Sentencia Social Nº 782/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 532/2014 de 05 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000782/2014

En Santander, a 5 de noviembre de 2014.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Casimiro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Cinco de Santander, ha sido nombrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por D. Casimiro , siendo demandados Promociones Teran y de la Fuente S.L., Hercasa Ingeniería Cántabra XXI S.L. y Gestión del Suelo de Santander S.L., sobre Reclamación de Cantidad, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 4 de Abril de 2014 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- D. Casimiro nacido el día NUM000 -59, prestando servicios para la empresa Hercasa Ingeniería Cántabra XXI S.L. como Oficial 1ª Gruista, salario 50 €/día con extraordinarias y una antigüedad de 21-8-09, tuvo un accidente de trabajo el día 3-2-10 al precipitarse desde una altura de 2-3 metros, sufriendo fractura de L1 y politraumatismos, causando situación de I.T./A.T desde el día 3-2-10 hasta el día 11-6-10, y desde el día 3-1-11 hasta el día 12-9-11. (No controvertido)

2º.- El accidente se produjo cuando el actor estaba ayudando a dos compañeros a instalar unas redes de protección colectiva sin llevar protección individual -sin estar amarrado con arnés a línea de vida- , momento en el que cayó a la planta inferior del edificio. (No controvertido, f.195 y ss.)

3º.- En el momento del accidente la empresa promotora era Promociones Terán y De la Fuente S.L., siendo contratista la empresa Gestión del Suelo Santander S.L., quien a su vez subcontrató los trabajos de estructura con Hercasa Ingeniería Cántabra XXI S.L. (No controvertido)

4º.- El actor fue declarado afecto a Incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo por las secuelas de 'consolidación con cifosis local de fractura-acuñamiento de L1, lumbalgia crónica secundaria con radiculopatías L4-L5-S1 moderada', mediante sentencia -firme- de este mismo Juzgado de fecha 4-3-13, con cargo a la mutua Ibermutuamur y por importe de 35.054,64 €. (No controvertido, f.383 y ss.)

5º.- La I.T.S.S. levantó acta, imponiendo el Gobierno de Cantabria una sanción de 2.046 € por una infracción grave, a abonar solidariamente por las empresas Hercasa Ingeniería Cántabra XXI S.L. y Gestión del Suelo Santander S.L. (No controvertido, f.205)

6º.- El I.NS.S. impuso un recargo del 30% en las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo por infracción de las normas de seguridad e higiene en el trabajo, con cargo a las empresas Hercasa Ingeniería Cántabra XXI S.L. y Gestión del Suelo Santander S.L. (F.217)

7º.- La parte actora reclama una indemnización civil de 48.957,09 € (19.115,19 por IPP + 21.621,20 € por 382 días impeditivos + 8.220,70 € por secuelas 10 puntos)

TERCERO.-Que en dicha sentencia se dicto el siguiente Fallo o parte Dispositiva: 'Estimar parcialmente la demanda interpuesta por D. Casimiro contra Promociones Terán y De la Fuente S.L., Gestión del Suelo Santander S.L. y Hercasa Ingeniería Cántabra XXI S.L., y con absolución de la empresa Promociones Terán y De la Fuente S.L., condenar solidariamente a las demandadas Gestión del Suelo Santander S.L. y Hercasa Ingeniería Cántabra XXI S.L. a abonar al actor la cantidad de 15.000 € en concepto de indemnización civil complementaria por el accidente de trabajo acaecido el día 3-2-10.'

CUARTO.-Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, no siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima la demanda en reclamación de indemnización por daños y perjuicios, ocasionados como consecuencia de accidente de trabajo sufrido por el actor, el día 3 de febrero de 2010. Declarando probado que los hechos sucedieron de conformidad al relato que obtiene de valoración conjunta de la prueba aportada, incluida declaración de partes y testigos. Cuando estaba ayudando a dos compañeros a instalar unas redes de protección colectiva, sin llevar protección individual (amarrado con arnés a línea de vida), momento en el que cayó a la planta inferior del edifico, con el resultado, que detalla en el ordinal primero (días de incapacidad) y cuarto. Con la imposición de la sanción por falta grave, ante tales hechos; y, el recargo del 30% en materia de prestaciones de seguridad social, de ello derivado.

