Sentencia SOCIAL Nº 782/2021, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 115/2021 de 15 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

?

Sección: RO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.:

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000115/2021

NIG: 3803844420170001772

Materia: Cantidad

Resolución:Sentencia 000782/2021

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000244/2017-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife

Recurrente: Rubén; Abogado: ANGEL EGUREN GOYA

Recurrente: FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA S.A.; Abogado: HUMBERTO NEGRIN MORA

Recurrente: REQUENA Y PLAZA DECORACIÓN Y CONSTRUCCIÓN; Abogado: GABRIEL VAZQUEZ DURAN

Recurrido: INSTALACIONES HIDROSANITARIAS DE CANARIAS S.L.

Recurrido: INVERSIONES HOTELERAS DE LANZAROTE SL; Abogado: CARMEN AROZENA ABAD

Recurrido: AIRTECONSA SA; Abogado: JUAN JOSE MENESES TOJA

Recurrido: MAPFRE DE SEGUROS SA

Recurrido: CASER

Recurrido: ALLIANZ; Abogado: RICARDO RUIZ ARCOS

?

En Santa Cruz de Tenerife, a 15 de diciembre de 2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ-PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000115/2021, interpuesto por D. Rubén, FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA S.A. y REQUENA Y PLAZA DECORACIÓN Y CONSTRUCCIÓN, frente a Sentencia 000110/2020 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000244/2017-00 en reclamación de Cantidad siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ-PARODI PASCUA.

?

