Sentencia SOCIAL Nº 776/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2954/2019 de 20 de Mayo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00776/2020

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33044 44 4 2018 0004586

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002954 /2019

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000748 /2018

Sobre: JUBILACION

RECURRENTE/S D/ñaINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

RECURRIDO/S D/ña:TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Valentina , AYUNTAMIENTO DE OVIEDO

ABOGADO/A:LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ALFONSO LAGO RAYON , JUAN VEGA FELGUEROSO

SENTENCIA Nº 776/20

En OVIEDO, a veinte de mayo de dos mil veinte.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ y Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002954/2019, formalizado por el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación del INSS, contra la sentencia número 456/2019 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000748/2018, seguidos a instancia de Valentina frente al INSS, la TGSS y el AYUNTAMIENTO DE OVIEDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª. Valentina presentó demanda contra el INSS, la TGSS y el AYUNTAMIENTO DE OVIEDO, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 456/2019, de fecha treinta de septiembre de dos mil diecinueve.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) La demandante, Dª Valentina, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, nació el NUM000 de 1952.

2º) Prestó servicios por cuenta del Ayuntamiento de Oviedo en régimen de 'contrato de colaboración social', con categoría de auxiliar administrativo, a jornada completa, mientras percibía subsidio del SEPE para mayores de 52 años, entre las fecha de 11/10/2011 y 10/11/2017.

3º) El 10 de noviembre de 2017 solicitó pensión de jubilación.

Los efectos económicos de la pensión de jubilación se fijaron al 11 de noviembre de 2017, en un importe mensual de 605,10 euros, resultado de aplicar a la base reguladora de 654,67 euros, calculada en el periodo de 01-10-2001 a 30-09-2017 (15 años) el porcentaje del 88% al acreditar 29 años cotizados y 65 años de edad, más un complemento a mínimos de 28,99 euros/mes, para garantizar la pensión mínima de jubilación para mayores de 65 años con cónyuges no a cargo.

4º) Formuló demanda ante los Juzgados de lo Social y, por sentencia de 8 de enero de 2018 del Juzgado nº4 de Oviedo, se declaró que la relación que unía a la actora y al Ayuntamiento de Oviedo era ordinaria indefinida (no de colaboración social), y condenando al Ayuntamiento al abono de las diferencias salariales no prescritas de mayo de 2016 hasta su jubilación; conforme un nivel salarial: salario base grupo c2, complemento destino nivel 13, complemento específico nivel 16, complemento de productividad fijo.

5º) Por acta de inspección de trabajo en el expediente NUM001 se resuelve liquidar conforme la sentencia de 8 de enero de 2018 las bases de cotización de la actora, para los periodos de febrero de 2014 hasta el cese en 10 de noviembre de 2017 por jubilación (por cuantía de 1.9567,82 euros/mes hasta enero de 2015; 2.001,467 euros hasta diciembre de 2015; 2.047,90 hasta diciembre de 2016 y 2.068,38 euros/mes hasta octubre de 2017)

Asimismo se anuló el alta en la seguridad social en régimen de colaboración social y se le dio de alta en el régimen general empleada del Ayuntamiento de Oviedo para todo el periodo por el que prestó servicios.

6º) El INSS resolvió el 7 de junio de 2018 en procedimiento de revisión de pensión - Aplicar la normativa posterior a la Ley 27/2011 dado que al actualizarse el salario y las bases de cotización de la trabajadora, ya cumpliría las previsiones para ello; dando lugar a no cumplir nuevos requisitos del artículo 205.1 a), dando lugar a una fecha de jubilación el 10 de mayo de 2018, por lo que se declara indebido el cobro de 3.731,86 euros.

Recalcular la base reguladora y el porcentaje a aplicar.

La pensión de jubilación pasa a tener el siguiente importe mensual, desde el 11 de mayo de 2018:

- Base reguladora: 711,92 €

- Porcentaje cotización: 84,80%

- Porcentaje edad: 100%

- Porcentajes final: 84,80%

- Pensión inicial 603;71 e

- C. mínimos: 19,69 €

- Pensión 2018: 623,40 €

7º) Formuló reclamación previa desestimada por resolución de 30 de agosto de 2018.