Calculando la indemnización resultante, no conforme solicita la parte actora, en aplicación del baremo de accidentes ocasionados como consecuencia del tráfico de vehículos a motor; sino, valorando la culpa empresarial civil leve, cuantificando la indemnización civil complementaria en la cantidad de 15.000 €, con cargo solidario a las empresa de Gestión del Suelo Santander S.L. y HERCASA Ingeniería Cantabria XXI S.L. De los que, 5.000 €, lo son por daño moral hospitalario; y, 10.000 por daño corporal y moral de la algias. Ponderando genéricamente, además de los extremos indicados, la realidad socio-económica y los pronunciamientos judiciales emitidos en casos próximos.

Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada del actor, con amparo procesal en la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , instando la revisión de los hechos declarados probados. En concreto, del séptimo, en atención a informe pericial obrante en las actuaciones a los folios 155-166, por entender que la no aplicación del baremo quiebra el principio de igualdad ante la ley de los justiciables, ante idénticas situaciones fácticas y jurídicas; y, del principio de seguridad jurídica. Al no especificar el juzgador su criterio de valoración. Proponiendo la redacción del siguiente tenor literal:

'La parte actora reclama una indemnización civil de 48.957,09 e (19.115,19 por IPP, más 21.621,20 € por 382 días impeditivos, más 8.220,70 € por secuelas 10 puntos), sobre la base de la aplicación de lo dispuesto por la D.A. octava de la Ley 30/1995 (8 de noviembre) en la Ley de Responsabilidad Civil y Seguros de la circulación de vehículos a motor, y el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor'.

Ahora bien, aun siendo cierto que la documental en que se funda, el informe pericial obrante en las actuaciones, ha sido la misma documental ponderada en la instancia, para concluir que la reclamación del actor se funda en la aplicación actualizada de la reclamación que solo contempla en su resultado final. Lo que autoriza a su ampliación completa, al detalle de las partidas y circunstancias a que responde, como solicitada el recurrente, con relación a la revisión jurídica que también propone. Lo cierto es que, en lo esencial, la recurrida ya contempla los datos (modo en que se produce el accidente, lesiones, situaciones de incapacidad temporal y permanente reconocidas al actor...), que fundan tal pretensión.

Siendo la cuestión de la aplicación o no del baremo, más jurídica que fáctica, lo que a continuación se expone con mayor amplitud.

SEGUNDO .- Con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente pretende la revisión del derecho aplicado en la instancia, denunciando infracción, de lo establecido en el artículo 1.101 del Código Civil , con relación a los art. 1.103 y 1.902, del mismo Texto legal, así como, del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos de motor; y art. 14 y 24 de la Constitución española . Junto a reiterada doctrina jurisprudencial y suplicacional que cita e invoca. El juzgador tiene en cuenta la imposición del recargo para deducir la indemnización, lo que es inatendible; sin percibir, de facto, prestación de IPP ni de IT, que deducir. La infracción por la que ha sido sancionada la empresa, no es leve sino grave, por lo que estima que es incongruente con su propio relato. E, igualmente, impugna la indemnización calculada en la recurrida, por no determinar los criterios que le llevan su fijación. Reiterando el reconocimiento de 21.621,20 € por 382 días impeditivos, hasta la estabilización lesional, a razón de 56,60 € por día. Por la secuela de fractura aplastamiento de L1, con alteración de la estática vertebral, charnela dorsolumbar (cifosis secundaria) 10 puntos, a razón de 822,07 €/punto, un total de 8.220,70 €. Y, por la incapacidad permanente parcial 19.115,19 €. Lo que hace el total reclamado.