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Rubén, en reclamación de Cantidad siendo demandado/a INSTALACIONES HIDROSANITARIAS DE CANARIAS S.L., FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA S.A., INVERSIONES HOTELERAS DE LANZAROTE SL, AIRTECONSA SA, MAPFRE DE SEGUROS SA, REQUENA Y PLAZA DECORACIÓN Y CONSTRUCCIÓN, CASER y ALLIANZ y celebrado juicio y dictada Sentencia ?estimatoria en parte, el día 13 de mayo de 2020, por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- El demandante, D. Rubén, nacido el NUM000.68, suscribe el 17.11.18 con la empresa INSTALACIONES HIDROSANITARIAS DE CANARIAS, S.L., contrato de trabajo temporal para obra o servicios determinado, constituyendo su objeto la obra 'Hotel Atlantis Puerto de la Cruz', con la categoría profesional de Oficial de 1ª Fontanero, siendo de aplicación el Convenio Colectivo provincial de Siderometalurgia. SEGUNDO.- D. Agapito es el administrador único de la empresa INSTALACIONES HIDROSANITARIAS DE CANARIAS, S.L. TERCERO.- INVERSIONES HOTELERAS DE LANZAROTE, S.L., es la empresa promotora de la obra de reforma del Hotel Atlantis. Contrató a REQUENA Y PLAZA DECORACIÓN Y CONSTRUCCIÓN, S.L., para la ejecución de la obra y también contrató a AIRTECONSA, S.A., para los trabajos de fontanería y climatización. CUARTO.- El 06.10.08 AIRTECONSA, S.A., e INSTALACIONES HIDROSANITARIAS DE CANARIAS, S.L., suscriben contrato de servicios, por el que la primera contrata a la segunda para la realización de instalaciones de fontanería en la obra de la contrata INVERSIONES HOTELERAS DE LANZAROTE, S.L., para la obra de Hotel Atlantis. QUINTO.- El 05.11.08 tiene entrada en el Instituto Canario de Seguridad Laboral el Acta de aprobación del Plan de Seguridad y Salud en el trabajo para el proyecto de reforma de plantas y fachada del Hotel Atlantis. El autor del Plan es REQUENA Y PLAZA DECORACIÓN Y CONSTRUCCIÓN, S.L. La Coordinación del Plan durante la ejecución de las obras se encarga a ICINCO, S.A., siendo los coordinadores Dª Salvadora y D. Arcadio. AIRTECONSA, S.A., se adhirió al Plan de Seguridad y Salud el 25.02.08. SEXTO.- El 27.11.08, sobre las 16:00 horas, el demandante y D. Agapito se encontraban en la tercera planta del Hotel Atlantis, se disponían a bajar por la escalera a la segunda planta, transportando manualmente una bombona de oxígeno comprimido de unos 60 kilos de peso, cuando D. Agapito tropieza y caen ambos escaleras abajo. SÉPTIMO.- Con anterioridad al 27.11.08, el Jefe de Obra de REQUENA Y PLAZA DECORACIÓN Y CONSTRUCCIÓN, S.L., en el Hotel Atlantis, D. Benigno, había visto al demandante cargar la bombona por la escalera y le había advertido de que, conforme al plan de seguridad, debía utilizar el montacargas para transportar la bombona de oxígeno. OCTAVO.- En la obra, para el transporte de carga, había dos montacargas y una grúa. La bombona de oxígeno debía ir dentro de un carro portabotellas. NOVENO.- El demandante ha permanecido en situación de incapacidad temporal por accidente de trabajo desde el 27.11.08 hasta el 05.03.09. DÉCIMO.- El 13.07.09 inicia proceso de incapacidad temporal por recaída del accidente de trabajo de 27.11.08. UNDÉCIMO.- Por Resolución del INSS de fecha 03.01.11 se le reconoce la prestación de incapacidad permanente parcial. El cuadro clínico residual, recogido en el dictamen propuesta del EVI de fecha 13.12.10, es el siguiente: 'ESGUINCE DE LIGAMENTO CRUZADO DE RODILLA DCHA. ARTROSCOPIAS REALIZADAS 07-01-09, 07-10-09 Y 12-05-10 CON MEJORÍA PARCIAL, ARTROMETRIA (25-10-10): LIGAMENTO CRUZADO ANTERIOR INTEGRO, LAXO CON INSUFICIENCIA MODERADA, HIPOTROFIA MODERADA DE CUADRICEPS DERECHO. LIMITACION PARA TAREAS CON REQUERIMIENTOS FISICOS INTENSOS CON SOBRECARGA MANTENIDA DE RODILLA DERECHA Y QUE REQUIERAN UNA BUENA ESTABILIDAD DE LA MISMA. MENOSCABO PARCIAL PARA SU ACTIVIDAD'. DUODÉCIMO.- Tramitado expediente de revisión por agravación, por Resolución del INSS de fecha 15.07.14, con efectos de igual fecha, se le reconoce afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de fontanero, con un porcentaje de pensión de 55% sobre una base reguladora de 1.146,95 euros, ascendiendo la pensión inicial a 672,80 euros líquidos mensuales. El cuadro clínico residual reconocido es el siguiente: 'Antecedentes de accidente de trabajo en el año 2008 con esguince de ligamento cruzado de rodilla derecha, patología que tras repetidas cirugías, determinó la declaración de una Incapacidad Permanente Parcial. Actualmente, gonartrosis derecha moderada con inestabilidad articular. Implante de prótesis total de rodilla en abril de 2014, presenta con posterioridad complicaciones postquirúrgicas (signos de inflamación protésica) actualmente en tratamiento. Limitación para elevados requerimientos de deambulación-bipedestación y posturas forzadas de miembro inferior derecho, determinándose asimismo que con independencia de cirugía reciente, no se prevé recuperación funcional que permita su reincorporación laboral. De la documentación aportada y exploración realizada, se constata agravación funcional de la incapacidad permanente parcial reconocida con anterioridad, objetivándose en la actualidad, menoscabo incapacitante para realizar su profesión habitual de fontanero siendo la contingencia determinante de esta agravación de carácter profesional (accidente de trabajo de 2008)'. En la comunicación de la Resolución al demandante se recoge que 'La Mutua responsable del abono de esta prestación es la Fraternidad, no habiendo aceptado esta Entidad las alegaciones presentadas por dicha Mutua en cuanto a su petición de considerar el carácter no definitivo del cuadro residual del interesado'. DECIMOTERCERO.- INSTALACIONES HIDROSANITARIAS DE CANARIAS, S.L., tenía cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua Fraternidad, quien ha abonado al demandante en concepto de prestación de incapacidad temporal por accidente de trabajo del 29.11.08 al 05.03.09 la cantidad de 3.140,86 euros y del 18.07.09 al 21.01.11 la cantidad de 17.906,14 euros. También ha percibido el demandante de la Mutua Fraternidad la cantidad de 28.886,16 euros brutos de indemnización de incapacidad permanente parcial. El 18.09.14 la Mutua Fraternidad ingresa el capital coste de la pensión de incapacidad permanente total por accidente de trabajo (129.335,83 euros). DECIMOCUARTO.- Como consecuencia del accidente de trabajo de fecha 27.11.08 el demandante sufrió en la rodilla derecha lesión de ligamento cruzado anterior y lesión de menisco interno. El 07.01.09 es intervenido quirúrgicamente, practicándosele en la rodilla derecha ligamentoplastia ST-G y meniscoctomia parcial (asa de cubo), permanece ingresado del 07.01.09 al 08.01.09. La evolución es tórpida, presentando dolor e inestabilidad de rodilla. Siendo reintervenido el 07.10.09: artroscopia de rodilla derecha, se le practica limpieza de restos de cartílago en intercóndilo femoral y estabilización con ultrasonidos. Continúa presentando dolor e inestabilidad de la rodilla derecha. Siendo intervenido nuevamente en mayo de 2010, se le realiza nueva plastia de ligamento cruzado anterior con aloinjerto, que requiere ingreso hospitalario del 11.05.10 al 14.05.10. Continúa con dolor e inestabilidad en la rodilla derecha. El 24.04.14 es intervenido quirúrgicamente, con el diagnóstico de gonartrosis secundaria de rodilla derecha, para colocación de prótesis total de rodilla, que requiere ingreso hospitalario del 23.04.14 al 29.04.14. Continúa con dolor y se le recomienda el recambio de la prótesis, firmando el consentimiento informado el 12.01.15. Tiene una cicatriz normocroma de aproximadamente 17 centímetros de longitud en la cara anterior de la rodilla. La deambulación sin muleta y sin ortesis es posible pero dificultosa por dolor e inestabilidad. DECIMOQUINTO.- El demandante ha prestado servicios para INSTALACIONES HIDROSANITARIAS DE CANARIAS, S.L., en los siguientes periodos de tiempo:

01.08.06 a 21.09.06

26.09.06 a 11.10.06

23.10.06 a 18.03.08

11.08.08 a 26.08.08

06.10.08 a 27.11.08

09.03.09 a 26.03.09

08.07.09 a 10.07.09

13.07.09 a 17.07.09

Prestó servicios para otra empresa en el periodo de 16.02.11 al 29.07.11.

