Sentencia SOCIAL Nº 779/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 469/2021 de 04 de Mayo de 2021

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 469/2021

NIG PV 48.04.4-20/001509

NIG CGPJ48020.44.4-2020/0001509

SENTENCIA N.º: 779/2021

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 4 de mayo de 2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE , Presidente, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Dª. MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI , Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y AYUNTAMIENTO DE ABANTO Y CIERVANAcontra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 6 de los de Bilbao de fecha 2 de noviembre de 2020, dictada en proceso sobre Seguridad Social-jubilación OSS, y entablado por Matías frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y AYUNTAMIENTO DE ABANTO Y CIERVANA.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero: D. Matías, nacido el NUM000-1954, acredita estos periodos de actividad:

Régimen general: Desde el 21-1-1988 al 12-11-1995, y desde el 21-11-2006 desde el hasta el 3-7-2010.

Régimen de Autónomos: desde 1-2-1996 hasta el 2-10-2019.

Es padre de 4 hijos, nacidos entre 1992 y 1998.

Segundo:Recae SJS nº 3 de esta plaza el 4-9-2006, confirmada por la Sala el 20-3-2007, que da por probado lo que sigue:

'Que el demandante D. Matías, [...] presta servicios para el Ayuntamiento de ABANTO ZIERBENA, con antigüedad de 1-11-1981, categoría profesional de arquitecto-asesor municipal y salario bruto anual de 22.464 euros, con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias.

[...]

Que en comunicación del secretario del Ayuntamiento de fecha 30-1-1996, se consigna: 'Pongo en su conocimiento, que la comisión de Gobierno en sesión celebrada con fecha 26 de enero de 1996, adoptó, entre otros, el siguiente acuerdo:

5.3.- Arquitecto-Asesor municipal: Actualización de emolumentos. La Comisión de Gobierno, visto el informe emitido por el área de Hacienda, acuerda: Aprobar la actualización de monumentos del arquitecto-asesor municipal, por la cantidad bruta de 166.725 pesetas mensuales.

[...]

Que D. Matías contaba con un horario de trabajo, que prestaba en las dependencias del Ayuntamiento de ABANTO ZIERBENA, los martes, de 9.30 am a 18.30 pm (9 horas)'.

Tercero:El pronunciamiento declara la existencia de un vínculo laboral por cuenta ajena del actor con el Ayuntamiento de ABANTO ZIERBENA (El AYUNTAMIENTO), comprendido entre el 1-11-1981 y el 20-11-2006.

Cuarto:A consecuencia de lo anterior, la Inspección de trabajo (IdT) levanta el 24-4-2007 actas de liquidación sobre el periodo comprendido entre noviembre de 2002 y septiembre de 2006, considerando estas bases:

Para 2002 y 2003: 757,02 euros.

Para 2004: 767,58 euros.

Para 2005 y 2006: 768,61 euros.

El acta hace constar que, '...mediante sentencia nº 314/06 del Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao se comprueba según su fallo que la relación que vincula a D. Matías con el Ayuntamiento de ABANTO ZIERBENA Es una relación laboral de naturaleza común y ordinaria con efectos 1-11-1981'.

Quinto:Habría percibido las siguientes remuneraciones del AYUNTAMIENTO por el periodo comprendido entre 1997 y 2001:

1997 13.318,31 euros

1998 13.318,31 euros

1999 13.318,31 euros

2000 17.073,31 euros

2001 17.073,31 euros

Sexto:Solicitadas prestaciones por jubilación, recae resolución de 14-10-2019, que reconoce el acceso en estas condiciones:

BR: 1868,98 euros. Porcentaje: 90,88 (31 años y 190 días).

La indicada BR debió ascender a 2022,82 euros, de haberse computado las actas de liquidación practicadas sobre el periodo 2002/2006.

Séptimo:Presentada RAP, la gestora confirmó su inicial resolución el 6-3-2020.