En primer lugar, respecto del relato del que parte la recurrente, es dable constatar, que siendo cierto que el propio relato de la instancia, no atacado por ningún litigante, concluye que los hechos relacionados con el accidente sufrido por el actor, en cuya consecuencia se predica, responsabilidad civil de las empresas codemandadas con responsabilidad solidaria, por su infracción en el cuidado de la seguridad del empleado, ha sido calificado como justificativo de imposición del recargo en grado mínimo, lo que no es equiparable a que la imprudencia empresarial sea leve. De hecho, igualmente, se declara en la instancia que han sido sancionados como falta grave, en el ordinal fáctico quinto.

Por otro lado, cuando contempla en el fundamento de derecho los parámetros a que atiende en la fijación de la indemnización debida (en el apartado f) computa el recargo. Así como, la prestación reconocida en seguridad social de IPP e IT.

Si bien, cuando el recurrente afirma que no ha percibido estas cantidades (las prestacionales, pues el recargo, como a continuación se expone, no se computa en la indemnización calculada), en el hecho primero y cuarto, considera reconocidas y no se cuestiona su falta de abono al actor. Siendo, además, cuestión no substancial ni objeto de este litigio su efectiva percepción, con las acciones que para ello competen al demandante, en materia de seguridad social.

En la doctrina más reciente sobre la materia del cálculo de la indemnización resultante de una accidente de trabajo en que el trabajador no sea el único responsable, contenida entre otras que cita la parte recurrente, en la sentencia del Tribunal Supremo Sala Social de fecha 23 de junio de 2014 (rec. 1257/2013 ), se declara, sobre cuestiones generales sobre la indemnización adicional, que el sistema de responsabilidad empresarial en contingencias profesionales, como cierre del sistema, la responsabilidad civil de naturaleza contractual [ art. 1101 CC] o extracontractual [ art. 1902 CC ], por concurrir culpa o negligencia empresarial, es compatible con otras: la prestacional, que suponen responsabilidad objetiva con indemnización tasada, atendidas por las cotizaciones del empresario; el recargo de prestaciones ex art. 123 LGSS , por posible incumplimiento de las reglas técnicas impuestas como medidas de seguridad; y, las mejoras voluntarias de la acción protectora.

Aunque la responsabilidad civil contractual requiere culpa, la exigencia culpabilista no lo es en su sentido clásico, porque la deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT/EP], para enervar su posible responsabilidad el empleador haya de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias.

La competencia del orden social, alcanza tanto a la posible responsabilidad civil contractual [por ilícito laboral surgido «dentro de la rigurosa órbita de lo pactado y como desarrollo normal del contenido negocial»], como cuando se yuxtapone a responsabilidad extracontractual [la relación de trabajo es tan sólo antecedente causal del daño], porque el contrato absorbe todo aquello que se halla en su órbita natural.

Por lo tanto, lo determinante del proceso para la indemnización reclamada por daños, no es la declaración sobre existencia o no del recargo o la imposición de sanción administrativa -que efectivamente aquí constan impuestos-, sino la forma de suceder el siniestro. Que dado que en el ordinal segundo se recoge, no cabe duda de su implicación en el resultado lesivo que determina en los cuarto y séptimo, en los mismos términos que propone la parte recurrente.

Aunque, no todos, pues parte de su relato (en el primero), del reconocimiento de la prestación IT, sin que se deduzca merma en su salario, o de la IPP (ésta en su relevancia parcial en la vigente doctrina jurisprudencial).

La Sala 4ª del TS, llega a la conclusión de que la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, por virtud de la cual el contrato absorbe todo aquello que se halla en su órbita natural (en general, por aplicación del art. 1258 CC ; y en especial, por aplicación de la obligación de seguridad) e incluye el resarcimiento de los daños causados.

El Estatuto de los Trabajadores genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador 'a su integridad física' ( art. 4.2.d) del ET ) y a 'una protección eficaz en materia de seguridad e higiene' ( art. 19.1). Obligación que más específicamente -y con mayor rigor de exigencia- desarrolla la LPRL (Ley 31/1995, 8 de noviembre ), cuyos rotundos mandatos -muy particularmente los contenidos en los arts. 14.2 , 15.4 y 17.1 LPRL - determinaron que se afirmase 'que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado' y que 'deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran'.

