Sentencia SOCIAL Nº 775/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 573/2019 de 16 de Abril de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 573/2019
NIG PV 48.04.4-17/011147
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0011147
SENTENCIA Nº: 775/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 16 de abril de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones,
Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Victoria contra la sentencia del Juzgado de lo Social num.
10 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 5 de diciembre de 2018 , dictada en proceso sobre (IAC), y entablado
por la citada recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, EROSKI SDAD. COOPERATIVA y LAGUNARO .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '1º.- La actora DÑA. Victoria nacida el NUM000 /1972 figura afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la SS con el nº NUM001 viene prestando sus servicios para Eroski Soc. Coop., como dependienta de supermercado, con las funciones propias de reponer productos, información, venta y cobro a clientes.

2º.- En virtud de Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 26/12/2017, y previo dictamen de la E.V.I., se declaró que la actora no se encontraba afecta a grado de incapacidad permanente alguno, primero por cuanto las lesiones no son definitivas y por cuanto las mismas no afectan a su capacidad laboral. Interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada.

3º .- La base reguladora para la incapacidad permanente postulada en computo mensual asciende a 841,77 euros, siendo la fecha de efectos el cese en la actividad y para el grado de incapacidad permanente parcial 1.166,73.

4º.- La actora padece las siguientes patologías: Lumbalgia de larga evolución. Hernia discal L5- S1 izquierda mas estenosis de canal L4-L5; artrectomia total L5-S1 izquierda; liberación de S1 izquierda; artrodesis L5-S1; Dispositivo interespinoso DIAM L4-L5 .

Las anteriores patologías le producen el siguiente menoscabo funcional: " Antecendentes personales: Lumbalgia de larga evolución, al menos desde 2010. Parestesias mixta L5/S1 izq. Discartrosis L4-L5 y L5-S1 con abombamientos discales:canal lumbar estrecho L4-L5 y con posible compromiso radicular en L5-S posible compromiso radicular en L5-S1. Realiza infiltraciones Epidurales Caudales seriadas indicada la cirugia ante no mejoria.

Causa IT en enero 2017 para IQ realízándose Liberación L5 izq ( con artrectomia total L5-S1 izq) + liberación S1 iz + Artrodesis L5-S1+ dispositivo interespinoso.

DIAM L4-L5 tpo estimado de cirugia 4 horas. IMPLANTES: Fijador vertebral ZODIAK (PRIM) 1 nivel + Implante intesesp. Tras la IQ realiza RHB en domicilio y posteriorment en junio 2017 realiza 20 sesiones de RHB.

Refiere que actualmente presenta parestesias en planta de los pies . Refiere que no puede hacer cuclillas. Aporta descripción pormenorizada de su trabajo diario.

Marcha autónoma no claudicante. Movilidad de c. lumbar disminuida en flexión alcanzando DD2 de 50 cm Discreta contractura muscular en zona lumbar izq. Realiza puntas, talones apoyo monopodal. Obesa 169 cm y 85 Kg. Realiza cuclillas, sin limitaciones. Caderas rodillas y tobillos sin limitaciones.Distancia talón nalga 5 cm. Lasegue y Bragard negativo bilateral" Limitación a la flexión de la columna lumbar del 50%.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimando la demanda en su petición principal y subsidiaria formulada por DÑA. Victoria frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y EROSKI SOC. COOP., debo absolver y absuelvo a los demandados de cuanto se reclama en la demanda, confirmando la resolución administrativa.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.



