Sentencia SOCIAL Nº 771/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1968/2019 de 03 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN

MALAGA

N.I.G.: 2906744420180001293

Negociado: PC

Recurso: Recursos de Suplicación 1968/2019

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 120/2018

Recurrente: Leoncio

Representante: ISABEL RODRIGUEZ VEGA

Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CASTICAN 2.008, S.L., TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA IBERMUTUAMUR

Representante:MIGUEL ANGEL ALMANSA BERNALS.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA y JOSE CARRION FERNANDEZ

Sentencia Nº 771/2020

ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ

En la ciudad de MALAGA a tres de junio de dos mil veinte

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, , compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Leoncio contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Leoncio sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CASTICAN 2.008, S.L., TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA IBERMUTUAMUR habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 27 de junio de 2019 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- I.-D. Leoncio (DNI NUM000) nacido el NUM001 de 1968, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 y está inscrito en el régimen general, siendo su profesión ferrallista y su base reguladora, derivada de accidente de trabajo, es de 1537,06 euros mensuales.

II.-D. Leoncio prestó servicios del 21 de noviembre al 7 de diciembre de 2016 para Castican 2008 S.L. (CIF B 92930387) que tenía suscrito con Ibermutuamur, Mutua de Accidente de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 274, un documento de asociación para la cobertura del riesgo de accidente de trabajo de sus empleados.

III.-El trabajador fue dado de alta en la Seguridad Social y se abonaron las cuotas correspondientes.

IV.-El 21 de noviembre de 2016 el actor, en tiempo y lugar de trabajo, mientras transportaba de forma manual unos hierros perdió el control, permaneciendo en situación de incapacidad temporal del 22 de noviembre de 2016 al 19 de julio de 2017, siendo el diagnóstico de 'luxación de cadera'.

V.-Previa propuesta por parte de Ibermutuamur el 7 de agosto de 2017 de lesiones permanentes no invalidantes, se inició expediente de incapacidad permanente y el 28 de agosto de 2017 se emitió informe médico de valoración en el que se hacía constar como diagnóstico: 'Secuelas de luxación de la cadera derecha con fractura del cotilo' y como limitaciones orgánicas y funcionales: 'Amplia cicatriz sobre cadera derecha. Discreta hipotrofia del glúteo derecho. Movilidad de cadera completa pero con dolor a las rotaciones'. El informe finaliza con estas conclusiones 'Lesiones permanentes no invalidantes descritas en el vigente Baremo en su epígrafe n.° 110'.

VI.-El 29 de agosto de 2017 el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial de dicho Instituto (por contingencia derivada de accidente de trabajo) la declaración del trabajador como afecto de lesión/es no invalidante/s, recogidas/s en -Baremo 110: cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores: según el caso. Cuantía: 2130 euros. Propuesta aceptada por resolución de 30 de agosto de 2017.

VII.-Presentada reclamación previa contra aquella resolución, la misma fue desestimada por resolución de Director Provincial del INSS de Málaga de fecha 22 de noviembre de 2017.

VIII.- D. Leoncio presentaba en agosto de 2017 secuelas de luxación de la cadera derecha con fractura del cotilo consistentes en amplia cicatriz sobre cadera derecha, discreta hipotrofia del glúteo derecho, movilidad de cadera completa pero con dolor a las rotaciones.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario por la Mutua Ibermutuamur. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta en reclamación de la declaración de la situación de Incapacidad Permanente derivada de accidente de trabajo con derecho a prestación por trabajador accidentado declarado en vía administrativa beneficiario de lesiones permanentes no invalidantes con derecho a percibir la indemnización correspondiente según baremo, formula la parte actora Recurso de Suplicación, articulando un motivo dirigido a la revisión de los hechos declarados probados, al amparo del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, y un motivo dirigido a la revisión del derecho aplicado en la misma, por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley Procesal laboral, al entender que infringe los arts. 193 y 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, correlativos preceptos reguladores que cita,realizando diversas alegaciones y solicitando en esta vía la declaración de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo.

SEGUNDO:En el motivo que interesa la revisión fáctica, pretende la parte recurrente una modificación del relato histórico de la sentencia recurrida, en su ordinal 5 y 8, con las adiciones que propone, que se dan por reproducidas, referido el 5 a la propuesta de Ibermutuamur de manera que se recoja su contenido con el texto que propone, y el 8 al cuadro patológico y secuelas en el sentido de que se añadan las dolencias que describe que se dan por reproducidas, y en base a las documentales, testificales y periciales practicadas, impugnando en definitiva la valoración de la prueba practicada por el Juez a quo, realizando diversas alegaciones en el sentido de que se ha dejado fuera de los hechos probados numerosos extremos de vital importancia aacreditados, error en la valoración de la prueba pericial, propugnando que se valore en su totalidad, se tengan en cuenta las tareas de su profesión habitual y omisión de la prueba que hace errónea su valoración.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley de Procedimiento Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Asimismo es criterio que esta Sala viene manteniendo con uniformidad y constancia, que cuando concurran en las actuaciones diversos informes médicos incompatibles, contradictorias o de contenido distinto, llegado el trámite del recurso de suplicación, el Tribunal 'ad quem' debe mantener y dar preferencia al dictamen médico que haya servido de base a la Sentencia impugnada, teniendo en cuenta las amplias facultades que al Magistrado sentenciador otorgan los artículos 97.2 de la Ley Rituaria Laboral y 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil, para valorar y elegir entre los varios informes facultativos practicados en el pleito, haciéndolo conjuntamente, en relación con los demás elementos de juicio y sin mas limitaciones que la razón y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo el Juzgador optar por aquel dictamen que a su juicio merezca mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera situación patológica de la persona, sin que pueda permitirse que la recurrente intente sustituir por su criterio personal e interesado que la importancia y relevancia probatoria de determinados medios, el criterio judicial que se ha inclinado por otros medios, con la excepción de que el contenido del informe médico aceptado quede desvirtuado o destruido por otro dictamen médico de mayor rigor técnico y de superior categoría científica, es decir, dotado de mayor fuerza de convicción y así se perciba en el ánimo de la Sala, lo que no ha sucedido en el caso contemplado, y por otro lado que la Sala no puede realizar una nueva valoración de la totalidad de la prueba documental y pericial practicada como el recurrente pretende por corresponder ésta al magistrado a quo e impedirlo la naturaleza extraordinaria del Recurso de Suplicación.