Existiendo, pues, una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del art. 1.101 CC , que impone la obligación indemnizar los daños y perjuicios causados a los que 'en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas'.

La responsabilidad empresarial en este claro es incontrovertida, y su calificacón no es leve, como pretende en la ponderación de la indemnización resultante sino grave (ordinal factico quinto).

El actor de 51 años en el momento del siniestro (nacido el NUM000 -1959) y 55, cuando sufre consolidación y reclama por con cifosis local de fractura acuñamiento L1, lumbalgia crónica, secundaria con radiculopatía L4-L5-S1 moderada, que ha sido valorada en situación de IPP y sufriendo un proceso de IT de 382 días, en los que percibió prestación derivada de accidente de trabajo, a cargo de la Mutua patronal aseguradora del riesgo, también responsable de la indemnización por IPP, de 35.054,64 €.

En el alcance general de la reparación económica, el trabajador tiene derecho a la reparación íntegra, de forma que «la indemnización procedente deberá ser suficiente para alcanzar a reparar o compensar plenamente todos los daños y perjuicios, que como derivados del accidente de trabajo se acrediten sufridos en las esferas personal, laboral, familiar y social», sin que pueda exceder del daño o perjuicio sufrido.

Aunque la fijación del importe indemnizatorio es misión esencial del órgano de instancia, pese a todo es fiscalizable en vía de recurso extraordinario, cuando aquélla ha aplicado sus propios criterios de forma injustificada, incorrecta, arbitraria o desproporcionada ( SSTS Sala 4ª, de fecha 24-11-2010, rec. 651/2010, EDJ 2010/285033 ; 18-10-2010, rec. 101/2010, EDJ 2010/254033 ; y, 30-6-2010, rec. 4123/2010 EDJ 2010/201558). Como aquí sucede en que, en parte, de lo propuesto, tiene en cuenta el recargo impuesto o la percepción de prestaciones de seguridad social. En el primer caso en totalmente inatendible; y, en el segundo, solo moduladamente apreciable (para el lucro cesante), no afectante al daño moral que por las mismas lesiones se justifican y, a las que la empresa responsable, debe atender.

Y, en cuanto a su cuantificación, por no dar objetivamente datos que permitan concretar (y por tanto, recurrir), porqué se fija la cuantía que se estima. Ya que, no siendo vinculante el baremo del daño ocasionado por vehículos a motor al no ser la actividad propiamente, aquí contemplada (accidente en el ámbito de un contrato de trabajo), es necesario por el juzgador de la instancia, establecer un parámetro distinto, pero objetivo. Lo que no es equivalente a meramente enunciar de forma genérica los daños causados al trabajador, datos erróneos (la calificación como culpa leve empresarial), computar parámetros no homogéneos, como el recargo; o, aludir genéricamente, a situación socio-laboral y otros pronunciamientos sobre la materia, que no concreta.

Por lo tanto, se estima la pretensión de la aplicación orientativa para el cálculo de la indemnización resultante del baremo invocado. Por constituir el módulo de fijación objetivo, que precisa el daño causado, en la doctrina jurisprudencial citada, ante lo impreciso e insuficiente del cálculo de la sentencia recurrida.

En esta exigible especificación de los daños y perjuicios, únicamente puede llevarse a efecto distinguiendo entre los que corresponden a las categorías básicas: el daño corporal [lesiones físicas y psíquicas], el daño moral [sufrimiento psíquico o espiritual], el daño emergente [pérdida patrimonial directamente vinculada con el hecho dañoso] y el lucro cesante [pérdida de ingresos y de expectativas laborales].