Estuvo de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, en la actividad de fontanería, del 01.09.13 al 30.09.13. DECIMOSEXTO.- A la fecha del accidente de trabajo la empresa INSTALACIONES HIDROSANITARIAS DE CANARIAS, S.L., tiene suscrito contrato de seguro de responsabilidad civil con FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, S.A., que cubre la responsabilidad civil por accidentes de trabajo con un límite máximo por víctima de 60.000 euros. DECIMOSÉPTIMO.- AIRTECONSA, S.A., tiene concertada póliza de responsabilidad civil con CAJA DE SEGUROS REUNIDOS COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., CASER. La póliza vigente en la fecha del accidente de trabajo tiene un límite para daños personales por víctima de 150.123 euros y una franquicia a cargo del asegurado de 10%, mínimo 601 euros y máximo 1.500 euros. Tiene cubierta la responsabilidad civil subsidiaria de subcontratistas, siendo el límite por siniestro para responsabilidad civil de subcontratistas de 150.000 euros. DECIMOCTAVO.- INVERSIONES HOTELERAS DE LANZAROTE, S.L., tiene póliza de responsabilidad civil con MAPFRE EMPRESAS COMPAÑÍA DE SEGUROS, S.A., vigente al tiempo del accidente de trabajo. Siendo el riesgo asegurado 'responsabilidad civil de promotor sin dirección de obra de la reforma y rehabilitación del Hotel situado en Avda. Venezuela, s/n, Puerto de la Cruz'. Establece un sublímite para la cobertura de responsabilidad civil por accidentes de trabajo de 150.000 euros por víctima y se aplica una franquicia con carácter general de 1.500 euros por siniestro. DECIMONOVENO.- REQUENA Y PLAZA DECORACIÓN Y CONSTRUCCIÓN, S.L., tenía suscrita con ALLIANZ, S.A., póliza de responsabilidad civil, vigente desde el 23.11.07 hasta el 23.11.09. El apartado E) del artículo 1º de la póliza, sobre ámbito temporal de la cobertura, recoge que 'El interés asegurado se halla garantizado por daños y perjuicios ocurridos durante la vigencia del contrato, cuyo hecho generador haya tenido lugar después de la fecha de efecto del contrato y cuya reclamación sea comunicada al Asegurador: .

- Si la póliza se rescinde, como máximo dentro del año siguiente a la fecha de rescisión, pero siempre dentro de los límites legales de prescripción y caducidad de la acción aplicable tanto al caso como al seguro'. VIGÉSIMO.- Como consecuencia del accidente de trabajo de fecha 27.11.08 se siguieron Diligencias Previas, nº 1580/2008, en el Juzgado de Instrucción Nº 2 del Puerto de la Cruz, dictándose el 14.04.15 Auto de apertura de juicio oral contra D. Benigno, como consecuencia de la única acusación formulada por el demandante, dando lugar al procedimiento abreviado nº 276/2015 del Juzgado de lo Penal Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, donde con fecha 21.03.16 se dicta Auto acordando el archivo definitivo de la causa por haberse retirado la única acusación particular que sostenía el ejercicio de la acción penal, sin perjuicio de las acciones por la responsabilidad civil que pudieran ejercitarse. En dichos autos figuran como denunciantes el hoy actor y D. Agapito, como imputados D. Benigno, Dª Salvadora y D. Arcadio y como responsable civil subsidiario Inversiones Hoteleras Lanzarote. VIGESIMOPRIMERO.- El 30.11.09 el demandante presenta papeleta en el SEMAC en reclamación de responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo contra INSTALACIONES HIDROSANITARIAS DE CANARIAS, S.L., D. Agapito, FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, S.A., AIRTECONSA, S.A., y D. Ezequias. Celebrándose el acto de conciliación el 18.12.09 con el resultado de sin avenencia. El 17.02.10 interpone demanda contra INSTALACIONES HIDROSANITARIAS DE CANARIAS, S.L., D. Agapito y FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, S.A., dando lugar a los autos 224/2010 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, donde por Auto de fecha 13.07.10 se tiene por desistido al demandante de su demanda en virtud de escrito presentado por la parte actora interesando que se le tuviera por desistida de su demanda. VIGESIMOSEGUNDO.- El 17.05.11 el demandante presenta ante el SEMAC papeleta de conciliación, dando lugar al expediente número NUM001, siendo citado para celebrar el acto de conciliación el 02.06.11. VIGESIMOTERCERO.- El 05.07.12 presenta papeleta en el SEMAC en reclamación de responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo contra FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, S.A., celebrándose el acto de conciliación el 23.07.12 con el resultado de sin avenencia. VIGESIMOCUARTO.- El 13.07.15 presenta ante el SEMAC papeleta en reclamación de responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo contra FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, S.A., e INSTALACIONES HIDROSANITARIAS DE CANARIAS, S.L. Se celebra el acto de conciliación el 25.08.15 con el resultado de sin avenencia respecto de FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, S.A., y con el resultado de intentado sin efecto en relación a INSTALACIONES HIDROSANITARIAS DE CANARIAS, S.L. VIGESIMOQUINTO.- El 24.11.16 presenta ante el SEMAC papeleta en reclamación de cantidad derivada de responsabilidad civil de accidente de trabajo por falta de medidas de seguridad contra FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, S.A., e INSTALACIONES HIDROSANITARIAS DE CANARIAS, S.L., celebrándose el acto de conciliación el 23.12.16 con el resultado de intentado sin efecto. El 26.12.16 se extiende diligencia por la Jefa de Servicio del SEMAC para comunicar que la conciliación prevista para el 23.12.16 se va a celebrar de nuevo el 11.01.17 'al no haber sido advertida, por este Servicio, la asistencia del representante de la empresa FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, tal y como consta en diligencia de fecha 23/12/2016, que se acompaña'. El 11.01.17 se celebra el acto de conciliación compareciendo únicamente FIATC, teniendo por no presentada para el demandante e intentado sin efecto para INSTALACIONES HIDROSANITARIAS DE CANARIAS, S.L. VIGESIMOSEXTO.- Por Sentencia de fecha 30.06.15 del Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, autos 136/2015, se condena a Catalana Occidente, S.A., Seguros y Reaseguros a abonar al demandante la cantidad de 30.000 euros en concepto de indemnización por invalidez permanente prevista en el Convenio Colectivo de Siderometalurgia para la Provincia de Santa Cruz de Tenerife.TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Rubén contra INSTALACIONES HIDROSANITARIAS DE CANARIAS, S.L, FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, S.A., INVERSIONES HOTELERAS DE LANZAROTE, S.L., MAPFRE DE SEGUROS, S.A., AIRTECONSA, S.A., CAJA DE SEGUROS REUNIDOS COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., CASER, REQUENA Y PLAZA DECORACIÓN Y CONSTRUCCIÓN, S.L., y ALLIANZ, S.A., debo condenar y condeno a INSTALACIONES HIDROSANITARIAS DE CANARIAS, S.L., a abonar al demandante la cantidad de 110.107 euros. De dicha cantidad responderá solidariamente FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, S.A., hasta la suma de 60.000 euros, límite de cobertura de la póliza, más el interés del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguros.Absolviendo a INVERSIONES HOTELERAS DE LANZAROTE, S.L., MAPFRE DE SEGUROS, S.A., AIRTECONSA, S.A., CAJA DE SEGUROS REUNIDOS COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., CASER, REQUENA Y PLAZA DECORACIÓN Y CONSTRUCCIÓN, S.L., y ALLIANZ, S.A., de las pretensiones contenidas en su contra en la demanda.