Octavo:De aplicarse al cálculo el periodo prestado en el AYUNTAMIENTO, considerando el salario reconocido por la sentencia emitida por el JS nº 3 de Bilbao el 4-9-2006 y las remuneraciones recogidas en el ordinal 5º de esta sentencia, la BR alcanzaría los 2621,38 euros. El porcentaje sería del 100%.

Asimismo, de aplicarse al cálculo el periodo prestado en AYUNTAMIENTO, tomando las cotizaciones reconocidas por el acta de liquidación levantada por la Inspección de trabajo (desde noviembre de 2002 a septiembre de 2006), la BR alcanzaría los 2416,08 euros. El porcentaje sería del 100%.

Noveno:Bajo la primera de las hipótesis consideradas en el ordinal anterior, el tramo diferencial imputable al AYUNTAMIENTO, ascendería a 783,04 euros (comprendido entre los 2621,38 euros y los 1838,34 euros, y calculado sobre el importe final de las prestaciones).

De adoptarse la base reguladora determinada por las actas de liquidación para el periodo en estas contemplado, la responsabilidad imputable al AYUNTAMIENTO ascendería a 577,74 euros (comprendido entre los 2416,08 euros y 1838,34 euros, y calculado sobre el importe final de las prestaciones).

Décimo:Los complementos de maternidad quedarían fijados en estas cifras:

BR de 2621,38 euros: 215,62 euros.

BR de 2416,08 euros: 302,87 euros.

Undécimo:Celebrada la vista el 23-9-2020, fue necesario encadenar diligencias posteriores a los efectos de comprobar el pago por el AYUNTAMIENTO de las liquidaciones realizadas por parte de la IdT, así como proceder con los cálculos que aquellas comprobaciones proyectaban sobre las variables determinantes de la prestación.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que, estimando la demanda presentada por D. Matías frente a INSS, TGSS y el Ayuntamiento de ABANTO ZIERBENA (autos 144/2020),

1.- Declaro el derecho del actor a acceder a la pensión de jubilación sobre una BR de 2621,38 euros y un porcentaje del 100%, y con la fecha de efectos ya establecida, condenando al Ayuntamiento de ABANTO ZIERBENA a asumir las diferencias determinadas por los incrementos del porcentaje aplicable y de la BR, tomando como referencia para liquidar sus responsabilidades una teórica base de 2416,08 euros; sin perjuicio del anticipo que incumbe al INSS/TGSS.

2.- Declaro el derecho del actor a lucrar el denominado complemento por maternidad en la suma de 215,62 euros/mes.

Quedando obligados INSS y TGSS a estar y pasar por las anteriores declaraciones.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia del juzgado de lo social número seis de Bilbao ha estimado la demanda que D. Matías dirigió contra INSS y AYUNTAMIENTO DE ABANTO ZIERBENA impugnando la resolución de la entidad gestora de 14/10/2019 y la que resolvió la reclamación previa en relación a su prestación de jubilación reconocida con una base reguladora de 1868,98 € y porcentaje del 90,88 %, declarando el juzgador: 1)el derecho del actor a acceder a la pensión de jubilación sobre una base reguladora de 2621,38 €, porcentaje del 100 % con la fecha de efectos establecida, y condenando al Ayuntamiento a asumir las diferencias determinadas por los incrementos del porcentaje aplicable y de la base reguladora tomando como referencia una base teórica de 2416,08 €, sin perjuicio del anticipo que incumbe a INSS/TGSS y 2) asimismo, el derecho a lucrar el denominado complemento por maternidad en la suma de 215,62 € mensuales.

Frente a dicha sentencia han interpuesto recurso de suplicación tanto el Ayuntamiento como INSS.

El primero, para solicitar que la base reguladora se fije en 2022,82 € aceptando el porcentaje del 100% y con la condena a asumir únicamente las diferencias resultantes respecto de dicha cantidad. Lo hace a través de tres motivos de revisión fáctica y uno para la censura jurídica. Este recurso ha sido impugnado por la representación de INSS, que ha solicitado su desestimación y la estimación de su recurso, y también ha sido impugnado por el demandante beneficiario, que ha solicitado la confirmación de la sentencia.