En la misma se señala que se desestima lo solicitado por la actora por los siguientes motivos:

' A.- La normativa llamada a resolver la pensión de jubilación, teniendo en consideración las modificaciones efectuadas en su Vida laboral, con posterioridad al reconocimiento inicial de la pensión de jubilación, es la establecida por la ley 27/2011, actual RDL 8/2015, de 30 de octubre, y la fecha de su jubilación no puede ser otra que el cumplimiento de la edad de 65 años y 6 meses, que cumplió el 10-05-2018, con el importe y efectos económicos indicados en el punto quinto de los hechos.

B.- Declarar que ha generado un cobro indebido por importe de 3.731,86 €,que usted viene obligada a su reintegro de acuerdo con el artículo 55 del RDL 8/2015, de 30 de octubre , al no haber realizado el ingreso en un solo pago en los 30 días siguientes al recibo, del día 12-07-2018, de nuestra resolución de fecha 06-07-2018 , se procede a descontar de la pensión de jubilación, desde el mes de septiembre/2018 el importe de 78,87 € durante cuarenta y siete mensualidades y 24,93 € en una última mensualidad, para así dar por cancelada la deuda contraía con la Seguridad Social.

C.- Desde su alta real en el Ayuntamiento de Oviedo el 11-10- 2011 hasta la efectividad del alta en el mismo, el 01-02- 2014, no se pueden indicar las bases de cotización correspondientes a su categoría laboral, al no haberse efectuado el ingreso de cuotas a la Seguridad Social. Debiendo dirigirse directamente a la empresa, para el resarcimiento de sus derecho, o en su caso obtene4r la declaración judicial que proceda'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Valentina frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el AYUNTAMIENTO DE OVIEDO, debo condenar y condeno al INSS a revisar la pensión de jubilación de la actora, incluyendo en la misma las bases de cotización mínimas que corresponderían por los salarios de la trabajadora por los periodos de tiempo trabajados para el Ayuntamiento de Oviedo de 2011 a febrero de 2014, conforme a su nivel salarial, con anticipo de prestaciones por la entidad gestora, así como que se condene al INSS y a la TGSS al pago de las diferencias en la pensión de jubilación conforme a la referida revisión; absolviendo al Ayuntamiento de Oviedo de las pretensiones deducidas en su contra'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSS, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 5 de diciembre de 2019.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19 de marzo de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La demandante prestó servicios en el Ayuntamiento de Oviedo mediante una relación de colaboración social iniciada el 11 de octubre de 2011 y finalizada el 10 de noviembre de 2017, en que se extinguió al solicitar la pensión de jubilación. Impugnó la naturaleza del vínculo contractual con el Ayuntamiento y, por sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de Oviedo de 8 de enero de 2018, se declaró que la relación fue laboral indefinida y la demandante tenía derecho a percibir la retribución correspondiente al puesto de trabajo desempeñado.

Tras la sentencia y un acta de liquidación de cuotas levantada por la Inspección de Trabajo al Ayuntamiento de Oviedo, comprensiva del periodo de febrero de 2014 al 10 de noviembre de 2017, el INSS revisó la pensión de jubilación inicialmente reconocida y declaró el derecho a una prestación con efectos y cuantía distintos. Concretamente, la fecha de jubilación pasó a ser el 10 de mayo de 2018, en vez del 10 de noviembre de 2017, la base reguladora se cuantificó en 711,92 € mensuales, importe superior al previo, 654,67 € mensuales, para lo que tuvo en cuenta que el Ayuntamiento ingresó las cuotas del acta de la Inspección de Trabajo; y el porcentaje de base reguladora se fijó en 84,80% frente al 88% del primer reconocimiento; además, el INSS declaró indebidamente satisfecha la cantidad de 3.731,86 €, abonada por el periodo de 11 de noviembre de 2017 a 10 de mayo de 2018.

La demandante, disconforme, con los términos de la nueva prestación, interpuso demanda para que el INSS revisara la pensión, 'incluyendo en la misma las bases de cotización mínimas que corresponderían por los salarios de la trabajadora por los periodos de tiempo trabajados para el Ayuntamiento de Oviedo de 2011 a febrero de 2014, conforme a su nivel salarial, con anticipo de prestaciones por la entidad gestora, así como que se condene al INSS y a la TGSS al pago de las diferencias en la pensión de jubilación conforme a la referida revisión, declarando en su caso, la responsabilidad del empresario, y, subsidiariamente, se condene al Ayuntamiento demandado a la responsabilidad por la diferencia de pensión solicitada' (Antecedente de hecho primero de la sentencia).