CUARTO.- El Ilmo. Magistrado D. Pablo Sesma de Luis se encuentra de permiso oficial en la jornada de la deliberación y fallo del presente Recurso, siendo sustituido por el Ilmo. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Victoria entabla recurso de suplicación frente a la sentencia que ha desestimado su demanda en la que interesaba el reconocimiento de la incapacidad permanente total y subsidiariamente de la incapacidad permanente parcial, para su profesión de dependienta de supermercado que viene desarrollando en Eroski Sociedad Cooperativa, integrada como tal en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

La decisión judicial descansa en orden al cuadro residual y menoscabo funcional que aqueja Doña Victoria , en el informe del médico evaluador, que recoge a su vez los emitidos por el Hospital Quiron donde viene siendo tratada la demandante, además de considerar las pruebas objetivas que se le han realizado, su historial clínico y la exploración médica llevada a cabo por el médico evaluador, menoscabos que, puestos en relación con sus requerimientos profesionales, llevan al juzgador a rechazar que no pueda llevar a cabo el núcleo de su actividad profesional por lo que le deniega el reconocimiento de la incapacidad permanente total postulada de modo principal.

En cuanto a la incapacidad permanente parcial interesada subsidiariamente, se descarta judicialmente tal grado de incapacidad permanente de manera fundamental porque las residuales de la actora son de etiología común y, al tratarse de una trabajadora integrada en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos solamente es posible reconocer dicho grado de incapacidad permanente cuando derivan las secuelas de accidente laboral (además de exigir una disminución no inferior al 50% de su rendimiento laboral), citando al efecto la norma legal y abundante doctrina jurisprudencial elaborada en aplicación de la misma.

El recurso de suplicación interesa de modo exclusivo el reconocimiento de la incapacidad permanente total, recurso que ha sido impugnado por la entidad gestora que solicita la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- El primero de los motivos, amparado en la letra b) del art.193 LRJS , solicita la adición de un nuevo hecho probado a la crónica judicial en el que se refleje el contenido del informe emitido por el perito Don Ismael , en concreto el diagnóstico que establece en cuanto al cuadro lumbar de la actora y las limitaciones funcionales que comporta, con las posturas y requerimientos que ha de evitar, de manera que pretende destacar que la trabajadora no puede mantener la bipedestación estática prolongada, tampoco la sedestación continua, y en general todas las situaciones sociales y/o laborales que violenten su columna lumbar, resaltando también que el cuadro no es susceptible de mejoría y que le impide afrontar su profesión.

Modificación que no prospera puesto que lo pretendido por la recurrente es, ni más ni menos, sustituir el criterio del juzgador de instancia por el de la parte, actitud legítima pero sin duda parcial e interesada, máxime cuando en la jurisdicción social por la única instancia que rige el proceso, es el juzgador de instancia quien ha de ponderar las pruebas que se le presentan conjuntamente y elegir aquélla o aquéllas que estime más objetivas y convincentes conforme a las reglas de la sana crítica en los términos previstos en los artículos 97.2 LRJS , y 326 y 348 LEC , por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, sin que pueda la Sala en un recurso extraordinario como es el de suplicación, ni efectuar una nueva valoración de la prueba, ni sustituir la opción probatoria del Magistrado 'a quo', salvo en aquellos casos en los que haya incurrido en error al valorarla, o bien goce de preferencia la prueba documental o pericial en que se apoya la variación.

Por igual razón no cabe admitir la revisión de hechos probados de la sentencia con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento para su confección, dado que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte, sin perder de vista que cuando se trata de informes médicos, solamente cabe sustituir la elección que por uno concreto ha realizado el operador judicial cuando goce de preferencia respecto de aquel por el que ha optado.

En este supuesto, el juzgador asume el informe del médico evaluador considerando que describe de manera más objetiva y fidedigna la situación de Doña Victoria dado que el médico evaluador ha considerado no solamente los informes médicos del Hospital Quiron donde la actora recibe tratamiento, también los resultados de la exploración a la que le ha sometido, además de las pruebas objetivas que se han realizado a Doña Victoria y su historial clínico, todo lo cual le lleva a fijar como menoscabos funcionales la lumbalgia de larga evolución, siendo intervenida quirúrgicamente en enero de 2017 (liberación L5 izquierda), teniendo la movilidad de columna lumbar disminuida en flexión, restándole una limitación a la flexión de la columna lumbar del 50% pero conservando la marcha autónoma no claudicante, realizando puntas y talones, cuclillas sin limitaciones, sin limitación tampoco a nivel de rodillas y tobillos, con distancia talón nalga de 5 cm, y Lasegue y Bragard bilateralmente negativos, presentando obesidad (169 cm y 85 kg).