Por su parte, el recurso formalizado por INSS solicita: con carácter principal se declare que la base reguladora debió ascender a 2416,08 €, el porcentaje al 100%, imputando responsabilidad a la empresa por la diferencia entre la base reguladora referida y el porcentaje respecto de la base de 2022,82 € y el porcentaje del 90,80 %, con anticipo del INSS; con carácter subsidiario, si se declara que la base reguladora asciende a 2621,38 euros y el porcentaje al 100 %, se impute responsabilidad a la empresa por la diferencia entre la base reguladora referida y el porcentaje respecto de la base de 2022,82 € y el porcentaje del 90,80 %, con anticipo del INSS; y en ambos casos, se revoque el reconocimiento del derecho al complemento por maternidad. A estos efectos la entidad gestora plantea dos motivos de censura jurídica. Este recurso ha sido impugnado por la empresa, solicitando la desestimación del primer motivo y respecto del segundo se resuelva conforme a derecho; también ha sido impugnado por la representación del beneficiario solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Se somete a nuestra consideración en ambos recursos la discusión sobre la cuantía de la pensión de jubilación a que tiene derecho el demandante, versando la controversia sobre varias cuestiones y, en primer lugar, sobre el importe de la base reguladora así como sobre como el derecho al complemento de maternidad/paternidad regulado en el artículo 60TRLGSS.

En este punto, y en concreto en relación a la cuantía de la base reguladora se han dado dos especiales circunstancias dificultando su cálculo. La primera es que la resolución administrativa de INSS de 14/10/2019 que reconoció al actor la prestación de jubilación no tuvo en cuenta las cotizaciones realizadas por el Ayuntamiento tras las actas de liquidación tramitadas una vez se dictó la sentencia firme que reconoció la relación laboral con el mismo en 2007. La segunda, que el salario que se declara acreditado en esta sentencia firme es superior al que se computa como bases de cotización en dichas actas de liquidación.

Y también es materia objeto de debate en este recurso el alcance de la responsabilidad empresarial del AYUNTAMIENTO demandado por la falta de alta y cotización durante determinado periodo.

El relato fáctico la sentencia recurrida nos ofrece la siguiente versión de los hechos: El demandante trabajó a tiempo parcial desde 1981 hasta 2010 para el Ayuntamiento de Zierbana sin alta en el régimen general, reclamó y se le reconoció la relación laboral por sentencia firme dictada por esta sala en 2007 (STSJPV 20/03/2007 que confirma la sentencia del juzgado de lo social número tres de Bilbao número 314/2006 de 04/09/2006). A raíz de ello el Ayuntamiento le dio de alta en el régimen general desde 20/11/2006, después hubo actas de liquidación de la Inspección de Trabajó de fecha 24/04/2007 del periodo no prescrito (noviembre 2002 a setiembre 2006) y la empresa lo regularizó abonando las cotizaciones requeridas antes de la jubilación del actor.

Cuando el actor -padre de cuatro hijos- se jubiló, INSS por resolución de 14/10/2019 le reconoce una base reguladora mensual de 1868,98 € con porcentaje del 90,88 %, y para el cálculo de esa base reguladora, por algún error de mecanización, no se computaron las cotizaciones realizadas por el Ayuntamiento a raíz de las actas de liquidación, y tampoco se le aplicó por INSS el complemento de maternidad.

Pues bien, sobre la base de tales hechos probados, pasamos a analizar los motivos de revisión fáctica incluidos en el recurso del recurso del AYUNTAMIENTO, por la vía del artículo 193 b LRJS.

Y previamente recordamos que la prosperabilidad del recurso de suplicación por dicho cauce procesal exige: a) que la equivocación que se imputa al juzgador en los hechos probados, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgadora quo,a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar la revisión fáctica en el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, que a diferencia de la apelación civil, no faculta a la Sala para la revisión de lo actuado.

En primer lugar, se solicita en el motivo primerola modificación del hecho probado primero para que se corrija en el sentido de que queda acreditado como periodo de actividad en el Régimen General desde 01/11/2002 y no sólo desde el 21/11/2006, pues la sentencia asume que ese periodo se regularizó por el Ayuntamiento tras las actas de liquidación de la Inspección de Trabajo, y señala los documentos en los que se apoya.

