gasolinera a la que tenía que dirigirse, que solo vendía un producto y que a su vez era facilitado por Cortez; que no le permitían la venta por otros canales comerciales; que el precio lo marcaba esta última y se le entregaba el importe de las ventas; que uno de los requisitos exigidos para la contratación era estar en posesión de un vehículo y el correspondiente carné de conducir; que debía llevar las prendas identificativas de la impugnante; que tenía que presentar las ventas efectuadas al final del día, exigiéndosele unos mínimos semanales, siendo además despedido por no alcanzar tales mínimos; que tenía que seguir las pautas y directrices determinadas por Cortez; que mensualmente era dicha mercantil quien elaboraba la liquidación, sirviéndose de una factura elaborada a tal efecto, y que también era quien cumplimentaba las distintas autoliquidaciones ante la Hacienda Foral de Bizkaia.

Previamente diremos que el motivo en curso introduce variados datos de hecho que no incorporó, o tan siquiera intentó efectuarlo, al relato fáctico; sin embargo, luego se sirve de ellos para sus argumentaciones.

Pero al no cumplir con lo establecido en el art. 193.b), de la LRJS , ninguna virtualidad tienen, como tampoco los alegatos que infiere de los mismos. Partiremos en consecuencia y exclusivamente, de la relación de hechos probados incorporada a la resolución de instancia, al igual que de los datos fácticos que pudiera también incluir su fundamentación jurídica - sentencias del TS de 19-7-1985 y 6-5-1986 -.

Tras esa precisión, recordemos que la cuestión que el Sr Borja suscita no es novedosa en esta Sala y de ello son reflejo las sentencias de 4-7-2017 y 14-11-2017, rec. 1959/2017 . Así lo avanzábamos en el fundamento de derecho que precede. De cuyo criterio también nos podíamos apartar y como igualmente matizábamos. Sin embargo, no existen argumentos poderosos o especialmente novedosos que justifiquen un cambio de criterio.

Por tanto y como ya dijimos en la última de las sentencias mencionadas, con cita a su vez de la inicial, concluimos que: '¿los comerciales recibían los productos a promocionar en depósito; se entregaba a la empresa el importe de las ventas realizadas; que cuando los clientes abonaban con la tarjeta de crédito se realizaba el ingreso directamente en la cuenta del ahora recurrente; que el precio de la venta del producto era señalado por el distribuidor y que el comercial respondía de los objetos que se perdían o deterioraban, corriendo también a su cargo la adquisición de los útiles de trabajo¿'. De tal manera, seguíamos argumentando, que: '¿estos elementos resultaban insuficientes para estimar que al amparo de los arts. 1 y 8,1 del ET , los entonces trabajadores, como el ahora demandante, actuaran en un régimen de laboralidad, pues presidía la relación suya la autonomía, siendo su actividad de promoción del producto desarrollada en días o semanas, los que se elegían por el mismo operario, con un régimen de auto-organización de su trabajo, percibiendo exclusivamente comisiones cuando realizaba la venta y corriendo de su cuenta los útiles de trabajo, abonando el importe del producto en caso de pérdida o deterioro el mismo. Hemos entendido, en definitiva, que faltan las notas de dependencia y ajeneidad necesarias para la observancia de la naturaleza de un contrato de trabajo, lo que no se desfigura porque el precio de la venta del producto fuera señalado por el distribuidor, pues ello no determina que pueda operar la presunción de contrato de trabajo del art. 8,1 ET , el que está enmarcado dentro del régimen de ajeneidad y de organización y dirección empresarial¿'.

Para terminar indicando, que: '¿Lo anterior determina que no existiendo un contrato de trabajo la relación mantenida se excluya de la protección del derecho laboral¿'.



QUINTO.- La falta de asunción del presente Recurso carece de incidencia a los efectos del pago de las hipotéticas costas que puedan haberse generado en la presente instancia. A tal efecto, recordamos que el actor goza del derecho a justicia gratuita y en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS .

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por D. Borja , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Nueve de los de Bilbao, de 30 de noviembre de 2017 ; por lo cual y, en consecuencia, tenemos que ratificarla. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0492-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0492-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.