Por todo ello, el motivo de revisión fáctica no puede ser acogido pues, siguiendo una reiterada doctrina legal, corresponde al libre y ponderado criterio del Juzgador a quo la valoración de la prueba practicada, como dispone el art. 97.2 de la Ley Procesal Laboraly 348 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, y dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador lo que no se produce en el caso presente, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante, siendo así que los informes en que se apoya ya fueron valorados por la magistrada de instancia y no prueban el error pretendido y debe prevalecer el informe que sustenta la resolución recurrida, y sin que la Sala pueda realizar una nueva valoración de la totalidad de la prueba documental y pericial practicada como la parte recurrente pretende al citar las documentales, testificales y periciales practicadas.

En consecuencia, procede desestimar este motivo del recurso.

TERCERO:Y la censura jurídica contenida en la pretensión deducida por la recurrente no debe alcanzar éxito.

Previa propuesta de la Mutua demandada y del EVI, la Entidad Gestora competente calificó las lesiones padecidas por el actor como permanentes no invalidantes con derecho a percibir la indemnización correspondiente según baremo, resolución contra la que reacciona éste en vía jurisdiccional, pidiendo su revocación y la declaración de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual con derecho a la prestación correspondiente, pretensión esgrimida en esta vía al no tener suerte favorable en la instancia, y que tampoco la alcanza ahora pues, mediante un examen comparativo exigido por la naturaleza esencialmente profesional de la invalidez postulada, del cuadro patológico que le aqueja y que consta en el inalterado relato histórico, en persona nacida en 1968, de lesiones consistentes en luxación de la cadera derecha con fractura del cotilo consistentes en amplia cicatriz sobre cadera derecha, discreta hipotrofia del glúteo derecho, movilidad de cadera completa pero con dolor a las rotaciones,y el oficio habitual del mismo de ferrallista para la que postula el reconocimiento en esta vía de la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, debe concluirse que la sentencia recurrida no vulnera el precepto invocado como infringido ya que dicho cuadro patológico no se integra en la situación de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual pues las dolencias no le impiden desarrollar los trabajos propios de la misma, ni le suponen una limitación funcional anulatoria para todas o las fundamentales tareas a que ordinariamente se dedica, dado que aunque le producen algias, dificultades y molestias, no le determinan limitaciones funcionales de manera que anulen su capacidad laboral ni la reduzcan de forma considerable como exigen los preceptos invocados por el recurrente, y las dolencias y su repercusión están bien valoradas por la sentencia recurrida al razonar, de forma no desvirtuada por la parte recurrente, que 'Sentado lo anterior, la documentación médica asistencial y la exploración practicada al actor revelan que las secuelas en la cadera derecha no implican una disminución del rendimiento normal del actor de entidad tal que le impida el ejercicio permanente de su profesión. Lo anterior se sustenta en los siguientes argumentos. En primer lugar, la exploración practicada por el médico inspector refleja que la movilidad de la cadera era completa, refiriendo el actor dolor en las rotaciones, debiendo otorgarse especial credibilidad al informe del EVI en este procedimiento, no sólo por la objetividad e independencia de sus miembros, al ser profesionales independientes, sino por la particular posición de neutralidad que ostenta el INSS en este expediente, al no cubrir de forma directa la contingencia de enfermedad profesional. Por otro lado, el informe pericial de parte está fechado en junio de 2019, más de año y medio después de la resolución administrativa, y está sustentado en documentación posterior a la resolución administrativa y en la exploración del actor después de agosto de 2017, razones por las cuales sus conclusiones no pueden extrapolarse automáticamente a agosto de 2017, pues la situación del actor ha podido variar, debiendo prevalecer el criterio del EVI, al estar apoyado por la documentación médica y gozar sus integrantes de objetividad e imparcialidad al tratarse de profesionales independientes, y ello, sin dudar de la profesionalidad de la perito de la parte actora. Consecuentemente con lo expuesto, si bien con posterioridad al accidente el actor pudiera encontrar alguna dificultad para realizar las tareas propias de su oficio, no ha quedado cumplidamente acreditado que sea de tal entidad que le impida de forma permanente el ejercicio de su profesión, por lo que la demanda ha de ser desestimada.'.

En consecuencia, al carecer en el momento del hecho causante de la intensidad y gravedad necesarias y sin perjuicio de posterior evolución agravatoria, y, al haberlo entendido así el juzgador de instancia, no vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.

CUARTO:Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Leoncio, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº cuatro de Málaga de fecha 27 de junio de 2019, recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por dicho recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CASTICAN 2.008, S.L., TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA IBERMUTUAMUR sobre Incapacidad, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los veinte días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen, comenzando el computo de dicho plazo el día siguiente hábil a aquel en el que deje de tener efecto la suspensión de plazos establecida en Disposición Adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de Marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID 19, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 del Real Decreto Ley 16/2020, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID 19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.