Suponemos que lo que la sentencia quería expresar en el hecho probado primero son los periodos de cotización que aparecían en TGSS cuando se dictó la resolución administrativa, siendo un hecho no controvertido que la empresa puso de manifiesto en el acto del juicio el abono del periodo reclamado en las actas de liquidación, asumiéndose por INSS ese pago y algún error derivado de la falta de mecanización.

Pero vamos a estimar este motivo ya que se trata de un hecho no controvertido, ya adelantado anteriormente por deducirse del conjunto de la sentencia, que la empresa abonó esos periodos. Con la estimación de esa revisión fáctica el relato en los hechos probados queda más claro y es coherente también con lo que se declara en el hecho probado sexto.

Y se estima este motivo ya que puede tener su relevancia en la discusión del pleito en relación a la cuantía de la base reguladora, pues la de 2022,82 € es la que defiende el Ayuntamiento, y también en relación a la responsabilidad empresarial, pues para la tesis del INSS se toma en consideración esa cifra para el límite de la responsabilidad de la entidad gestora.

El motivo segundointenta la supresión del hecho probado octavo dedicado a recoger las cuantías de la base reguladora en dos supuestos distintos, considerándose el salario reconocido por la sentencia firme, la que se cifra en 2621,38 euros, y considerándose asimismo las cotizaciones reconocidas por el acta de liquidación, que se cifra en 2416,08 €.

Razona el motivo que debe suprimirse dicho ordinal pues no se trata de un hecho sino una mera hipótesis de cálculo formulada por INSS que se basa en datos desconocidos e incomprensibles.

De forma subsidiaria solicita se haga constar que las referidas cuantías son alegaciones presentadas por INSS e incluyen hipótesis sin explicación sobre la cuantía de las bases de cotización consideradas.

Vamos a desestimar el motivo de forma íntegra, tanto en su petición principal como subsidiaria. Para resolver el debate sometido a la consideración de la instancia era necesario cuantificar la base reguladora en los distintos escenarios que se planteaban. El magistrado de los social ha dado valor a esos dos cálculos alternativos de la base reguladora, que según el fundamento jurídico primero se basan en alegaciones presentadas por INSS, que lo fueron en concreto el 06/10/2020 y en ellas se incluyeron los datos que figuran en las actuaciones referidos a los salarios y base de cotización documentadas en la sentencia y actas de la inspección de trabajo. Los cálculos realizados nos parecen razonables tal y como constan realizados, sumando las bases de cotización del periodo en que estuvo en RETA a la que debió servir para cotizar como trabajador por cuenta ajena, y en cualquier caso el motivo no pone de manifiesto ningún error en base al relato fáctico pues a pesar de las alegaciones de la corporación recurrente no consta que la actividad desarrollada por cuenta propia fuera la misma que la realizada por cuenta ajena. Entendemos que para no dar valor a los cálculos realizados por la entidad gestora el recurrente debería haberlos desvirtuado aportando otros cálculos, la justificación documental de otras bases, etc, lo que no hace.

En tercer lugar, en el motivo tercerose solicita la supresión del hecho probado noveno o subsidiariamente se le de nueva redacción haciendo constar que de atender a la base reguladora de 2022,82 € el tramo diferencia imputable al ayuntamiento sería de 184,48 € (Diferencia entre 2022,82 € y 1838,34 € reconocidos en la resolución administrativa).

El hecho probado noveno se dedica a concretar que, bajo cada una de las hipótesis de base reguladora declaradas en el hecho probado octavo, el tramo diferencial imputable al Ayuntamiento ascendería a determinada cuantía, que calcula restando 1838,34 € de las dos bases reguladoras calculadas. Es decir, en el caso de la base reguladora de 2621,38 euros entiende que la responsabilidad del Ayuntamiento ascendería a 783,04 € (2621,38 € -1838,34 €) y en el caso de la base reguladora de 2416,08 € la responsabilidad del Ayuntamiento ascendería a 577,74 € (2416,08 € -1838,34 €).

