Sentencia SOCIAL Nº 780/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 55/2017 de 02 de Mayo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
N.I.G.: 2906744S20140010601
Negociado: VE
Recurso: Recursos de Suplicación 55/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 802/2014
Recurrente: Adoracion
Representante: FERNANDO GUERRERO BAQUERIZO
Recurrido: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, Brigida y
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:ANTONIO CESAR OJALVO RAMIREZ
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga a dos de mayo de dos mil diecisiete.
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN
MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A 780/17
En el recurso de Suplicación interpuesto por Adoracion contra la sentencia dictada por el Juzgado de
lo Social número uno de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en autos se presentó demanda por Adoracion sobre incapacidad siendo demandado Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Fremap, Brigida e Instituto Nacional de la Seguridad Social habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 10 de mayo de 2016 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1º.-El/La actor/a, mayor de edad, nacido el día NUM000 .68., vecino/a de Málaga, que se encuentra afiliado en la Seguridad Social con el nº NUM001 dentro del RETA, solicitó pensión de invalidez, siendo su profesión habitual la de bailarina de flamenco.

2º.- La Mutua que tiene cubierta la contingencia de accidente de trabajo es la Mutua 'Fremap'.

3º.- Con fecha 20.11.13. el médico del E.V.I. emitió dictamen con el siguiente juicio clínico laboral por contingencia de accidente de trabajo: paciente con secuelas derivadas de hemorragia medular en 2011, valoradas en esta unidad en varias ocasiones con propuesta de IP por las secuelas descritas que le limitan para actividades con requerimientos de bipedestación; alega nueva patología a partir de un accidente de tráfico en Sep 13, que a nuestro criterio no supone modificación significativa, a efectos de IP de su situación funcional previa; en cuanto a la patología psquiátrica, a nuestro criterio, habría que ver su evolución con el tratamiento antes de su valoración definitiva.

4º.- Con fecha 22.11.13 el E.V.I. elevó propuesta para la declaración del trabajador en situación de invalidez permanente total derivada de enfermedad común; propuesta que fue elevada a definitiva por la Dirección Provincial del INSS con fecha 27.11.13. que denegó la IP por no reunir el periodo mínimo de cotización de 15 años, exigido para poder causar derecho a pensión de incapacidad permanente en los grados de IPA y GI, sin estar de alta ni en situación asimilada al alta, ni cumplir el requisito de que al menos, un quinto de ese periodo, se encuentre comprendido dentro de los 10 años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante.

5º.- Contra esta resolución se interpuso reclamación previa que fue desestimada por los mismos motivos.

6º.- La actora cesó en el trabajo el 30.9.11.

Desde el cese en el trabajo permaneció inscrita como demandante de empleo desde el 6.10.11. al 19.4.12. y desde el 4.4.13.

La vida laboral y los periodos de inscripción como demandante de empleo constan unidos a los autos y los damos por reproducidos En la fecha del hecho causante tiene cotizados 1.669 días, 723 en los 10 años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante.

7º.- La base reguladora asciende a 91, 58 euros 8º.- La actora padece las enfermedades y secuelas siguientes: cavernomatosis familiar del SNC con hemorragia medular dorsal en 2011, paraparesia de EE.II., vejiga e intestino neurógeno secundarios; hernia discal C4-C5; episodio depresivo grave sin síntomas psicóticos.



TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario por la Mutua demandada. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestima la demanda sobre invalidez promovida por la actora y, confirmando la resolución dictada en vía administrativa, absuelve a los demandados de las pretensiones deducidas en la demanda. Contra dicha sentencia interpone recurso de suplicación la demandante, formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para solicitar una redacción alternativa del hecho probado octavo de la sentencia recurrida, el cual quedaría del siguiente tenor literal: 'La actora padece las enfermedades y secuelas siguientes: cavernomatosis familiar del SNC con hemorragia medular de extremidades inferiores, vejiga e intestino neurógenos secundarios, hernia discal C4-C5, episodio depresivo grave sin síntomas psicóticos, dificultad para la bipedestación, necesitando ayuda de andador, incontinencia urinaria, estreñimiento pertinaz con necesidad de extracción manual de heces'; basando su petición en los informes médicos obrantes a los folios 38, 39 y 77 de las actuaciones.

La revisión fáctica pretendida por la recurrente no puede prosperar, pues esta Sala de lo Social tiene declarado en reiteradas ocasiones que si ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios, el magistrado de instancia al que corresponde valorar la prueba practicada, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , llegó a una determinada conclusión sobre los padecimientos que sufre la trabajadora, la misma ha de prevalecer sobre la interpretación subjetiva de la recurrente, máxime si tenemos en cuenta la reiterada doctrina jurisprudencial según la cual ante la disparidad de diagnósticos, ha de aceptarse normalmente el que ha servido de base a la resolución que se recurre, debiendo resaltarse que el órgano de instancia puede optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida, cosa que no consta ocurra en el supuesto de autos.



SEGUNDO: Que al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se formula el segundo motivo de recurso para denunciar la infracción de los artículos 115.2.e ) y 124.4 de la Ley General de la Seguridad Social . Alega la parte recurrente que las lesiones padecidas por la actora son constitutivas de una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y que las mismas derivan además de accidente de trabajo, por lo que no resultaría exigible a la demandante ningún período de cotización previo. La sentencia de instancia reconoce que las lesiones padecidas por la actora en principio serían constitutivas de la incapacidad permanente absoluta reclamada, si bien deniega el reconocimiento de la pensión por considerar que la demandante no se encontraba en situación de alta o asimilada al alta y no reunía el período de carencia de 15 años exigido para estos supuestos de falta de alta o de asimilación a la de alta.

