Sentencia SOCIAL Nº 7744/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5973/2017 de 19 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8010710
CR
Recurso de Suplicación: 5973/2017
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 19 de diciembre de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 7744/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por Elisenda frente a la Sentencia del Juzgado Social 7
Barcelona de fecha 5 de abril de 2017 dictada en el procedimiento Demandas nº 230/2016 y siendo recurrido/
a Instituto Nacional de la Seguridad Social, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS
PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22 de marzo de 2016 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 5 de abril de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimando la demanda de Elisenda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver a la parte demandada de la pretensión deducida en su contra. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1º.- Elisenda nacida el NUM000 -1979, de profesión habitual TRAMITADORA PROCESAL Y ADMINISTRATIVA, del Régimen General, en situación de incapacidad temporal desde 6-6-2014, extinguido el contrato de trabajo en noviembre de 2015, agotado el subsidio el 2-12-2015, inició nuevo proceso de incapacidad temporal el 16-2-2016.

2º.- El 12-1-2016 la Dirección General del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución, por la que declaraba que la parte actora no se encontraba en ninguno de los grados de situación de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, teniendo acreditado el período mínimo de cotización, por no reunir el requisito de incapacidad permanente. Asimismo extingue la situación de incapacidad temporal con efectos desde el día de la resolución. Se declaró una base reguladora de 1547,17 € (con las bases de cotización del período 11/2011 a 10/2015). El Institut Català d'Avaluacions Mèdiques dictaminó propuesta de IP, revisable en un año, tras declarar que la actora presentaba las lesiones y limitaciones funcionales: 'FIBROMIALGIA EN TRATAMIENTO. LUMBALGIA (ESPONDILOLISTESIS GRADO I L5 SOBRE S1, DISCRETA DISCOPATIA DEGENERATIVA L4-L5 CON PEQUEÑA HERNIA DISCAL SIN COMPRESION RADICULAR). SINDROME DEL TUNEL CARPIANO BILATERAL LEVE Y QUISTES SINOVIALES EN AMBAS MUÑECAS. CONDROPATIA GRADO IV ROTULA IZQUIERDA Y III ROTULA DERECHA.

OMALGIA IZQUIERDA (MODERADOS CAMBIOS DEGENERATIVOS DEL TENDON SUPRAESPINOSO) CON LIMITACION FUNCIONAL ACTUAL. TRASTORNO DE ANGUSTIA CON AGORAFOBIA. TRASTORNO DE ANSIEDAD GENERALIZADA SIN LIMITACION PSICOFUNCIONAL'. La COMISION DE EVALUACION DE INCAPACIDADES no propuso grado de incapacidad por cuanto la categoría profesional no conlleva como tarea fundamental deambulación-bipedestación sostenida, tampoco esfuerzos físicos importantes y sostenidos.

3 º.-La reclamación previa de la actora que considera se le debe reconocer una incapacidad en el grado de absoluta, subsidiariamente, total, derivada de enfermedad común, era desestimada por R. de 18-2-2016.

4º.- La parte actora, con antecedentes por Linfoma de Hopdgkin a los 25 años por el que recibió radioterapia que finalizó en octubre de 2011, en remisión completa, presenta los siguientes diagnósticos y limitaciones funcionales: --Fibromialgia grado III -intenso- asociado a Síndrome de Fatiga crónica grado II (moderado) --- Lumbalgia por espondilolistesis grado I l5 sobre S1, discreta discopatía degenerativa L4-L5 con pequeña hernia discal sin compresion radicular. Con signos clínicos de afectación radicular.

--- Síndrome del túnel carpiano bilateral leve y quistes sinoviales en ambas muñecas.

--- Condropatía grado IV rotula izquierda y III rótula derecha (varias intervenciones en rodillas).

--- Omalgia izquierda secundaria a moderados cambios degenerativos del tendón supraespinoso --- Taquicardia sinusal paroxística --- Trastorno de angustia con agorafobia y trastorno de ansiedad generalizada. Con antecedentes asistenciales desde 2010, de curso fluctuante y a expensas de factores estresantes.