En este caso sí vamos a estimar el motivo, suprimiendo dicho ordinal por cuanto que puede resultar predeterminante del fallo, más bien incluye un cálculo innecesario desde el punto de vista fáctico, que no añade ninguna información fáctica al relato. Y resulta procedente su supresión por coherencia interna con la misma sentencia, teniendo en cuenta la redacción revisada del hecho probado primero tras la estimación del primer motivo, lo que se expresa en el hecho probado sexto, y los cálculos recogidos en el hecho probado octavo. El hecho probado noveno debe suprimirse porque no deja de ser el resultado de una operación aritmética de resta de cuantías que ya figuran en la sentencia y en el que se toma como sustrayendo la cantidad de 1838,34 € y no la de 2022,82 €, lo que influye en la discusión sobre el alcance de la responsabilidad empresarial sobre el periodo 2002-2006 que se cotizó, materia controvertida en la instancia y en el recurso de suplicación.

En definitiva, hemos estimado el motivo primero y tercero, y desestimado el Segundo.

TERCERO.-A continuación, analizaremos los motivos de censura jurídica de los dos recursos.

La sentencia del juzgado de lo social estima la demanda del beneficiario elevando la base reguladora reconocida de 1868,98 € a la de 2621,38 euros, el porcentaje del 90,88 % al 100% y limitando la responsabilidad empresarial, que no sería por la diferencia entre la base reguladora de 2621,38 euros y la reconocida, sino entre la de 2416,06 € y la reconocida, siendo responsable INSS por el resto.

En relación a las cuantías de la base reguladora, el juzgador parte en concreto del salario declarado en sentencia y no el de las actas de la Inspección de Trabajo ex articulo 147 LGSS, citando STS 10/11/2009 sobre el valor de las actas de la Inspección de trabajo que no puede prevalecer sobre la convicción judicial directa plasmada en una sentencia firme con cosa juzgada material artículo 222.4LEC, y la fija en 2621,38 euros.

El porcentaje lo fija la sentencia en el 100% ex STC 91/2019 publicada en BOE 12/08/2019 que declaró la inconstitucionalidad del coeficiente de parcialidad. Sobre este punto concreto no se plantea discusión en el recurso.

Por último, la sentencia recurrida declara la responsabilidad empresarial del AYUNTAMIENTO según el principio de proporcionalidad (solo se responde por el periodo no cotizado sobre el total de la prestación), tanto en cuanto incide en la cuantía del porcentaje (cita STS 02/06/2004 R 1268/2003 y STS 08/05/1997 y posteriores) como en la cuantía de base reguladora, pero limita la responsabilidad empresarial a la diferencia entre la base reguladora de 2416,08 € determinada por la actuación inspectora, y no partiendo de la base reguladora superior que reconoce de 2621,38 euros, en base al cumplimiento por el Ayuntamiento de las obligaciones impuestas por la IT, y cita STSJ Castilla-La Mancha 08/04/2008

Se discutió en la instancia el cálculo de la prestación de jubilación inicialmente reconocida por la entidad gestora así como el grado de responsabilidad en su abono por parte del ayuntamiento incumplidor, teniéndose en cuenta dos datos fácticos que se deducen del relato fáctico: que para el cálculo de la base reguladora y el porcentaje de la pensión de jubilación no se tuvo en cuenta todo el periodo trabajado por el actor para el Ayuntamiento y, derivado de lo anterior, que no se han considerado las bases de cotización en el régimen general por el periodo de febrero1996 a octubre 2006, tiempo en el que se simultaneó el trabajo por cuenta ajena en el Ayuntamiento con la cotización en el régimen de autónomos.

Por sentencia firme se declaró la vinculación laboral del actor con el Ayuntamiento desde 01/11/1981, con lo que la prestación alcanza el 100% de la base reguladora. Así lo asume la sentencia y esto no se discute por ningún recurrente.

