Sentencia SOCIAL Nº 772/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3553/2019 de 27 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 3553/19 -J- Sentencia nº 772/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmo. Sr.
D. LUIS LOZANO MORENO
Iltmas. Sras.:
Dª. MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
Dª. AURORA BARRERO RODRÍGUEZ
En Sevilla, a veintisiete de febrero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 772 /20
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Alvaro , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número
Dos de los de Sevilla dictada en los autos nº 27/17; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don Luis Lozano Moreno,
Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por el recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y División del Frio del Sur S.L., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día cuatro de abril de 2018 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Don Alvaro , nacido el día NUM000 de 1958, y con DNI NUM001 , afiliado al Régimen especial de autónomos de la Seguridad Social con el número NUM002 , y tuvo como profesión la de calderería.



SEGUNDO.- Con fecha de 26 de octubre de 2016, el actor fue declarado en situación de incapacidad permanente total (folio 24).

En la propuesta-dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades del INSS de 27 de junio de 2016, se recogía como cuadro clínico-residual 'tendinopatía rotador izquierdo interno acromioplastia octubre de 2015.

Artroscopia de hombro derecho reciente', y limitaciones orgánicas y funcionales 'limitación importante de movilidad en ambos hombros' (folio 34),

TERCERO.- Esta resolución fue objeto de reclamación previa por parte del actor, con fecha de 25 de noviembre de 2016, y fue desestimada por resolución de fecha 16 de enero de 2017 (folios 47 vuelto y 48).



CUARTO.- En fecha de 11 de enero de 2017, se presentó la demanda que dio lugar al presente procedimiento.



QUINTO.- De conformidad con el informe médico forense que obra en las actuaciones a los folios 68 y 69, el actor 'con relación a la patología bilateral del manguito de los rotadores ha sido intervenido y reintervenido quirúrgicamente en varias ocasiones y realizado tratamiento rehabilitador tras la última intervención quirúrgica. En la actualidad presenta atrofia muscular y las siguientes limitaciones funcionales: hombro izquierdo con limitación de la abducción (alcanza hasta los 130°, siendo lo normal 180°). La movilidad es muy dolorosa y la fuerza muy reducida. Hombro derecho con mayor limitación de la abducción que el hombro izquierdo (alcanza una abducción de 90°, siendo lo normal 180°) y presenta también limitación muy dolorosa de las rotaciones y fuerza reducida. Con relación a la metatarsalgia y espolón calcáneo se considera que, en la actualidad, con tratamiento conservador y plantillas en su caso, no presenta limitaciones funcionales. Con relación a otros problemas alegados, con el tratamiento y seguimiento adecuados, no produce limitaciones para la actividad laboral normal'.

Sobre la base de dichas patologías, el informe médico forense concluye que estas patologías influyen en la capacidad laboral del actor en el sentido de que 'presenta impedimento para realizar cualquier actividad física en la que se exija sobrecarga y/o elevación de miembros superiores'.



TERCERO.- El actor recurrió en suplicación contra tal sentencia, sin que fuera impugnado su recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor recurre en suplicación la sentencia que desestimó su demanda, en la que reclamaba que se le declarara afecto de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, frente al grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de calderero reconocido en vía administrativa.

En su recurso formula un primer motivo, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que pretende que se añada al Hecho Probado Segundo que 'el actor también padece dislipemia, riesgo cardiovascular alto, HTA y Diabetes Mellitus tipo II'. No procede acceder a lo solicitado, pues invoca en apoyo de su pretensión un informe médico emitido por el Servicio de Traumatología del Hospital Virgen Macarena, en el que constan esas enfermedades citadas en el apartado de antecedentes, pero no hay constancia de más datos acerca de ellas, ni del estado en que se encontraban a la fecha en que fue examinado por el Médico Evaluador, siendo lo cierto que no son mencionadas ni por este ni por el Médico Forense, por lo que no podemos dar por probado que le produjeran menoscabo alguno, siendo por tanto irrelevante su adición.