Posteriormente, con fecha 29 de julio de 2020, se dicta Auto de Aclaración cuya Parte Dispositiva literal decía: Que ha lugar a aclarar el hecho probado primero de la Sentencia de fecha 13 de mayo de 2020, en los siguientes términos: Donde dice '17.11.18', debe decir '17.11.08'.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Rubén, FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA S.A. y REQUENA Y PLAZA DECORACIÓN Y CONSTRUCCIÓN, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 14 de diciembre de 2021 y por reajustes en los señalamientos se llevó a cabo el 23 de noviembre.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, condenando a la entidad Instalaciones Hidrosanitarias de Canarias S.L. a abonar al demandante una cantidad en concepto de daños y perjuicios por accidente, condena que extiende solidariamente a la compañía FIATC Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija S.A. hasta la suma de 60.000 euros, límite de cobertura de la póliza más el interés del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguros. Absuelve al resto de codemandados.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la representación del demandante al amparo de lo preceptuado en el art. 193 b) de la LRJS, a fin de revisar el relato fáctico y se supriman del mismo los hechos probados séptimo y octavo.

Esta Sala tiene dicho respecto a los hechos probados: 'los requisitos que se exigen para la pretendida revisión son los que siguen:

a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión.

b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia.

c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos.

b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.

c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo.

d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso'.

El motivo no puede prosperar ya que tales hechos han sido obtenidos por la Juzgadora de prueba testifical, la cual no puede ser revisable en este recurso de naturaleza extraordinaria.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del art. 193 de la LRJS, recurre dicha parte por infracción de los arts. 193 y 194 de la LGSS; arts. 24 y 42.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.

Interesa dicho recurrente que sean condenados todos los codemandados solidariamente por incumplimiento de medidas de seguridad, haciendo referencia a una testifical realizada en la persona del Jefe de Obra así como expone que el trabajador no contaba con la formación e información específica. Al mismo tiempo indica que se presentó por ella el atestado policial en donde se puede observar las fotos del centro de trabajo, la hora y la forma en cómo el trabajador trasladaba las bombonas, haciendo referencia al art. 217 de la LEC en cuanto a la valoración de la prueba.

TERCERO.- Antes de proceder al examen de fondo deducido por el recurrente y que, como se ha visto, interesa la condena solidaria de los codemandados, será preciso abordar el tema relativo a la prescripción que deducen las representaciones de la empresa R&P Decoración y Construcción S.L. y FIATC Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija. La compañía Caser en la impugnación al recurso del actor, dice igualmente que la acción está prescrita.

La sentencia de instancia considera en relación con la prescripción que la acción no está prescrita, partiendo de que el dies a quo hay que fijarlo en la fecha que se dictó el auto de archivo definitivo en la jurisdicción penal y que data de 21 de marzo de 2016, indicando que la papeleta se presentó el 24 de noviembre de ese año y la demanda el 15 de marzo de 2017.