La cuestión se complica por la circunstancia añadida que por el periodo de noviembre 2002 a septiembre 2006 el Ayuntamiento regularizó abonando unas actas de liquidación de la Inspección de Trabajo pero estas se tramitaron por un importe inferior a la retribuciones declaradas por el actor en sentencia firme, y ello introduce otro elemento a la discusión sobre el importe de la base reguladora y el grado de responsabilidad empresarial.

Y porque por algún error de mecanización, TGSS no introdujo las cotizaciones realizadas por la empresa entre 2002 y 2006, y ello dió lugar a que la resolución administrativa de 14/10/2019 reconociera la prestación sin tener en cuenta esas cotizaciones realizadas por la empresa

En el motivo de censura jurídica del recurso del Ayuntamiento, el numerado como cuarto motivo,discute la cuantía de la base reguladora y su repercusión en la proporción de responsabilidad de la empresa que calcula en solo 184,48 € .Y a tal efecto denuncia que la sentencia comete infracción de lo dispuesto en el artículo 161.2 y 209.1LGSS. Razona que la base reguladora no es la declarada en sentencia sino la de 2022,82 € que resulta de computar el periodo regularizado desde noviembre 2002 a 2006, según el hecho probado sexto, y añade que la falta de cotización anterior a noviembre 2002 incidiría solo en el porcentaje, que pasa a ser de 90,88 % a 100%, por lo que la responsabilidad empresarial es solo del 9,12 % sobre2022,82 €, que cifra en 184,48 € mensuales.

Por su parte, el motivo primero del recurso de la entidad gestoraversa también sobre estas cuestiones cuando solicita con carácter principal se declare que la base reguladora debió ascender a 2416,08 €, el porcentaje al 100%, imputando responsabilidad a la empresa por la diferencia entre la base reguladora referida y el porcentaje respecto de la base de 2022,82 € y el porcentaje del 90,80 %, con anticipo del INSS; con carácter subsidiario, se declare que la base reguladora de dios ascender a 2621,38 euros y el porcentaje al 100 % imputando responsabilidad a la empresa por la diferencia entre la base reguladora referida y el porcentaje respecto de la base de 2022,82 € y el porcentaje del 90,80 %, con anticipo del INSS.

Pues bien, vamos a estudiar ambos motivos de forma conjunta, pues pivotan sobre las mismas cuestiones, y adelantamos que nos mostramos de acuerdo con el criterio judicial del magistrado a quo, que compartimos, nos parece ajustado a Derecho y ponderado, y vamos a ratificar con el alcance que pasamos a razonar.

En primer lugar, compartimos con la instancia que la base reguladora debe calcularse tomando en consideración los salarios realmente percibidos por el trabajador durante su relación laboral a tiempo parcial con el Ayuntamiento, tal y como hace la sentencia apoyándose en el artículo 147LGSS. Y esa suma de ningún modo puede quedar minorada en perjuicio del beneficiario porque en su día la Inspección de Trabajo adoptara una cuantía inferior para sus actas de liquidación del periodo no cotizado, pues nos vemos vinculados por los efectos de la cosa juzgada material previstos en el artículo 222.4LEC, todo ello sin perjuicio de la posibilidad de que esas cotizaciones se regularicen por la TGSS dentro de los términos legales.

Por lo tanto, la base reguladora de la prestación de jubilación del demandante no asciende a otra cuantía sino a la declarada por la sentencia de 2621,38 euros según los cálculos que se acogen y se contienen en el hecho probado octavo, rechazándose la de 2416,06 € defendida por INSS.

Con mayor razón se rechaza la base reguladora de 2022,82 € defendida por el Ayuntamiento, ya que esta última solo tiene en cuenta el periodo cotizado no prescrito que fue el único que se regularizó tras las actas de la inspección de trabajo, y no todo el previo. En efecto, la sentencia firme que declaró la relación laboral del actor con el Ayuntamiento se refería a un periodo comprendido entre 1981 y 2010, y las actas de liquidación tramitadosas por la Inspección de trabajo solo reclamaron al Ayuntamiento el periodo entre noviembre 2002 y septiembre 2006. Pero en el cálculo de la base reguladora de 2621,38 euros se han tenido en consideración, como no puede ser de otra forma, las bases computables de todo el periodo.