Cuando existe el derecho a varias indemnizaciones, las mismas se entienden compatibles pero complementarias, lo que supone que haya de deducirse del monto total de la indemnización lo que se hubiese cobrado ya de otras fuentes por el mismo concepto; con dos aclaraciones: a) con ello se persigue tanto evitar el enriquecimiento injustificado del trabajador como el de quien causó el daño o la posible aseguradora; y b) la compensación de las diversas indemnizaciones solo puede ser efectuada entre conceptos homogéneos.

Estas reglas generales en la determinación del importe indemnizatorio, se producen sobre una indemnización que debe fijarse de una forma estructurada que permita conocer los diferentes daños y perjuicios que se compensan y la cuantía indemnizatoria que se reconoce por cada uno de ellos, razonándose los motivos que justifican esa decisión.

La fuente a utilizar para calcular las respectivas indemnizaciones, pretendida en el recurso en aplicación del baremo de daños y perjuicios causados en accidentes de tráfico aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre y su correspondiente actualización, al momento de la valoración, como postula el recurrente:

a).- Daño emergente: se refiere, la determinación de su importe indemnizatorio habrá de realizarse atendiendo exclusivamente a lo oportunamente pedido y a la prueba practicada, tanto respecto de su existencia como de su importe.

b).- Lucro cesante: tanto por IT como por IP, la responsabilidad civil adicional tiene en su caso carácter complementario de las prestaciones de Seguridad Social y de las posibles mejoras voluntarias, si el importe de aquél supera a la suma de unas y otras, que en todo caso habrán de ser tenidas en cuenta al fijar la indemnización [en los términos que se precisarán], porque hay un solo daño que indemnizar y el mismo puede alcanzarse por las diversas vías, «que han de ser estimadas formando parte de un total indemnizatorio». Pero no se deducirá del monto indemnizatorio por el concepto de que tratamos -lucro cesante- el posible recargo por infracción de medidas de seguridad.

c).- Daño corporal/daño moral: aplicaremos, conformes e solicita orientativamente, el Baremo que figura como Anexo al TR de la LRCSCVM, que facilita aquella -necesaria- exposición vertebrada.

También revisten carácter orientativo y no han de seguirse necesariamente los importes máximos previstos en el Baremo, los que pueden incrementarse en atención a factores concretos del caso y a los genéricos de la ya referida -y singular- exigencia culpabilística en la materia [inexistente en los riesgos «circulatorios»] y de los principios de acción preventiva.

En la citada doctrina jurisprudencial más reciente, también se expresa que:

La fijación de los daños y perjuicios, del supuesto de accidente de trabajo con resultado discapacitante, con carácter previo es conveniente destacar que, si bien el Baremo trata de manera singular las indemnizaciones por Incapacidad Temporal, en cambio no regula de forma autónoma la Incapacidad Permanente, sino que lo hace en la Tabla IV tan sólo como uno de los «factores de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes» [las de la Tabla III], e incluso con una terminología más amplia que la utilizada en el ámbito de Seguridad Social [se refiere a la «ocupación habitual» y no al trabajo, porque la norma afecta a toda persona, trabajadores o no].

En otro orden de cosas, para facilitar la exposición de cómo determinar el importe indemnizatorio de cada categoría básica a indemnizar [daño corporal; daño moral; lucro cesante], parece conveniente tratar la materia distinguiendo los tres grandes apartados de secuelas, y remitir a la prueba lo relativo al posible daño emergente.

1.- Por las secuelas físicas [Tabla III].-

a).- Aplicación del Baremo.-Como las «indemnizaciones básicas por lesiones permanentes» [secuelas físicas] se determinan ya con inclusión de los daños morales, en este apartado la utilización del Baremo -en su Tabla III- se presenta de manifiesta utilidad, en su simplificada atribución de puntos por concreta secuela y de valor por punto en función de la edad del damnificado. Conviene precisar que su importe no puede ser objeto de compensación alguna con las prestaciones de Seguridad Social ya percibidas ni con mejoras voluntarias, puesto que con su pago se compensa el lucro cesante, mientras que con aquél se repara el daño físico causado por las secuelas y el daño moral consiguiente.