Por su parte, la representación de R&P Decoración y Construcción S.L. se alza en suplicación al amparo de lo preceptuado en el art. 193 c) de la LRJS por infracción del art. 59.2 del ET y ello por considerar que aunque haya sido absuelta en la instancia, en su momento dedujo la excepción de prescripción. Entiende que ninguna de las partes llamadas al proceso penal está demandada en el presente procedimiento, hoy objeto de estudio, ya que la denuncia se dirigió contra tres personas físicas y ninguno de ellos han sido demandados. Es por ello que considera que hay que estar a la fecha de estabilización de las lesiones y que, en todo caso, ésta acaeció con la declaración de la incapacidad permanente total del demandante el 15 de julio de 2014, no siendo hasta abril de 2019 cuando fue demandado el recurrente.

Por todo ello interesa se acoja la prescripción y con ello el recurso y se mantenga la decisión sobre el fondo.

La representación de la compañía aseguradora FIATC también denuncia en el motivo segundo de su recurso y al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS, infracción del art. 59.2 del ET así como sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1998. A su juicio, con fecha 16 de diciembre de 2013 se dictó auto en la jurisdicción penal para que las partes formulasen escrito de acusación o archivo, siendo que el hoy demandante formula la correspondiente acusación el 8 de diciembre de 2014. Refiere que dicha acusación no la realizó contra las empresas que ahora demanda, entendiendo que es a partir de la fecha del referido auto cuando se debió interrumpir el plazo prescriptivo de la acción frente a quienes ahora demanda, siendo que nuevamente se vuelve a interrumpir el 25 de agosto de 2015 con la interposición del acto de conciliación, por lo que había transcurrido con creces el plazo de un año, sin que pueda situarse el dies a quo con la fecha del auto de archivo definitivo de 21 de marzo de 2016, en el que, dice, no se ejercitaban acciones civiles frente a los demandados.

CUARTO.- La representación de R&P Decoración y Construcción S.L. impugna el recurso de suplicación del actor, indicando que éste alega en su demanda un incumplimiento genérico de medidas de seguridad y lo mismo hizo en el acto del juicio, sin concretar en qué consiste dicho incumplimiento, remitiéndose de forma igualmente genérica, a preceptos de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales sin especificar cómo se produce la vulneración de las mismas.

Igualmente refiere que el demandante hace alusiones en su escrito a hechos nuevos que no fueron deducios en su pretensión como tampoco en el acto del juicio y relativos a si se le hizo la formación correspondiente al trabajador así como si se le entregó la información debida sobre la forma en cómo debería haber transportado la bombona.

La representación de la compañía Mapfre impugna el recurso de la parte actora y expone que su asegurada, Inversiones Hoteleras de Lanzarote no ha incumplido ninguna obligación de prevención. Refiere que dicha empresa es la propietaria del Hotel en donde se llevaron a cabo las obras de reforma que contrató con las entidades Requena y Plaza así como con Airterconsa la ejecución de obras, siendo la referida Requena y Plaza quien se encargó de establecer el Plan de Prevención de la obra.

Por su parte, dice, que Airterconsa contrató a Instalaciones Hidrosanitarias de Canarias S.L. la ejecución de obras de climatización en las habitaciones.

Añade sentencia del Tribunal Supremo acerca de la responsabilidad del propietario de una obra por daños causados a tercero por personal contratado para la misma.

QUINTO.- La representación de la Aseguradora Allianz impugna el recurso de suplicación de la parte actora. Expone que su asegurada es la empresa Requena y Plaza y que ha quedado acreditado que ningún incumplimiento en materia de seguridad y salud laboral ha tenido lugar por parte de la misma.

Indica dicha parte que no puede ser condenada la referida Aseguradora puesto que la póliza estaba vigente desde el 23 de noviembre de 2007 hasta el 23 de noviembre de 2009. A ello y en trámite de alegaciones, la representación de la entidad Requena y Plaza le contesta que aunque no haya responsabilidad solidaria, la póliza de Allianz no la eximiría de responsabilidad puesto que en el momento del accidente la póliza estaba vigente y que, en definitiva, la cláusula limitativa de responsabilidad va estrechamente vinculada a la prescripción de la acción, con lo que en la práctica no puede tener incidencia, añadiendo que la prescripción fue alegada tanto por esta entidad como por su aseguradora Allianz.

Por último y para dejar constancia de las alegaciones esgrimidas por las partes y ante las vicisitudes operadas, es preciso señalar que la representación de la compañía aseguradora Caser también impugna el recurso de suplicación del actor, indicando la inexistencia de responsabilidad solidaria y haciendo hincapié en la excepción deducida de prescripción.

SEXTO.- Según puede colegirse del relato fáctico, el 27 de noviembre de 2008 tuvo lugar un accidente en el que el actor resultó lesionado y en virtud del cual se siguieron diligencias previas ante el Juzgado de Instrucción nº dos del Puerto de la Cruz, dictándose auto de apertura del juicio oral contra D. Benigno, como consecuencia de la única acusación formulada por el actor, dando lugar al procedimiento abreviado nº 276/15 del Juzgado de lo Penal nº Cinco de Santa Cruz de Tenerife, donde el 21 de marzo de 2016 se dicta auto de archivo definitivo por haberse retirado la única acusación que sostenía el ejercicio de la acción penal, sin perjuicio de las acciones por responsabilidad civil que pudieran ejercitarse. En dichos autos resultan como acusados el referido D. Benigno, Dª Salvadora y D. Arcadio y como responsable civil subsidiario la entidad Inversiones Hoteleras de Lanzarote.

