Sentencia SOCIAL Nº 774/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 534/2019 de 16 de Abril de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 534/2019
NIG PV 48.04.4-18/005296
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0005296
SENTENCIA Nº: 774/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 16 de abril de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones,
Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 10 de enero de
2019 , dictada en proceso sobre (IAC), y entablado por Fermina frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- D. Fermina , nacida NUM000 .1971, tiene como profesión habitual la de pescatera como cooperativista en la empresa Eroski. La base reguladora de la IPT asciende a 754,17 euros. La trabajadora sigue de alta en la empresa, tras un periodo de vacaciones tras reconocimiento de su 'aptitud con limitaciones ' a uso de herramientas de corte, manipulación manual de cargas, limitación en extensión-flexión mano muñeca derecha, pinza 1ª y 2ª mano derecha, prestando servicios en un puesto diferente como cajera exclusivamente cogiendo el producto con la otra mano para evitar sobrecarga.



SEGUNDO. - En la actualidad presenta el siguiente diagnóstico: INFORME DE VALORACIÓN MÉDICA EXPEDIENTE N° NUM001 TIPO DE INFORME INICIAL PRESTACIÓN INCAPACIDAD PERMANENTE FECHA 16/03/2018 ¿Existe imposibilidad o dificultad de conocer exactamente la situación sanitaria del interesado por su negativa a la realización de las pruebas (S/N): CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS dolor urente en amno domiante tars dos intervencioens de sdr. tunel ca rpaino. alfecatcionquistica y degenrativa de huesos del carpo , sinovi tis, y rotura de fct TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO quirugico de tuenlde carpo en dos ocasiones. ahora triptizol EVOLUCION solcita valoracion de aprte tare alta evi tare pit de feb 2018.no se h a incorproado LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES dolor en muñeca de tipo,mixto, urente en zona de n. mediano y cicatric es y mecansico en muñeca.Exploracion artefactda por el dolor CONCLUSIONES realcionar cmasbio de rnm, con dolor referido requerimentos de amitrip tilian, con exploracion dificl por dolor.

evi de feb 18 decido alta.no se ha reincorproado En BILBAO, a 16 de MARZO de 2018 El dictamen del EVI es de 20.3.18.



TERCERO. - Por resolución del INSS de 21.3.18 se declaró que la actora no estaba afecta a incapacidad permanente en ninguno de sus grados. Intentada reclamación previa frente a la resolución dictada, la misma es desestimada por Resolución de 7.5.18.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'ESTIMAR la demanda presentada por D Fermina frente a INSS y TGSS, reconociendo a la trabajadora afecta a la INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL solicitada para la profesión de pescatera, sobre una base reguladora de 754,17 euros y fecha de efectos de 20.3.18, condenando a los demandados a pasar por esta declaración y al abono de la pensión correspondiente en un importe del 55% de la base reguladora con las revalorizaciones o actualizaciones que correspondan.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.



CUARTO.- El Ilmo. Magistrado D. Pablo Sesma de Luis se encuentra de permiso oficial en la jornada de la deliberación y fallo del presente Recurso, siendo sustituido por el Ilmo. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI.

Fundamentos

PRIMERO.- Entabla recurso de suplicación la entidad gestora frente a la sentencia que ha estimado la demanda actuada por Doña Fermina , declarándole afecta de una incapacidad permanente total para su profesión de pescadera que viene desempeñando como socio cooperativista de Eroski, estando integrada en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

La decisión judicial, asumiendo el informe del médico evaluador pero también los informes médicos aportados por la parte actora, fija como deficiencias más significativas de la demandante tras dos intervenciones de síndrome carpiano a las que se sometió, dolor en muñeca de tipo mixto, urente en zona de nervio mediano y cicatrices y mecánico en muñeca, con exploración difícil por el dolor, siendo tratada en la Unidad del dolor y aquejando pérdida de fuerza en pinza y puño de la mano rectora, por lo que concluye que no puede afrontar los requerimientos manipulativos de una profesión como la suya, haciendo constar que precisamente por su condición de socia-cooperativista ha sido derivada a otro puesto de trabajo (cajera cogiendo producto exclusivamente con la otra mano para evitar la sobrecarga), y por ello la fecha de efectos económicos de la prestación de incapacidad permanente total ha de ser la de fecha de cese en su profesión de pescadera que no realiza desde la fecha de emisión del dictamen del EVI, esto es, 20 de marzo de 2018, siendo trasladada a otro puesto de trabajo adaptado a sus limitaciones.

Ha presentado escrito impugnando el recurso la parte actora.



SEGUNDO.- Los dos primeros motivos, amparados en la letra b) del art.193 LRJS , se dirigen a la reforma de la crónica judicial, en concreto de los hechos probados primero y segundo de la sentencia.