b).- Régimen jurídico aplicable.- Como se trata de una deuda de valor, el régimen jurídico de secuelas y número de puntos atribuibles por aquéllas son -en principio- los de la fecha de consolidación, si bien los importes del punto han de actualizarse a la fecha de la sentencia, con arreglo a las cuantías fijadas anualmente en forma reglamentaria; aunque también resulta admisible -frente a la referida regla general de actualización y sólo cuando así se solicite en la demanda- aplicar intereses moratorios no sólo desde la interpelación judicial, sino desde la fijación definitiva de las secuelas [alta por curación], si bien es claro que ambos sistemas - intereses/actualización- son de imposible utilización simultánea y que los intereses que median entre la consolidación de secuelas y la reclamación en vía judicial no son propiamente moratorios, sino más bien indemnizatorios.

2.- Por la Incapacidad Temporal [Tabla V].-

a).- El lucro cesante.-En la aplicación de la Tabla V del Anexo se ha de tener en cuenta: 1º) el lucro cesante ha de cifrarse -generalmente- en la diferencia entre salario real que se hubiera percibido de permanecer el trabajador en activo y las cantidades satisfechas por prestación; 2º) también ha de computarse -si es alegado y acreditado por la empresa para su descuento- el complemento de subsidio de IT establecido como mejora voluntaria; 3º) igualmente ha de considerarse -a efectos de determinar el lucro cesante- el incremento salarial que pueda establecerse por nuevo Convenio Colectivo que resultara aplicable durante el periodo de IT, aunque en este caso la prueba del incremento salarial pactado incumbe al accidentado; 4º) no procede aplicar a efectos de incremento los que en el Anexo figuran como «factores de corrección» por perjuicios económicos en atención a los ingresos netos anuales de la víctima por trabajo personal, pues ya se ha partido -a efectos del lucro cesante- del 100 por 100 de los salarios reales dejados de percibir; 5º) la cifra así obtenida no puede compensarse con lo reconocido por otros conceptos, como daño emergente o moral.

b).- El daño moral.-La determinación del daño moral para la situación de IT ha de hacerse -tras corrección del criterio inicialmente seguido por la Sala- conforme a las previsiones contenidas en la Tabla V, y justo en las cantidades respectivamente establecidas para los días de estancia hospitalaria, los impeditivos para el trabajo y los días de baja no impeditivos [el alta laboral no necesariamente ha de implicar la sanidad absoluta].

3.- Por la Incapacidad Permanente [Tabla IV].-

a).- El lucro cesante.-En este punto los criterios pueden resumirse del siguiente modo: 1º) Al cuantificar la indemnización por el lucro cesante que comporta la IP, deben descontarse las prestaciones de la Seguridad Social, que resarcen la pérdida de ingresos que genera la disminución de la capacidad de ganancia y que se han financiado con cargo al empresario, así como las mejoras voluntarias, pero no el posible recargo de prestaciones, que tiene finalidad disuasorio/preventiva; 2º) La regla general a seguir es, salvo prueba en contrario de perjuicios superiores, de equivalencia entre la prestación reconocida -a la que añadir en su caso la mejora voluntaria- y el lucro cesante, pero se excepcionan, entre otros, los casos de acreditada insuficiencia, tales como -entre otros- (a) IP fronteriza con el grado inmediatamente superior, (b) dificultades de rehabilitación laboral por edad u otras singularidades que lleven a excluir posibilidades de trabajo meramente teóricas, y (c) los supuestos de pérdida de expectativas laborales constatables; 3º) En estos supuestos de acreditado lucro cesante en cuantía superior [por no estar plenamente satisfecho con prestaciones y mejoras], el déficit de ingresos que por tal concepto sea atribuible a la IP necesariamente ha de capitalizarse, para así resarcir la pérdida económica vitalicia que la discapacidad comporta; y 4º) Si se presentan capitalizadas las prestaciones de Seguridad Social [con las mejoras, en su caso], también ha de capitalizarse la pérdida de ingresos [teniendo en cuenta futuras posibilidades -reales- por nuevo empleo], caso en el que el lucro cesante, de existir, será la diferencia entre ambas capitalizaciones.

b).- El daño moral.- El factor corrector de la Tabla IV [«incapacidad permanente para la ocupación habitual»] exclusivamente atiende al daño moral que supone -tratándose de un trabajador- la propia situación de IP, por lo que la indemnización que en tal apartado se fija ha de destinarse íntegramente -en la cuantía que el Tribunal determine, de entre el máximo y mínimo que al efecto se establece en ese apartado el Baremo- a reparar el indicado daño moral.