Consta en los hechos probados lo siguiente: 'El 30.11.09 el demandante presenta papeleta en el SEMAC en reclamación de responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo contra INSTALACIONES HIDROSANITARIAS DE CANARIAS, S.L., D. Agapito, FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, S.A., AIRTECONSA, S.A., y D. Ezequias. Celebrándose el acto de conciliación el 18.12.09 con el resultado de sin avenencia. El 17.02.10 interpone demanda contra INSTALACIONES HIDROSANITARIAS DE CANARIAS, S.L., D. Agapito y FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, S.A., dando lugar a los autos 224/2010 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, donde por Auto de fecha 13.07.10 se tiene por desistido al demandante de su demanda en virtud de escrito presentado por la parte actora interesando que se le tuviera por desistida de su demanda.

El 17.05.11 el demandante presenta ante el SEMAC papeleta de conciliación, dando lugar al expediente número NUM001, siendo citado para celebrar el acto de conciliación el 02.06.11.

El 05.07.12 presenta papeleta en el SEMAC en reclamación de responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo contra FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, S.A., celebrándose el acto de conciliación el 23.07.12 con el resultado de sin avenencia.

El 13.07.15 presenta ante el SEMAC papeleta en reclamación de responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo contra FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, S.A., e INSTALACIONES HIDROSANITARIAS DE CANARIAS, S.L. Se celebra el acto de conciliación el 25.08.15 con el resultado de sin avenencia respecto de FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, S.A., y con el resultado de intentado sin efecto en relación a INSTALACIONES HIDROSANITARIAS DE CANARIAS, S.L.

El 24.11.16 presenta ante el SEMAC papeleta en reclamación de cantidad derivada de responsabilidad civil de accidente de trabajo por falta de medidas de seguridad contra FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, S.A., e INSTALACIONES HIDROSANITARIAS DE CANARIAS, S.L., celebrándose el acto de conciliación el 23.12.16 con el resultado de intentado sin efecto. El 26.12.16 se extiende diligencia por la Jefa de Servicio del SEMAC para comunicar que la conciliación prevista para el 23.12.16 se va a celebrar de nuevo el 11.01.17 'al no haber sido advertida, por este Servicio, la asistencia del representante de la empresa FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, tal y como consta en diligencia de fecha 23/12/2016, que se acompaña'. El 11.01.17 se celebra el acto de conciliación compareciendo únicamente FIATC, teniendo por no presentada para el demandante e intentado sin efecto para INSTALACIONES HIDROSANITARIAS DE CANARIAS, S.L.'

SÉPTIMO.- Consta en los antecedentes de hecho lo siguiente: 'El 15 de marzo de 2017 se presentó demanda por la parte actora frente a INSTALACIONES HIDROSANITARIAS DE CANARIAS, S.L., y FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, S.A., en la que reclama la cantidad de 168.671,68 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios como consecuencia del accidente de trabajo acaecido el 27 de noviembre de 2008 por no observar la demandada las necesarias medidas de seguridad.

La demanda es admitida a trámite por Decreto de fecha 23 de marzo de 2017, se dio traslado de la misma a la parte demandada, con citación para los actos de conciliación y juicio.

La parte actora amplía la demanda frente a INVERSIONES HOTELERAS DE LANZAROTE, S.L., MAPFRE DE SEGUROS, S.A., y AIRTECONSA, S.A., mediante escrito de fecha 22 de febrero de 2018, frente a REQUENA Y PLAZA DECORACIÓN Y CONSTRUCCIÓN, S.L., mediante escrito de fecha 5 de abril de 2019, contra CAJA DE SEGUROS REUNIDOS COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., CASER, mediante escrito de 29 de abril de 2019 y contra ALLIANZ, S.A., mediante escrito de fecha 4 de junio de 2019.'

OCTAVO.- Se recoge en los hechos probados: 'Por Resolución del INSS de fecha 03.01.11 se le reconoce la prestación de incapacidad permanente parcial. El cuadro clínico residual, recogido en el dictamen propuesta del EVI de fecha 13.12.10, es el siguiente: 'ESGUINCE DE LIGAMENTO CRUZADO DE RODILLA DCHA. ARTROSCOPIAS REALIZADAS 07-01-09, 07-10-09 Y 12-05-10 CON MEJORÍA PARCIAL, ARTROMETRIA (25-10-10): LIGAMENTO CRUZADO ANTERIOR INTEGRO, LAXO CON INSUFICIENCIA MODERADA, HIPOTROFIA MODERADA DE CUADRICEPS DERECHO. LIMITACION PARA TAREAS CON REQUERIMIENTOS FISICOS INTENSOS CON SOBRECARGA MANTENIDA DE RODILLA DERECHA Y QUE REQUIERAN UNA BUENA ESTABILIDAD DE LA MISMA. MENOSCABO PARCIAL PARA SU ACTIVIDAD'.