--- Colon irritable con alteración de extreñimiento y diarreas con dolor abdominal (pendiente visita con Digestivo en agosto de 2016) --- Rinofaringoamigdalitis de repetición 5º.- Base reguladora, en su caso, calculada integrando el período 11/2014 a 10/2015 con las bases que le correspondería de IT - DESEMPLEO de 1890 €: 1763,23 € (diligencia final).

6º-. Fecha de efectos 30-11-2015 -no controvertida- '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte demandada, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la recurrente, Dª Elisenda , en un primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión del hecho probado primero para que se añada al mismo que la situación de incapacidad temporal en la que se encontraba desde el 6.6.2014, lo era por un episodio depresivo, según consta en el propio dictamen del ICAM unido al folio 69, pretensión que puede ser estimada, pues así se recoge en el citado dictamen.



SEGUNDO.- Solicita también la revisión del hecho probado cuarto para que se añada, en relación a la fibromialgia y la fatiga crónica, que afectan a esfera física y cognitiva, con alteración de memoria retentiva y concentración. FIQ 93/100, EVA dolor 8-9/10, fatiga 9-10/10. Por lo que se refiere a las taquicardias paroxísticas que no son controlables farmacológicamente, siendo la patología crónica e irreversible. Y en relación a la patología psiquiátrica que su curso es fluctuante, empeorando con diversos factores estresantes, con clínica activa actual desde 2014 en tratamiento psiquiátrico bimensual y psicofarmacológico con escasos resultados.

Es reiterada doctrina de la Sala que ante la disparidad de diagnósticos ha de aceptarse normalmente el que ha servido de base a la resolución que se recurre, debiendo resaltarse que el órgano de instancia puede optar, conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos, pudiendo sólo rectificarse este criterio por vía de recurso si el dictamen o informes que se oponen tienen mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

En el presente caso la sentencia recoge correctamente las principales patologías que presenta la actora, siendo suficientes los datos que se consignan respecto a la fibromialgia y fatiga crónica, pudiendo añadirse sobre las taquicardias paroxísticas que no son controlables farmacológicamente, en tratamiento con flecainamida que es parcialmente eficaz, según consta en el dictamen del ICAM no contradicho por otras pruebas. Y sobre el trastorno depresivo los informes que se citan no revelan que sea grave o severo.



TERCERO.- Pretende también la recurrente introducir un nuevo apartado para que se diga que 'los resultados de la prueba biomecánica de 23.10.2015 indican una movilidad conservada a nivel cervical y lumbar y limitada a la abducción del hombro izquierdo, con déficit muscular de la extremidad superior izquierda.

Dinamometría con pérdidas de fuerza de la abducción de los hombros y prensión de las manos. Alteración de la marcha. Con repercusión de la funcionalidad en el momento actual', citando al efecto la prueba biomecánica realizada por el propio ICAM el 22.10.2015, folios 127 a 154, pretensión que puede aceptarse a la vista de los resultados de dicha prueba.



CUARTO.- En un segundo apartado, encaminado al examen del derecho aplicado, denuncia la recurrente la infracción del artículo 137, apartados 5 y 4, de la Ley General de la Seguridad Social , por entender que las dolencias que padece son constitutivas de una incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total para su profesión habitual.

Dicho precepto, que en la actualidad se corresponde con el 194.5 de la Ley General de la Seguridad Social, en virtud de lo dispuesto en el punto 1 de la Disposición Transitoria vigésimo sexta del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en su original redacción, al no haber sido objeto de desarrollo reglamentario el texto actual introducido por la Ley 24/1997 de 15 de julio, según la disposición transitoria quinta bis de la LGSS , configura la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo como la que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, habiendo puesto de relieve la jurisprudencia que tal grado de incapacidad no solo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquel que, aun con aptitudes para alguna actividad, no tenga facultades reales para consumar con cierta eficacia las inherentes a una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral, teniendo en cuenta que la realización de cualquier trabajo, aun en el más simple oficio, implica la necesidad de llevarlo a cabo con las exigencias de horario, desplazamiento e interrelación, diligencia y atención, dentro del sometimiento a una organización empresarial ( STS de 20 de julio de 1985 y 19 de junio de 1987 ).