También compartimos la solución de la instancia en cuanto a la limitación de la responsabilidad empresarial.

Recapitulamos de nuevo los hechos. El actor prestó servicios para el Ayuntamiento de Abanto-Zierbana desde 01/11/1981 y 03/07/2010, la existencia de este vínculo laboral se reconoció por sentencia de esta sala de 20/03/2007 y a partir de ahí el Ayuntamiento le dió de alta en el Régimen General en el periodo 21/11/2006 a 03/07/2010, y además a raíz de esa sentencia, respecto del periodo comprendido entre noviembre 2002 y septiembre 2006 se levantaron actas por la inspección de trabajo el 24/04/2007 por falta de alta y cotización, que fueron abonadas por el Ayuntamiento y por tanto en fecha anterior a la del hecho causante de la jubilación del actor en 2019. Las bases de cotización tomadas en consideración en las actas de liquidación eran inferiores a las que hubieran resultado del salario declarado en la sentencia firme. Cuando el actor solicitó la prestación de jubilación se reconoció por resolución de INSS de 14/10/2019 en cuantía de base reguladora de 1868,98 € y porcentaje del 90,88 %, con un error ya que no se computaron las bases de cotización regularizadas a raíz de las actas de la inspección de trabajo. De haberse tenido en cuenta, la base reguladora teniendo en cuenta las cotizaciones empresariales realizadas habría ascendido a 2022,82 €.

Y esta es la cuantía que INSS entiende es el límite que le corresponde asumir en cuanto a la base reguladora, y en el porcentaje del 90,88 %, siendo el resto responsabilidad empresarial.

Debemos rechazar esta tesis. Siendo cierto que la responsabilidad del INSS tiene relación con las bases resultantes de salarios cotizados, el hecho de que en este caso la cotización real de la empresa se corresponda con unas bases inferiores a las del salario declarado en sentencia obedece a una actuación de la Inspección de trabajo a la que es ajena la empresa (el Ayuntamiento), que cumplió con el requerimiento que se le realizó en la cuantía de las actas de liquidación. Éstas generaron una legítima confianza de corrección para la empresa, y por lo tanto, no podemos extender la responsabilidad empresarial más allá del incumplimiento de los deberes de alta y cotización en la medida en que se le exigieron, en este caso es obvio que de manera insuficiente por la Inspección de Trabajo. La estimación de la tesis de la entidad gestora implicaría declarar la responsabilidad empresarial con respecto al pago de las prestaciones, que legalmente se asienta según el artículo 126.2LGSS y 94.2 b LSS en el incumplimiento de la obligación de cotización, y en este caso esa obligación se cumplió respecto al periodo 2002-2006 en virtud del requerimiento de la Inspección de Trabajo con anterioridad al hecho causante, por lo que tienen eficacia no solo para la efectividad de la prestación sino también para limitar la responsabilidad empresarial

Por lo tanto, la solución judicial de la instancia nos parece ponderada y ajustada a las circunstancias del caso, en cuanto limita la responsabilidad empresarial a la base reguladora de 2416,08 €, que es la base reguladora que habría resultado de computar las cuantías tomadas en consideración por las actas de la Inspección de trabajo. Respondiendo el INSS de la diferencia entre la base reguladora reconocida de 2621,38 euros y la de 2416,08 €, y sin perjuicio de la actuación recaudatoria que procediera.

Ello conlleva la desestimación de estos dos motivos, salvo en un concreto punto en que se estima el del Ayuntamiento, por lo tanto en sentido parcial, y es que la responsabilidad empresarial no queda cifrada en el diferencial de 577,74 € (2416,08 € - 1838,34 €) que señala el fundamento jurídico cuarto en relación con el hecho probado noveno, que hemos suprimido. Entendemos que la responsabilidad empresarial se cifra más bien en el diferencial de 393,26 € (2416,08 € - 2022,82 €), tal y como parece asumir la propia entidad gestora en su recurso, ya que asume que el límite de la responsabilidad de la misma no es 1838,34 € como cuantifica la sentencia sino 2022,82 €, computándose en esta última cuantía las cotizaciones realizadas en tiempo oportuno por la empresa demandada a requerimiento de la inspección de trabajo, que tienen efectividad para eximirle de responsabilidad en cuanto a las mismas, al haberse realizado con anterioridad al hecho causante ( STS 27/02/1996, 22/02/2001).