Tramitado expediente de revisión por agravación, por Resolución del INSS de fecha 15.07.14, con efectos de igual fecha, se le reconoce afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de fontanero, con un porcentaje de pensión de 55% sobre una base reguladora de 1.146,95 euros, ascendiendo la pensión inicial a 672,80 euros líquidos mensuales. El cuadro clínico residual reconocido es el siguiente: 'Antecedentes de accidente de trabajo en el año 2008 con esguince de ligamento cruzado de rodilla derecha, patología que tras repetidas cirugías, determinó la declaración de una Incapacidad Permanente Parcial. Actualmente, gonartrosis derecha moderada con inestabilidad articular. Implante de prótesis total de rodilla en abril de 2014, presenta con posterioridad complicaciones postquirúrgicas (signos de inflamación protésica) actualmente en tratamiento. Limitación para elevados requerimientos de deambulación-bipedestación y posturas forzadas de miembro inferior derecho, determinándose asimismo que con independencia de cirugía reciente, no se prevé recuperación funcional que permita su reincorporación laboral. De la documentación aportada y exploración realizada, se constata agravación funcional de la incapacidad permanente parcial reconocida con anterioridad, objetivándose en la actualidad, menoscabo incapacitante para realizar su profesión habitual de fontanero siendo la contingencia determinante de esta agravación de carácter profesional (accidente de trabajo de 2008)'. En la comunicación de la Resolución al demandante se recoge que 'La Mutua responsable del abono de esta prestación es la Fraternidad, no habiendo aceptado esta Entidad las alegaciones presentadas por dicha Mutua en cuanto a su petición de considerar el carácter no definitivo del cuadro residual del interesado'.'

NOVENO.- Debemos comenzar recordando cuáles son los criterios jurisprudenciales relativos a la prescripción de las acciones para reclamar una indemnización de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo o enfermedad profesional:

a) El instituto de la prescripción debe ser objeto de un interpretación restrictiva y cautelosa. Como se dice en las SSTS de 17 de febrero de 2014 (rcud.444/2013) y 5 de julio 2017 (rec. 2734/2015) 'al ser la prescripción una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, su aplicación por los Tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva; de manera que sólo ha de perjudicar a quien -con su inactividad- haya hecho efectiva dejación de sus derechos (así, recientes, con estas palabras u otras similares, recientemente las SSTS de 24 de noviembre de 2010, -rcud 3986/09 -; de 15 de marzo de 2011, -rcud 3772/08 -; de 27 de diciembre de 2011, -rcud 1113/11-; de 17 de abril de 2013, - rcud 2401/12 -; y de 26 de junio de 2013 (pleno) -rcud 1161/12-).

b) El plazo para ejercitar las acciones de indemnización de daños y perjuicios derivados de contingencias profesionales, es el de un año del artículo 59.2 del ET ( SSTS 3 de noviembre de 2020 (rcud. 2680/2018) y 21 de julio de 2020, rcud 3636/2017).

c) El día inicial del plazo es aquel en el que pudieron ejercitarse las acciones, entendiendo que el cómputo no se inicia hasta que 'el beneficiario tiene un cabal conocimiento de las secuelas del accidente y de las mermas que tales secuelas producen, tanto en su capacidad de ganancia, como en su patrimonio biológico' ( SSTS 3 de noviembre de 2020 (rcud. 2680/2018) y 21 de julio de 2020, rcud 3636/2017).

Más en concreto, para el caso de fallecimiento del trabajador, la STS de 21 de junio de 2011 (rcud. 3214/2010) señala que el 'dies a quo' del cómputo del plazo de un año para el ejercicio de la acción comienza 'en el día en que la acción pudo ejercitarse, es decir, en el día de su fallecimiento (...) No empece tal conclusión el hecho de que el trabajador hubiera podido reclamar la pertinente indemnización por los daños y perjuicios causados por la enfermedad profesional que supusieron que la Dirección Provincial del INSS le declarara en situación de incapacidad permanente absoluta, (...) pero la inacción del trabajador afectado no supone merma alguna del derecho de sus herederos a reclamar indemnización de daños y perjuicios derivados del fallecimiento de su causante.'

d) En el caso de que se ejerciten acciones penales, el plazo para reclamar los daños y perjuicios derivados deun accidente de trabajo o enfermedad profesional no puede iniciarse hasta el fin de la causa penal ( SSTS -Sala General- 10 de diciembre de 1998 -rec.4078/1997-, 20 de abril de 2004 -rcud.1954/2003-, 4 de julio de 2006 -rcud.834/2005- y 17 de febrero de 2014 -rcud.444/2013). De modo que el plazo no empieza a correr hasta que sea notificada la conclusión del proceso penal ( SSTS de 3 de marzo, 21 de septiembre de 1998 y 27 de diciembre de 2001 -rcud.4034/1997- y doctrina del Tribunal Constitucional en sentencia de 26 de mayo de 1999).