El Juzgado de lo Social estimó la pretensión frente al INSS y la TGSS, pero absolvió al Ayuntamiento de Oviedo con fundamento en la inexistencia de responsabilidad al haber actuado conforme a los criterios jurisprudenciales sobre la naturaleza de la relación de colaboración social.

El INSS y la TGSS recurren en suplicación la decisión judicial y plantean tres motivos bajo la cobertura formal del Art. 193 c) dela LJS, para solicitar que se les absuelva de la demanda, 'se confirme que la base reguladora de la pensión de jubilación de la actora asciende a 711,92 euros, porcentaje 84,80 euros, asimismo se declare indebido por la actora el cobro de 3.731,86 euros, subsidiariamente se declare la responsabilidad del Ayuntamiento de Oviedo al pago de la diferencia de pensión de jubilación que le correspondiera en su caso a la actora, incluyendo en la base reguladora las bases de cotización por los periodos de tiempo trabajados para dicho Ayuntamiento de 2011 a febrero de 2014, sin perjuicio de la obligación de anticipo por el INSS'.

En el primero, denuncian la infracción de los Arts. 165.3 y 205.1 a) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre. Alegan que para la base reguladora sólo pueden computarse las cotizaciones efectivamente realizadas, en periodo voluntario o en virtud de acta de liquidación, por lo cual las bases de cotización del periodo anterior a febrero de 2014 han de ser las tomadas en consideración por el INSS y no las superiores del salario que correspondía a la demandante en una relación laboral ordinaria con el Ayuntamiento de Oviedo. Añaden que alterar esa regla supondría dar retroactividad al cambio jurisprudencial sobre la naturaleza de la relación de colaboración social introducido por el Tribunal Supremo en sentencia de 27 de diciembre de 2013 y, si esta circunstancia justifica en la sentencia de instancia la exoneración de responsabilidad del Ayuntamiento, debe conducir igualmente a la absolución del INSS; cita en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de enero de 1997 (Rec. 2.037/1995).

En el segundo motivo, subsidiario del anterior, la Entidad Gestora y el Servicio Común de la Seguridad Social denuncian la infracción del Art. 167.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad, en relación con el Art. 94.2 c) de la Ley de Seguridad Social de 21 de abril de 1966, vigente con rango reglamentario. Manifiestan que, si se computaran las cotizaciones que el Ayuntamiento hubiera debido realizar entre 2011 y 2014, el INSS estaría obligado solamente al anticipo de la diferencia resultante, pero el Ayuntamiento de Oviedo sería el responsable de la misma. Sustentan la solicitud en que la elusión por el Ayuntamiento de las obligaciones de Seguridad Social tiene su origen en una actuación en fraude de ley y el empleador debe asumir las consecuencias derivadas.

En el tercer motivo, denuncian la infracción de la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias que en aplicación de los apartados 1 y 2 del Art. 167 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, concluye que el abono por el Ayuntamiento con posterioridad al hecho causante de las cuotas incluidas en el acta de liquidación levantada no puede utilizarse por regla general para excluir su responsabilidad; cita en concreto las sentencias de 7 de mayo de 2019 y 25 de julio de 2019.

Al recurso se oponen la demandante y el Ayuntamiento. Aquella pone el acento en que, el incumplimiento por el Ayuntamiento del deber de satisfacer las cuotas de la Seguridad Social acordes con la verdadera naturaleza de la prestación de servicios, afecta a la relación entre ambas entidades pero no es obstáculo para declarar la responsabilidad directa y el pago anticipado en los términos declarados en la sentencia. Respecto del segundo motivo de la Entidad Gestora indica que no se opone a la declaración de responsabilidad empresarial del Ayuntamiento de Oviedo por su incumplimiento.

El Ayuntamiento destaca que la pretensión ejercitada en la demanda únicamente se refería al periodo trabajado de 2011 a febrero de 2014 y la Sala de lo Social del TSJ de Asturias ha declarado en varias ocasiones, entre ellas la sentencia de 18 de octubre de 2019 (Rec. 1.348/2019)) 'que la actuación municipal estaba amparada por la interpretación jurisprudencial del contrato de colaboración social hasta el 1 de enero de 2014, momento en el que se produce el cambio jurisprudencial'. Solicita la desestimación del recurso o, subsidiariamente, 'una estimación muy parcial (...) en el sentido de extender la responsabilidad del Ayuntamiento de Oviedo exclusivamente al mes de enero de 2014'.