CUARTO.- Nos quedaría únicamente por analizar el motivo segundo del recurso del INSS, también articulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 c LRJ, en relación al llamado complemento de aportación demográfica o de maternidad/paternidad, que denuncia la infracción por la sentencia de lo dispuesto en el artículo 60LGSS en relación con la STJUE 12/12/2019 asunto C-450/2020 (Diario oficial Unión europea 17/02/2020) y en relación con los artículos 32.6 ley 40/2015 de 1 de octubre y artículo 91.1 Reglamento de procedimiento del TJUE de 25/09/2012.

Razona que la sentencia no afecta a este supuesto ya que la resolución administrativa sobre la jubilación es anterior a la sentencia y su publicación.

El artículo 60LGSS aplicable (en la redacción anterior a la vigente conferida por Real decreto ley 3/2021 de 2 de febrero), regulaba el complemento por maternidad en las pensiones contributivas del sistema de la Seguridad Social reconociéndolo, por su aportación demográfica a la Seguridad Social, a las mujeres. La sentencia del TJUE de 12/12/2019 (asunto C-450/2020) consideró dicho precepto contrario al Derecho de la Unión Europea, y en concreto a la directiva 79/7/CEE Del Consejo de 19/12/1978 por afectar al principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social.

En relación a los efectos de la referida sentencia del TJUE en cuanto al derecho de reconocimiento a los varones, asumimos las consideraciones que realizábamos en el recurso 177/2021 de esta sala, y hemos interpretado en pleno no jurisdiccional que afecta a las prestaciones de jubilación cuyo hecho causante se encuentre dentro del periodo de aplicación del referido complemento de aportación demográfica (entre 01/01/2016 y 04/02/2021), estando el del demandante dentro de ese periodo por lo que independientemente de que la sentencia se publicara el 17/02/2020, y por tanto con posterioridad al hecho causante de la pensión de jubilación del demandante que tuvo lugar por resolución de 14/10/2019 con efectos de 04/10/2019, el artículo 32.6 de la Ley 40/2015 tiene relevancia respecto a la fecha de efectos económicos de dicho complemento, de manera que el reconocimiento no puede tener efectos anteriores a la fecha de esa publicación aplicándose también, en su caso, la regla de la retroacción de los tres meses anteriores a la fecha de la solicitud de acuerdo con el artículo 53.1LGSS.

En el mismo sentido hemos resuelto, por ejemplo, el recurso 536/2021 siguiendo ese criterio mayoritario fijado por los miembros de este tribunal.

En este caso, por tanto, confirmamos el derecho del demandante al complemento de maternidad pero establecemos que los efectos económicos del mismo se fijan en el 17/02/2020, y en tal sentido estimamos parcialmente el motivo.

En definitiva, se estima parcialmente el recurso de suplicación de cada uno de los recurrentes.

QUINTO.- En materia de costas es aplicable lo dispuesto en el artículo 235LRJS.

Vistos los preceptos legales citados y demás de General y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación de INSS y AYUNTAMIENTO DE ABANTO ZIERBENA frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo social número seis de Bilbao el02/11/2020 en su procedimiento de Seguridad Social-jubilación número 144/2020 a instancia de D. Matías contra INSS, TGSS y AYUNTAMIENTO DE ABANTO ZIERBENA. Revocamos la misma únicamente en cuanto a la responsabilidad empresarial del AYUNTAMIENTO DE ABANTO ZIERBENA añadiéndose al fallo que se toma como referencia para liquidar sus responsabilidades una teórica base de 2416,08 € respecto de la de 2022,82 €. Y en cuanto al complemento de maternidad en la suma de 215,62 €/mensuales, los efectos económicos serán desde 17/02/2020. Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de undepósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0469/21.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0469/21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.