A tal menoscabo funcional hemos de estar y no al que pretende incluirse en la crónica judicial vía la reproducción de un informe pericial no aceptado por el Magistrado y que tampoco goza de preferencia respecto del informe del médico evaluador, no solamente por la mayor objetividad e imparcialidad de quien lo emite, también porque considera el historial médico de la actora y el tratamiento específico que ésta ha venido siguiendo.



TERCERO.- El motivo segundo, de censura jurídica y amparado en el art.193 c) LRJS , denuncia la infracción del art.194.1b) TRLGSS, para sostener que la actora es tributaria de la incapacidad permanente total para su profesión pues la conjunta valoración de su patología con las limitaciones funcionales aparejadas le impiden afrontar su profesión.

Veamos si la sentencia ha quebrantado la normativa jurídica que sustenta el recurso Hemos de partir de un concepto profesional de la incapacidad permanente, y en concreto la postulada, incapacidad permanente total, es aquella que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Para valorar si está incursa la persona trabajadora en dicho grado de incapacidad permanente ha de considerarse la realidad concreta del enfermo y su capacidad funcional residual en términos de habitualidad, rentabilidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda una jornada laboral, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros.

Recalcamos que el hecho de que la trabajadora (nacida en 1972) esté integrada en una cooperativa, y por ello afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, no implica cambio alguno en esta perspectiva (excepción hecha de los requisitos concretos para acceder a la incapacidad permanente parcial, tal y como acertadamente ha expuesto la sentencia recurrida), tampoco en orden al concepto de profesión habitual que, en este supuesto, no es objeto de discusión, siendo esa profesión la de dependienta de supermercado con funciones de reposición de productos, información, venta y cobro a los clientes.

Estamos ante una ocupación laboral eminentemente manual, caracterizada por el empleo continuo de ambas extremidades superiores, desarrollándose mayoritariamente en bipedestación, exigiendo cuando se trata de reposición de productos adopción de posturas con implicación de la columna lumbar, sin requerir especial realización de esfuerzo físico en general salvo eventualmente (según la cantidad y características del producto a reponer).

De la puesta en relación de los déficit funcionales que aqueja Doña Victoria con los requerimientos de su profesión concluimos, en consonancia con el Juzgado, que no le inhabilitan de un modo permanente para desempeñar su profesión pues pese a la lumbalgia que viene padeciendo con disminución de movilidad de columna lumbar en flexión del 50%, conserva la marcha autónoma no claudicante, pudiendo puntas, talones, y cuclillas sin limitaciones, tampoco a nivel de rodillas y tobillos, siendo negativas las maniobras de Lasegue y Bragard bilaterales, y padeciendo cierta obesidad (169 cm y 85 kg), sin limitación alguna a nivel de miembros superiores y manos, considerando que estas mermas funcionales no se traducen en una limitación permanente y para todas sus funciones pues hay tareas que puede afrontar sin dificultad, en tanto que otras (singularmente las funciones de reponedora) conllevaran una mayor penosidad, y sin perjuicio de que pueda precisar periodos de IT ante situaciones puntuales de exacerbación de dolor acompañado de un mayor impedimento físico, consideramos que no está inhabilitada de modo permanente para ejercer su actividad laboral en las debidas condiciones de profesionalidad, eficacia y continuidad, por lo que no ha errado la instancia al concluir como lo ha hecho.

Consecuencia de lo expuesto es, previa desestimación del recurso de suplicación, la confirmación de la sentencia recurrida.



CUARTO.- En materia de costas, no ha lugar a la condena al pago de las mismas por gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita, sin que haya litigado con temeridad ( artículo 235 LRJS )

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Victoria contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao de fecha 5-12-18 , dictada en los autos nº 1116/17, seguidos por la citada recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, EROSKI SDAD . COOPERATIVA y LAGUNARO. Se confirma la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ ____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0573-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0573-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.