Y también solicita que se añada que ' De conformidad con el Informe Médico que obra en las actuaciones al folio 11, el actor en relación a la patología del hombro derecho y el izquierdo llega a la siguiente conclusión: debido a la limitación funcional y dolor residual en ambos hombros, el paciente no puede realizar trabajos que precisen esfuerzos físicos con MMSS'. No procede acceder a lo que solicita, pues como reiteradamente ha venido manteniendo esta Sala, el recurso de suplicación es de carácter extraordinario, que no constituye una nueva instancia, por lo que las pretensiones como la que se postula solo pueden prosperar, por lo que aquí interesa, cuando para la revisión se invoquen pruebas aptas -documentales y periciales- que evidencien, de modo directo y sin contradicción, el error del juzgador de instancia. Y partiendo de esa naturaleza, es al juzgador de instancia al que corresponde, a tenor de las facultades que le confiere el artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la valoración del entero material probatorio, sin que a su objetivo criterio pueda sobreponerse el más interesado y parcial del afectado a no ser que se evidencie error notorio en aquella valoración, lo que no resulta de la confrontación que se pretende entre el dictamen seguido por la sentencia y aquel otro informe en que el recurso basa la pretensión revisoria, que no obstante llega a una conclusión similar sobre el menoscabo que presenta el actor a consecuencia de las dolencias en el hombro.



SEGUNDO.- En el segundo motivo, que deduce al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por el recurrente se denuncia que la sentencia recurrida, al desestimar su demanda, infringió los artículos 317 a 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y el art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social.

Sobre la valoración del documento citado, nos remitimos a lo dicho en el fundamento de derecho anterior, reiterando que es al juez de instancia al que corresponde en exclusiva la valoración del conjunto de la prueba, sin que ante la existencia de documentos y periciales distintos tenga por qué quedar vinculado por uno sólo de ellos.

En cuanto al fondo de la cuestión controvertida, la referencia normativa ha de entenderse realizada a los artículos 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, ya vigente a la fecha del hecho causante). Dicho lo cual, el artículo 194.5 en la redacción establecida en la Disposición Transitoria 26ª, de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias a las que se refiere el apartado 3 de ese art. 194, establece que '5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.'.

Por su parte el art. 193 de ese mismo texto normativo dispone en su apartado primero que 1. 'La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'.

Evidentemente, la valoración de la teórica capacidad laboral tiene que verificarse teniendo en cuenta que la prestación de un trabajo o actividad debe ser realizada en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-89); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-79, 21-2-81 o 22-9-89), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-89), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-90), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-89 o de 23-2-90).

En este supuesto, del inalterado relato de hechos probados resulta que el actor fue declarado por resolución administrativa afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de calderero, por padecer 'tendinopatía rotador izquierdo interno acromioplastia octubre de 2015. Artroscopia de hombro derecho reciente', y limitaciones orgánicas y funcionales consistentes en 'limitación importante de movilidad en ambos hombros'. Por su parte, según el Médico Forense que emitió informe y consta en autos, cuyas conclusiones fueron aceptadas por el juzgador, forme médico forense que obra en las actuaciones a los folios 68 y 69, el actor 'con relación a la patología bilateral del manguito de los rotadores ha sido intervenido y reintervenido quirúrgicamente en varias ocasiones y realizado tratamiento rehabilitador tras la última intervención quirúrgica.

En la actualidad presenta atrofia muscular y las siguientes limitaciones funcionales: hombro izquierdo con limitación de la abducción (alcanza hasta los 130°, siendo lo normal 180°). La movilidad es muy dolorosa y la fuerza muy reducida. Hombro derecho con mayor limitación de la abducción que el hombro izquierdo (alcanza una abducción de 90°, siendo lo normal 180°) y presenta también limitación muy dolorosa de las rotaciones y fuerza reducida. Con relación a la metatarsalgia y espolón calcáneo se considera que, en la actualidad, con tratamiento conservador y plantillas en su caso, no presenta limitaciones funcionales. Con relación a otros problemas alegados, con el tratamiento y seguimiento adecuados, no produce limitaciones para la actividad laboral normal', concluyendo que estas patologías influyen en la capacidad laboral del actor en el sentido de que 'presenta impedimento para realizar cualquier actividad física en la que se exija sobrecarga y/o elevación de miembros superiores'.

Con estos antecedentes, parece claro que el actor puede realizar, con la debida eficacia y continuidad, tareas profesionales que no requieran la realización de esfuerzos con los miembros superiores, ni la movilización de estos por encima de los hombros, pues conserva íntegra la capacidad de deambular o de permanecer en bipedestación, y la de usar las manos en actividades que no requieran esfuerzos con los brazos, por lo que le queda una capacidad residual suficiente para el desempeño de ciertas profesiones y, en consecuencia, no está afecto del grado de incapacidad permanente reclamado, por lo que desestimamos su recurso, con confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Alvaro contra la sentencia dictada el 4 de abril de 2018 por el Juzgado de lo Social Número Dos de Sevilla, en autos seguidos a instancias de la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y División del Frio del Sur S.L., sobre incapacidad permanente, debemos confirmar y confirmamos esa sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.