Abordamos las revisiones fácticas instadas recordando que su éxito está condicionado a que la certeza del dato cuya inclusión se interesa, o la falta de veracidad de aquél que se pretende eliminar, queden evidenciados de manera indubitada, concluyente e inequívoca, por la fuerza directa que derive de documentos o pericias obrantes en autos, es decir, sin requerir la adición de ninguna otra prueba y sin tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, y siempre que su contenido no entre en contradicción con el de otros elementos probatorios que evidencien cosa contraria, puesto que las normas procesales no conceden preferencia a ninguna prueba sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, es el juzgador de instancia quien ha de ponderarlas conjuntamente y elegir aquella que estime más objetiva y convincente conforme a las reglas de la sana crítica, en los términos previstos en los artículos 97.2 LRJS , y 326 y 348 LEC , por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica.

En un recurso extraordinario como el que nos ocupa, la Sala de lo Social no está habilitada para efectuar una nueva valoración global de la prueba, estando únicamente autorizada para corregir la convicción alcanzada por el juzgador 'a quo' en aquellos casos en los que se haya desviado, de un modo patente, del citado criterio legal, sin perder de vista que no cabe admitir la revisión fáctica con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento para su confección, dado que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, subrayando también que cuando se trata de informes médicos solamente cabe sustituir la elección que por uno concreto ha realizado el juzgador cuando goce de preferencia respecto de aquel por el que ha optado.

A) Con estas premisas pasamos acometemos la modificación del hecho probado primero de la sentencia; el citado ordinal refleja además de la edad de la demandante, que su profesión habitual es la de pescadera como cooperativista en la empresa Eroski, indicando también la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total, y que continua de alta en la empresa tras un periodo de vacaciones y el reconocimiento de su 'aptitud con limitaciones' a uso de herramientas de corte, manipulación manual de cargas, limitación en extensión-flexión mano-muñeca derecha, pinza 1er y 2º dedo mano derecha, prestando servicios en un puesto diferente como cajera exclusivamente cogiendo producto con la otra mano para evitar la sobrecarga.

La juzgadora señala en sede jurídica de la sentencia que este ordinal junto con el tercero (que alude a las resoluciones del INSS denegatorias de la incapacidad permanente a la demandante), resulta de la admisión por las partes, del informe de aptitud y de la testifical respecto al nuevo puesto de trabajo.

Pues bien, la entidad gestora ahora recurrente pretende suprimir del hecho probado la parte relativa a las limitaciones en la mano derecha, y también la referencia que contiene a la prestación de servicios por la actora en un puesto diferente como cajera y la descripción de cómo desarrolla ahora su actividad laboral, lo cual no es factible puesto que, como razona la sentencia esos extremos fácticos resultan tanto del informe de aptitud como de la testifical que asume, y esta prueba no puede ser sustituida ni ignorada por aquella en la que la entidad recurrente sustenta la variación, a saber: el informe de vida laboral de la actora del que se desprende que continua de alta en el RETA y su grupo de cotización, que nada demuestran en cuanto a las limitaciones físicas de la demandante para el desempeño de su profesión constatadas por el servicio médico, como tampoco desvirtúan la testifical practicada que la juzgadora acoge.

Por lo demás, como hemos venido afirmando en múltiples sentencias, el hecho de que estemos ante una trabajadora integrada en una cooperativa no implica cambio alguno en orden al concepto de profesión habitual dado que, por ser la enfermedad común la etiología de las limitaciones objeto de valoración, la profesión a considerar a los efectos que nos ocupan, es la que se ha llevado a cabo en los doce meses anteriores al inicio del proceso de incapacidad temporal del que deriva la solicitud de incapacidad permanente (en este caso era la de pescadera, iniciando la incapacidad temporal en enero de 2017, causando alta médica en febrero de 2018, folio 122).

Por lo expuesto rechazamos la revisión propuesta.

B) En orden a la reforma del hecho probado segundo , propone el INSS que se adicione un párrafo del siguiente tenor: ' Según consta en el documento nº 18, a la actora se le practicó una EMG que reveló discreta neuropatía del nervio mediano derecho en el túnel carpiano, similar al control anterior realizado con fecha 12.4.17, todavía no recuperada totalmente. Normalidad del nervio mediano a través del antebrazo. El documento nº 25, informe de la clínica Quirón Salud de 17/4/2018 figura como motivo de consulta dolor en mano derecha, habiendo sido sometido a dos intervenciones quirúrgicas por síndrome de túnel carpiano y en tratamiento actual con Tryptizol 0-0-1. En la anamnesis figura dolor en cicatriz a nivel del carpo, que irradia por antebrazo, codo y hombro. Asocia calor, cambios en la temperatura, cambios de coloración, ardor. En la exploración física se objetiva alodinia e hiperestesia en cicatriz del carpo, fuerza conservada, siendo el diagnóstico: dolor neuropático mediano. Posible SDRC tipo I. El tratamiento prescrito es Tryptizol, Versatis, Iontoforesis en zona del carpo .' Con el añadido en cuestión pretende destacar que la actora únicamente aqueja una discreta neuropatía en el túnel carpiano derecho, y normalidad en el nervio mediano.