Quedando «al prudente arbitrio del juzgador de la instancia» la ponderación de las circunstancias concurrentes, para determinar qué parte de la cantidad reconocida por el concepto de factor corrector de la citada IP [para la ocupación habitual] se imputa a la incapacidad laboral [básicamente ya satisfecha -con excepciones- por las prestaciones de seguridad social] y qué parte se imputa al impedimento para otras actividades y ocupaciones de la víctima.

La aplicación de la precedente doctrina supone, que por daño moral por la situación de incapacidad temporal, si el trabajador ha permanecido en situación de incapacidad temporal 382 días, a razón de 56,60 €, reclamando, por daño moral, por estos dos días, es estimado en su integridad, un total de 21.621,20 €.

Por daño moral por las secuelas físicas, del capítulo 4, del Anexo del baremo, por afectación de columna lumbar, adecuado a la fractura acuñamiento constatada en L1 y radicular, y alteración de la charnela dorso-lumbar con con cifosis secundaria, los 10 puntos reclamados que, a razón de 822,07 €/punto, igualmente se aprecia correcto el cálculo, del total de 8.220,70 €. Además, fundado en prueba pericial que no ha sido cuestionada en la recurrida (acoge su resultado final).

Por las secuelas permanentes de un trabajador al que le restaban de, en torno a 10 años a la jubilación (al momento de concretar la valoración de la indemnización que determina la actualización de la reclamación), un total de 19.115,19 € pretendidos (el máximo previsto en la norma baremada que orientativamente, aquí, se aplica). Por lo que, en este campo se considera excesivo, correspondiendo en el primer tercio, de 6.500 €, por ser excesiva la propuesta, establecido en la fecha aplicable por la Tabla IV del Baremo como factor de corrección por la situación de IPP [Resolución DG Seguros y Fondos de Pensiones de 2013], que indemniza no sólo para su concreta actividad laboral, sino para todas las de la vida, en los términos que más arriba se han relatado. Sin factor de corrección añadido a ingresos netos del trabajador, habiendo ya tenido en cuenta que no se deduce el capital coste de la indemnización calculada (sino su edad y expectativas laborales y vitales truncadas, en el cálculo anterior), en IPP y para la IT que ha percibido el 100% del salario, con prestación.

Así como, no procede por la actualización en la solicitud del valor de la reclamación al momento de la interposición de la demanda, por lo que no caben intereses más que los legales del art. 576 de la LEC que por preceptivos no es preciso que conste en el fallo de esta resolución.

Estas conclusiones conllevan a la estimación parcial del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuestos por D. Casimiro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cinco de Santander de fecha 4 de abril de 2014 (Proceso 659/12), en virtud de demanda formulada por el citado recurrente, contra HERCASA INGENIERÍA CÁNTABRA XXI S.L. y GESTIÓN DE SUELO SANTANDER S.L., en materia de contrato de trabajo y, en su consecuencia, revocamos la sentencia recurrida y condenamos a las empresas demandadas al abono solidario al actor de 36.341,9 €.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en los artículos 218 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación. El demandado recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de este Tribunal Superior al tiempo de la preparación del recurso, la consignación de un depósito de 600 Euros en la cuenta nº 3874/0000/66/0532/14, abierta en la entidad de crédito SANTANDER, Código identidad 0030, Código oficina 7001. Igualmente, deberá consignar en la misma cuenta citada, otro depósito por la cantidad total importe de la condena.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.