El mismo precepto en su apartado 4 define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como la que inhabilita para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, habiendo puesto de relieve la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias como las de 12 de junio y 24 de julio de 1986 , el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado, de tal manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, debiéndose reconocer la incapacidad permanente total cuando las lesiones inhabilitan para desarrollar todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia ( STS de 22 de septiembre de 1988 ) y con un rendimiento económico aprovechable ( STS de 17 de febrero de 1988 ) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 27 de febrero de 1989 y 14 de febrero de 1989 ). La incapacidad en cualquiera de sus grados viene referida, según el artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social a la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Según el hecho probado cuarto la actora, con antecedentes de linfoma de Hopdkin a los 25 años por el que recibió radioterapia que finalizó en octubre de 2011, en remisión completa, presenta los siguientes diagnósticos y limitaciones funcionales: fibromialgia grado III -intenso- asociado a síndrome de fatiga crónica grado II (moderado). Lumbalgia por espondilolístesis grado 1 L5 sobre S1, discreta discopatía degenerativa L4-L5 con pequeña hernia discal sin compresión radicular, con signos clínicos de afectación radicular.

Síndrome del túnel carpiano bilateral leve y quistes sinoviales en ambas muñecas. Condropatía grado IV rótula izquierda y III rótula derecha (varias intervenciones en rodillas). Omalgia izquierda secundaria a moderados cambios degenerativos del tendón supraespinoso. Taquicardia sinusal paroxística que no es controlable farmacológicamente, en tratamiento con flecainamida que es parcialmente eficaz. Trastorno de angustia con agorafobia y trastorno de ansiedad generalizada, con antecedentes asistenciales desde el 2010 de curso fluctuante y a expensas de factores estresantes. Colon irritable con alteración de estreñimiento y diarreas con dolor abdominal (pendiente de visita con digestivo en agosto de 2016). Rinofaringoamigdalitis de repetición.

La actora había iniciado una incapacidad temporal el 6.6.2014, por un episodio depresivo con agotamiento del subsidio el 2.12.2015, iniciando nuevo periodo de incapacidad temporal el 16.2.2016.

Se trata de una pluralidad de patologías, algunas de ellas graves y con repercusión funcional relevante, como una fibromialgia de grado intenso, que tras un largo proceso de incapacidad temporal al que, prácticamente sin solución de continuidad ha seguido otro, no le permiten de momento, sin perjuicio de su evolución futura, el desempeño eficaz de ninguna profesión, ni siquiera la suya habitual de tramitadora procesal y administrativa. Así lo reconoció el propio ICAM al concluir su informe con una propuesta de incapacidad permanente teniendo en cuenta dicha profesión de tramitadora procesal que no requiere especiales esfuerzos físicos y una prueba biomecánica que se le practicó con el resultado de una repercusión de la funcionalidad en el momento actual, por lo que le debe ser reconocida la incapacidad permanente absoluta que postula en primer lugar, sin perjuicio de que tal declaración pueda revisarse en el futuro de producirse una mejoría significativa de sus dolencias.

En cuanto a la base reguladora la resolución administrativa impugnada la fijó en 1.547'17€ con las bases de cotización del periodo 11/2011 a 10/2015. El hecho probado quinto señala como base reguladora la de 1.763'23€, integrando el periodo 11/2014 a 10/2015 con las bases que le corresponderían de IT-Desempleo de 1.890€, según diligencia final acordada por el Juzgado. El INSS al impugnar el recurso alega que la actora no percibió prestación contributiva por desempleo, por lo que no es posible integrar en la base reguladora de la prestación unas cotizaciones que nunca tuvieron lugar. Al no constar cotizaciones por desempleo desde que finalizó su actividad profesional el 20.11.2014 hasta el 27.1.2016 en que la reanudó, la base reguladora será la postulada por el INSS.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por Dª Elisenda contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Barcelona en los autos nº 230/2016, seguidos a instancia de dicha recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la cual debemos revocar, y con estimación de la demanda debemos reconocerle una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a que le abone una pensión del 100% de la base reguladora mensual de 1.547'17€, más las mejoras y revalorizaciones correspondientes, con efectos de 30.11.2015.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.