Variación que no acogemos de manera fundamental porque la Magistrada ha considerado para fijar los déficit funcionales que aqueja Doña Fermina como consecuencia del síndrome de túnel carpiano intervenido en dos ocasiones, tanto el informe del médico evaluador como los informes médicos que aporta la demandante, y frente al cuadro residual y menoscabo funcional así elaborado nada añaden los dos informes que se pretenden incorporar en orden al resultado del recurso, realizando la entidad recurrente interpretación sesgada y aislada de dichos informes no solamente en orden a las reales limitaciones funcionales que aqueja la actora, también en cuanto a la incidencia que tienen éstas en el desempeño de su profesión.



TERCERO.- El tercer motivo del recurso denuncia la infracción de los arts.13.2 de la Orden de 18 de enero de 1996 , y art.6.3 del RD 1300/1995 , para sostener invocando la STS de 19 de enero de 2009 (rec.1764/2008 ), que en todo caso y por continuar la actora de alta en el RETA con igual grupo de cotización, la fecha de efectos de la incapacidad permanente total ha de ser la de cese en la actividad laboral.

En primer lugar destacamos, como lo hemos hecho en el fundamento jurídico precedente, que la actora tiene como profesión la de pescadera, tal y como figura en el dictamen del EVI y en el informe del médico evaluador, y como asume el INSS en el acto de juicio y en su recurso, y esta profesión la llevó a cabo en los doce meses anteriores al inicio del proceso de incapacidad temporal del que deriva la solicitud de incapacidad permanente, que comenzó en enero de 2017 y concluyó con alta médica en febrero de 2018 (folio 122).

Tal es su profesión, y no la de cooperativista del RETA integrada en Eroski, por lo que si la cooperativa de la que forma parte como socia trabajadora la ha recolocado en virtud de los compromisos adquiridos con sus socios y de la concreta regulación que los plasma, ello no significa que la demandante no haya dejado de prestar servicios como pescadera desde el momento en que se ha declarado probado judicialmente que así ha ocurrido, y también declara probado la sentencia que la actora actualmente presta servicios de cajera con la especialidad (en cuanto a manipulación de cargas y desarrollo de esta profesión) que describe la sentencia, sin que encontremos razón alguna válida en derecho para considerar que otra profesión distinta o bien que existe algún tipo de fraude en esa recolocación, como a la postre parece sugerir el intento del INSS de variar la fecha de efectos económicos de la prestación de incapacidad permanente reconocida a la demandante que, por lo expuesto, ratificamos.



CUARTO.- El último motivo denuncia la infracción del art.194.1 b) TRLGSS, para sostener que la situación funcional de la actora no le hace tributaria del grado invalidante reconocido porque tiene una muy leve alteración del nervio mediano derecho en el túnel carpiano, que no justifica la pérdida de fuerza, que la entidad recurrente rechaza, añadiendo que no consta el tratamiento en la Unidad de dolor y sí únicamente que ha sido derivada a dicho Servicio.

Censura jurídica que no prospera. Como hemos anticipado, la actora (nacida en 1971) aqueja, derivado de las intervenciones quirúrgicas del síndrome de túnel carpiano derecho, dolor en muñeca de tipo mixto, urente en zona de nervio mediano y cicatrices en la mano derecha y mecánico en muñeca, con exploración difícil por el dolor, siendo tratada en la Unidad del dolor y aquejando pérdida de fuerza en pinza y puño de la mano rectora, existiendo además sospecha de síndrome de dolor regional complejo (como consta en sede jurídica con valor fáctico).

Considerando, al igual que hace la instancia, que su profesión de pescadera es eminentemente manipulativa, y conlleva la exigencia de cortar y limpiar las piezas de pescado, manejando para ello herramientas como tijeras de corte, debiendo alzar el producto para realizar su limpieza y también para pesarlo, envolverlo¿. y en definitiva ofrecerlo y servirlo, con la manipulación del mismo en condiciones de humedad y frio, concluimos ratificando la sentencia recurrida dado que la actora no puede realizar el núcleo de su profesión con las limitaciones que tiene en la mano rectora, por lo que no ha errado la instancia al concluir como lo ha hecho siendo tributaria la demandante del grado de incapacidad permanente reconocido como se desprende sin fisuras de la puesta en relación de los requerimientos de su profesión con sus mermas funcionales.

En consecuencia, previa desestimación del recurso de suplicación, confirmamos la sentencia recurrida.



QUINTO.- En materia de costas no ha lugar a su imposición a la entidad recurrente como postula la parte actora en el escrito de impugnación del recurso, y ello pese a la desestimación del recurso de suplicación puesto que el INSS goza del beneficio de justicia gratuita y no ha litigado con temeridad ( art.235 LRJS ).

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha 10-01-19, del Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao dictada en los autos nº 521/18, seguidos por Fermina contra el citado recurrente y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Se confirma la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ ____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0534-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0534-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.