SEGUNDO.-Las cuestiones planteadas en el recurso han sido objeto de decisión por esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en sentencias anteriores [7-5-2019 (Rec. 97/2019), 9-7-2019 (Rec. 771/2019), 25-7-2019 (Rec. 1.056/2019), 18-10-2019 (Rec. 1.348/2019) etc.] Las alegaciones del INSS y la TGSS no contienen argumentos que desautoricen el análisis realizado en estas resoluciones y razones de seguridad jurídica refuerzan que los criterios adoptados se mantengan. Previamente a exponerlos debe hacerse una precisión sobre los límites de la controversia, que afecta a la responsabilidad del Ayuntamiento demandado.

El INSS, cuando revisó la pensión de la demandante, no declaró la responsabilidad del Ayuntamiento y tuvo únicamente en cuenta las cuotas abonadas por éste a raíz del acta de liquidación de cuotas levantada por la INSS, comprensiva del periodo de 1 de febrero de 2014 a 10 de noviembre de 2017, a pesar de conocer que la relación laboral había comenzado años antes, el 11 de octubre de 2011. Al realizarse la revisión en esos términos, el interés de la trabajadora, para obtener la pensión de jubilación acorde con la naturaleza real de su vínculo con el Ayuntamiento, ya no se refería a las bases de cotización del periodo cotizado sino a las del tiempo previo, es decir desde el 11 de octubre de 2011 al 31 de enero de 2014. Por eso su demanda tiene por objeto que se computen para la pensión las bases de cotización mínimas que le hubieran correspondido, de acuerdo con el salario de la relación laboral durante el indicado periodo de octubre de 2011 a enero de 2014; y la responsabilidad del Ayuntamiento que pedía, de proceder, está referida a este intervalo temporal, no al posterior que quedó fuera del objeto del proceso. Fue la única pretensión ejercitada y, por tanto, dejó fuera la responsabilidad del Ayuntamiento por el intervalo temporal posterior, que el INSS no puede introducir ( Arts. 80.1, 85.2 y 3 y 97.2 de la LJS, y Art. 218.1 de la LEC) y el intento de hacerlo en el recurso es inviable. Así pues, tiene razón el Ayuntamiento de Oviedo cuando deslinda los términos de su posible responsabilidad.

Los criterios seguidos por esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, sobre la incidencia en la pensión de jubilación del carácter laboral de la prestación de servicios, realizada bajo la forma de una relación de colaboración social, se resumen en la sentencia de 25 de julio de 2019 (Rec. 1.056/2019):

La sentencia dictada en el recurso 950/2019 [se refiere a la sentencia núm. 950/2019, de 27 de mayo, dictada en el recurso 97/2019]resuelve el interpuesto por el INSS, que en la sentencia de instancia había sido condenado como en este caso al pago de la pensión de jubilación con una base reguladora que se calculó teniendo en cuenta las bases de cotización que correspondían a una relación laboral ordinaria de la trabajadora con el Ayuntamiento de Langreo, en su día indebidamente sustentada en servicios de colaboración social, por todo el periodo de prestación, más allá del liquidado a partir del mes de julio de 2013 por la Inspección de Trabajo en el acta correspondiente. Ahí se argumenta acerca de la responsabilidad empresarial en el acceso e importe de prestaciones de Seguridad Social por parte de los trabajadores a cargo, que surge de un incumplimiento con trascendencia en el reconocimiento o en la cuantía de la relación jurídica de protección y que ha de ser proporcional a la incidencia real del descubierto en la cotización (temporal o cuantitativo) sobre las prestaciones comprometidas. Considera que: a)de haber ingresado las cotizaciones correspondientes a los salarios que correspondían a la demandante durante la prestación de servicios que indebidamente se trataron de colaboración social, el importe mensual de la pensión de jubilación sería considerablemente mayor, 1.395 € frente a 716 €; b)la diferencia en la cotización se mantuvo durante años; c)el descubierto fue consecuencia de una relación de colaboración social prevista exclusivamente para actividades temporales y desarrollada, en cambio, para realizar actividades normales y permanentes de la Administración contratante; d)a raíz de la STS de 27/12/2013 varió la jurisprudencia en torno a esa clase de prestación de servicios, que pasó a ser la común de trabajador indefinido no fijo por ocupación de un puesto de trabajo estructural dentro de la Administración y, pese a que de ese modo se despejaba la duda razonable acerca de esa clase de relación, la demandada mantuvo por largo tiempo (hasta la jubilación de la trabajadora en 2017) la relación como prestación temporal de servicios de colaboración social, hasta el punto de que el cambio en la calificación del vínculo tuvo lugar por sentencia tras demanda interpuesta en reclamación de diferencias retributivas una vez ya jubilada la trabajadora; e)fue después de la jubilación y de la sentencia que reconoció la relación como laboral común por tiempo indefinido, cuando la Inspección de Trabajo levantó acta de liquidación de cuotas a la Seguridad Social por el periodo julio de 2013 a mayo de 2017.