El artículo 138.2 de la Ley General de la Seguridad Social establece que en el caso de pensiones por incapacidad permanente el periodo mínimo de cotización exigible será, si el causante tiene cumplidos treinta y un años de edad, la cuarta parte del periodo del tiempo transcurrido entre la fecha en que se haya cumplido los veinte años y el día en que se hubiese producido el hecho causante, con un mínimo, en todo caso, de cinco años. En este supuesto, al menos la quinta parte del periodo de cotización exigible deberá estar comprendida dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante. Ahora bien, para que resulte aplicable este período de cotización es necesario que el beneficiario se encuentre en el momento del hecho causante en situación de alta o asimilada a la de alta, ya que, en caso contrario, se aplicaría lo previsto en el artículo 138.3 de la Ley General de la Seguridad Social , el cual exige a los casos en que el interesado no se encuentre en el momento del hecho causante en situación de alta o asimilada a la de alta un período mínimo de cotización exigible de quince años, o lo que es lo mismo 5475 días. Así pues, la única cuestión debatida en el presente recurso consiste en determinar si la actora se encontraba o no en situación asimilada a la de alta en la fecha del hecho causante, pues dependiendo de ello se le exigirá mayor o menor período de cotización, por lo que el examen del tema del alta resulta absolutamente necesario e imprescindible para determinar si la demandante reúne o no los requisitos legalmente exigidos para tener derecho a la pensión de invalidez solicitada.

Reiterada doctrina jurisprudencial en unificación de doctrina ha venido declarando que debe considerarse como situación asimilada a la de alta la de quien se encuentra en situación de desempleo e inscrita como demandante de empleo en la correspondiente Oficina. En definitiva, se considera que el requisito de alta o situación asimilada exigido por el artículo 124 de la Ley General de la Seguridad Social se cumple por el hecho de que haya una situación legal de desempleo, total y subsidiada, o una situación de paro involuntario una vez agotada la prestación contributiva o asistencial, pero a condición de que se mantenga la inscripción como desempleado en la oficina de empleo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 marzo 2006 y 4 abril 2007 , entre otras muchas). Es cierto que en algunos supuestos la jurisprudencia ha flexibilizado esta exigencia cuando la inscripción en la oficina de empleo estaba carente de todo sentido al ser más que evidente que el trabajador no podía prestar servicios, pero esta interpretación flexibilizadora no puede llegar al extremo de anular un requisito legal, por lo que si en el relato de hechos probados no se hace afirmación alguna de la que pueda deducirse una racional dificultad o inutilidad de la inscripción en la oficina de empleo dicho requisito resulta plenamente exigible.

Pues bien, en el presente caso la actora en la fecha del hecho causante tenía cotizados 1669 días, de los cuales 723 días lo eran en los 10 años inmediatamente anteriores a la fecha de dicho hecho causante; habiéndose producido el último cese en el trabajo de forma involuntaria el día 30 de septiembre de 2011.

Asimismo, estuvo inscrita como demandante de empleo desde el 6 de octubre de 2011 al 19 de abril de 2012 y desde el 4 de abril de 2013. La Sala considera que ese período de un año (de abril de 2012 a abril de 2013) en que la actora no estuvo inscrita como demandante de empleo es suficiente para considerar que la misma no se encuentra en situación asimilada a la de alta, máxime si tenemos en cuenta que no consta causa alguna justificativa de dicha falta de inscripción. En consecuencia, no encontrándose la actora en situación de alta o asimilada la de alta en la fecha del hecho causante, le resulta exigible el período de cotización de 15 años legalmente previsto para estos supuestos, el cual no reúne la actora, pues únicamente acredita 1669 días cotizados.

Lo anterior no puede quedar desvirtuado por la alegación de la recurrente en el sentido de que las lesiones constitutivas de la invalidez derivarían de accidente de trabajo, sin que por tanto le resulte exigible ningún período previo de cotización para el derecho a la prestación ( artículo 124.4 de la Ley General de la Seguridad Social ), pues el artículo 115.1 de la Ley General de la Seguridad Social establece que se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena, sin que en el presente caso se haya acreditado la relación de causalidad entre las lesiones sufridas por la actora y el desempeño de su puesto de trabajo como bailarina de flamenco, máxime si tenemos en cuenta que la cavernomatosis padecida por la trabajadora es una enfermedad de origen congénito que supone tener en el sistema neurológico vasos sanguíneos mal formados y que no consta que la demandante haya sufrido accidente alguno, sin que además se haya discutido en su momento que los períodos previos de incapacidad temporal por enfermedad común derivasen de otra contingencia diferente.

Asimismo, hemos de indicar que la presunción iuris tantum establecida en el artículo 115.3 de la Ley General de la Seguridad Social , a tenor del cual se presumirá, salvo prueba en contrario, que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra al trabajador durante el tiempo y el lugar del trabajo, no resulta aplicable en el supuesto de autos, dado que no consta en modo alguno que la lesión determinante de la baja por incapacidad temporal y que posteriormente habría dado lugar a la invalidez se haya producido durante el tiempo y en el lugar del trabajo. Todo lo anterior nos lleva a desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Doña Adoracion contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número uno de Málaga con fecha 10 de mayo de 2016 , en autos sobre invalidez seguidos a instancias de dicha recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Fremap y Doña Brigida , confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.