Concluye que:

1-La prestación de jubilación resultó afectada de forma notable en la cuantía.

2-El Ayuntamiento no actúo con diligencia para ajustar la relación a la legalidad, una vez el TS determinó la desnaturalización de la relación de colaboración social en aquellas condiciones, y perpetuó la situación de descubierto por tan largo tiempo que la relación concluyó en tal estado llegada la jubilación de la trabajadora, después incluso, pues solo se revisó la situación vía sentencia.

3-La posterior liquidación parcial de cuotas y su abono no opera como causa de exención de responsabilidad empresarial, pues si en la práctica se ha matizado el rigor de la regla que contiene el artículo 95.2 LSS de 1966 sobre la no exención de responsabilidad por el simple pago fuera de plazo, las excepciones a la misma no comprenden comportamientos pasivos como el del Ayuntamiento demandado en los años que siguieron al cambio de jurisprudencia.

En consecuencia, estima en parte el recurso interpuesto por el INSS, confirma el derecho de la demandante a recibir la pensión de jubilación sobre una base reguladora calculada conforme a las cotizaciones debidas por salarios durante la relación con al Ayuntamiento demandado y declara la responsabilidad del Ayuntamiento en el abono de la prestación en la parte proporcional que corresponda a las diferencias en la cotización durante el periodo de tiempo en que el Ayuntamiento debió tomar la iniciativa para regularizar la situación en la medida de lo posible (en ese caso de 1 de enero de 2014 a 18 de mayo de 2017, fecha de jubilación), para cuyo cumplimiento deberá constituir el capital coste pertinente, sin perjuicio de la obligación de anticipo a cargo de la entidad gestora.

La sentencia que resuelve el recurso 771/19 da respuesta a la impugnación por parte del INSS de la sentencia que le condena a revisar el importe de la base reguladora de la pensión de jubilación de trabajadora por cuenta del Ayuntamiento de Oviedo entre el mes de junio de 2011 y el mes de agosto de 2013, en una relación de colaboración social declarada después en sentencia como contrato de duración indefinida no fija, periodo aquel que no había quedado incluido en la liquidación de cuotas de Seguridad Social por descubiertos, lo que había motivado que la entidad gestora revisara el importe de la base teniendo en cuenta tan solo las variaciones introducidas vía liquidación de cuotas del periodo agosto 2013 a octubre 2015; absolvía al Ayuntamiento demandado, al que eximía de responsabilidad empresarial y respecto del que nada se interesaba en el recurso de suplicación. La sentencia de suplicación se detuvo en la denuncia de la infracción del artículo 165.2 LGSS , una vulneración que no aprecia, por cuanto que: a)una interpretación de ese precepto como la que interesa el INSS haría ilusorio el derecho de la demandante a la prestación, puesto que el periodo a incluir en el nuevo cálculo interesado quedó fuera de la liquidación de cuotas por efecto de la prescripción y la posible prescripción de la obligación de cotizar no incide en la responsabilidad sobre las prestaciones; b)las circunstancias que concurren en este caso justifican que para calcular el importe de la pensión de jubilación se tomen bases de cotización distintas a las efectivamente ingresadas, pues se fija la base reguladora en función de lo que debió cotizar la empresa y no en lo que resultaría de las cotizaciones efectivamente ingresadas, conforme a parámetros sentados por la jurisprudencia del TS ( STS de 9 de noviembre de 2006 rcud 3235/2005 ).

Recapitulando y llevando lo anterior al caso que nos ocupa:

1º) La pensión de jubilación se calculó sobre unas cotizaciones inferiores a las debidas.

2º) La diferencia en el importe de las cotizaciones se corresponde con periodos de trabajo por cuenta del Ayuntamiento de Oviedo.

3º) Se intentó regularizar la infracotización y ello solo resultó posible respecto de un breve periodo, el que comprende de septiembre de 2013 en adelante, el anterior está afectado de prescripción.

4º) La regularización efectiva supuso un nuevo cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación, que no satisface por completo el derecho de la trabajadora a obtener una protección conforme a lo que se debía por razón de la relación laboral de la que nace la obligación de cotizar.

5º) El incumplimiento empresarial no puede perjudicar el derecho de la trabajadora a recibir la prestación económica conforme a lo debido.

6º) La regulación legal de la responsabilidad empresarial en caso de ingreso de cotizaciones por debajo de lo debido (artículo 94.2 c LSS año 1966) impone a la empleadora la obligación de responder por la diferencia entre la cuantía total de la prestación causada por el trabajador y la que corresponde asumir a la Seguridad Social por las cuotas efectivamente ingresadas y, si bien, los casos de infracotización no admiten atemperaciones o moderaciones derivadas de lo esporádico, no grave ni reiterado del proceder incumplidor, aplicables en supuestos de auténticos descubiertos, dado que en este otro supuesto la moderación va ínsita en la determinación legal de su alcance para el empresario, que lo es solo por la diferencia entre la cuantía total de la prestación causada y la que corresponde a la Seguridad Social por las cuotas efectivamente ingresadas, en casos excepcionales como el presente, en que hubo un tiempo en que la empleadora actuó bajo la confianza legítima en una línea jurisprudencial que salvaguardaba la legalidad de la relación con la trabajadora en la prestación de servicios de colaboración social, seguido de otro de clara rectificación y calificación de la relación como laboral ordinaria, al que no se atuvo ni prestó la atención debida para reconducir el vínculo con todos sus efectos, incluidos los relativos a obligaciones en materia de cotización previstas con carácter general en los artículos 18.2 y 3 , 141 y 142 LGSS , la respuesta conforme a derecho pasa por declarar la responsabilidad empresarial en proporción a la diferencia en la base reguladora por el periodo de 1 de enero de 2014 (día primero del mes siguiente a la fecha de la sentencia que supuso el cambio jurisprudencial en la concepción de la prestación de servicios entre las partes) al 5 de diciembre de 2015 (fecha de la extinción del contrato de trabajo por jubilación de la trabajadora), por mantener el pronunciamiento judicial de la sentencia de instancia sobre revisión del importe de la base reguladora y sobre responsabilidad del INSS, si bien en la parte que afecta a la ahora declarada responsabilidad empresarial la responsabilidad del INSS lo es de mero anticipo.

En el supuesto ahora objeto de examen, procede, de acuerdo con la delimitación del proceso y los criterios expuestos, confirmar el derecho de la trabajadora a la revisión de la pensión solicitada en la demanda y la responsabilidad directa del INSS por las diferencias que resulten sobre la prestación reconocida por la Entidad Gestora, salvo respecto del incremento de pensión derivado de las diferencias en la base de cotización del mes de enero de 2014 de la que es responsable el Ayuntamiento de Oviedo, con obligación de anticipo a cargo del INSS (el deber de anticipar nace como consecuencia de existencia de dicha responsabilidad municipal, conforme establece el Art. 167.3 de la LGSS).

Por lo expuesto.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y la TGSS, frente a la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2019 por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Oviedo, en el proceso promovido por Valentina contra los recurrentes y el Ayuntamiento de Oviedo:

Confirmamos el derecho de la demandante a la revisión de la pensión de jubilación, incluyendo en la misma las bases de cotización mínimas que corresponderían por los salarios de la trabajadora por los periodos de tiempo trabajados para el Ayuntamiento de Oviedo de 2011 a febrero de 2014, conforme a su nivel salarial.

Declaramos al INSS responsable directo de la prestación, por las diferencias que resulten sobre la prestación reconocida por la Entidad Gestora; salvo respecto del incremento de pensión derivado de las diferencias en la base de cotización del mes de enero de 2014 de la que es responsable el Ayuntamiento de Oviedo, con obligación de anticipo a cargo del INSS.

Confirmamos el pronunciamiento de condena de la sentencia de instancia, excepto en el aspecto modificado por la declaración precedente que comporta la condena del Ayuntamiento de Oviedo al ingreso en la TGSS del capital coste del incremento de pensión derivado de las diferencias en la base de cotización del mes de enero de 2014, sin perjuicio de la obligación de anticipo del INSS.

Medios de impugnación

ADVERTENCIA ESPECIAL SOBRE LOS PLAZOS PARA RECURRIR

El art. 2.2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, establece:

2. Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional SEGUNDA DEL Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.