Esta Sala en su sentencia de 11 de octubre de 2019, ha indicado: "VIGESIMOTERCERO.- Ciertamente, y como recuerda la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2014, recurso 444/2013, con cita de otras varias anteriores, el plazo de prescripción para la acción de reclamación de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo es el de un año previsto en el artículo 59.2 del Estatuto de los Trabajadores. Pero, como esta misma sentencia recuerda, el referido plazo 'no puede iniciarse hasta que el beneficiario tiene un cabal conocimiento de las secuelas del accidente y de las mermas que tales secuelas producen, tanto en su capacidad de ganancia, como en su patrimonio biológico' (citando las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1998, recurso 4097/1997; 12 de febrero de 1999, recurso 1494/1998; 20 de abril de 2004, recurso 1954/2003; y de 7 de julio de 2009, recurso 2400/208). Lo cual supone, por un lado, que cuando se sigue un procedimiento judicial para la fijación de las lesiones padecidas (reconocimiento de grado de incapacidad, por ejemplo) el plazo de prescripción sólo comienza a correr desde que el mismo se agota (con resolución firme), porque 'sólo en ese momento se supo con certeza cuáles eran las dolencias y secuelas que el actor padece a consecuencia del accidente de autos' y 'el alcance del daño causado' (citando las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1999, recurso 2350/1997; 22 de marzo de 2002, recurso 2231/2001; 26 de diciembre de 2005, recurso 5076/2004; y 9 de febrero de 2006, recurso 4100/2004). Y, por otro lado, que los procesos penales deducidos a consecuencia de un accidente de trabajo, impiden que pueda comenzar a correr el plazo prescriptivo de la acción sobre reclamación de daños y perjuicios derivada de ese accidente (con nueva cita de las sentencias de 10 de diciembre de 1998; 12 de febrero de 1999; 6 de mayo de 1999 y 20 de abril de 2004).

VIGESIMOCUARTO.- A este respecto la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1999, recurso 1494/1998, señala que en los supuestos en los que un accidente laboral da lugar a la tramitación de un proceso penal el cómputo del año que como período de prescripción para el ejercicio de la acción indemnizatoria previene el artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores debe iniciarse a partir del momento en que el proceso penal finaliza, pues aunque 'el hecho del seguimiento de una causa criminal no es determinante, por sí sólo, de la suspensión del procedimiento laboral (...) ello no significa que el legislador quisiera que la causa penal no afectara al proceso laboral hasta el punto de que permitiera la incoación de éste a pesar de la latencia de aquél, ni tampoco que el primero de ellos no pueda suponer la interrupción de la prescripción para accionar en el social, antes bien: el resultado de la causa penal, sobre todo en los casos en que el perjudicado no se haya reservado la acción indemnizatoria para ejercerla fuera de él, podría constituir una cuestión prejudicial en el laboral, pues sería determinante de cuál era la fuente originadora de la obligación pecuniaria conforme a las que enumera el art. 1.089 del Código Civil (C.Civ.), y ello llevaría aparejada la consecuencia de que si la acción indemnizatoria estaba siendo ejercitada (aunque sólo lo hiciera el Ministerio Fiscal) en la causa criminal, este ejercicio previo podría constituir el óbice procesal de litispendencia en el proceso extrapenal, conforme al art. 533- 5ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LECiv.)'.

VIGESIMOQUINTO.- La jurisprudencia social es, por tanto, muy clara al establecer que si hay abierto un procedimiento penal por el mismo accidente de trabajo, el plazo de prescripción de un año para presentar demanda de responsabilidad por daños y perjuicios ante el orden social no comienza a correr sino desde que finaliza totalmente el procedimiento penal sin pronunciamiento sobre la responsabilidad civil, infiríendose de la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1999 que esta regla se aplica incluso al caso en que el perjudicado, en el procedimiento penal, se hubiera hecho reserva de las acciones civiles, lo que es coherente con lo que dispone el artículo 111 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ('Las acciones que nacen de un delito o falta podrán ejercitarse junta o separadamente; pero mientras estuviese pendiente la acción penal no se ejercitará la civil con separación hasta que aquélla haya sido resuelta en sentencia firme'). En el presente caso el procedimiento penal no finalizó con sentencia firme hasta mayo de 2016 (hecho probado 8º), la papeleta de conciliación reclamando la responsabilidad civil se presentó el 22 de marzo de 2017 y el intento de conciliación tuvo lugar el 24 de abril de 2017 (hecho probado 11º), presentándose la demanda el 24 de abril de 2018. No transcurrió en consecuencia un año entre la finalización con sentencia firme del procedimiento penal (momento en el que se abre el plazo de prescripción de un año) y la presentación de la conciliación en marzo de 2017 (acto que interrumpió la prescripción, artículo 65.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social); el plazo de prescripción de un año vuelve a contarse a partir del siguiente de intentada la conciliación ( artículo 65.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), esto es, desde el 25 de abril de 2017 pues la conciliación se intentó el 24 de abril, por lo que si la demanda se presentó el 24 de abril de 2018, un año justo después de reiniciarse el cómputo de la prescripción, estaría presentada en plazo, tal y como entendió la juzgadora de instancia."

Igualmente, en dicha sentencia se recoge que 'el plazo de prescripción de un año comienza desde la finalización de la causa penal, con independencia de si todos los sujetos demandados fueron o no parte en ese procedimiento penal.

DÉCIMO.- De esta manera y remontándonos a las fechas indicadas en los fundamentos sexto y séptimo de esta resolución, nos encontramos con que el auto de archivo en la causa penal data de 21 de marzo de 2016 y la demanda se presenta el 15 de marzo de 2017. El dies a quo a efectos de prescripción hay que situarlo a la fecha de dicho auto de archivo definitivo con independencia de si todos los sujetos demandados fueron o no parte en dicho procedimiento penal.

De ahí que deducida la demanda con la entidad Instalaciones Hidrosanitarias y la Compañía Aseguradora Fiatc el 15 de marzo de 2017, no puede decirse que la acción esté prescrita para las mismas.

DECIMOPRIMERO.- Con fecha 6 de mayo de 2021, el Tribunal Supremo ha dictado setencia en relación con la prescripción acerca de si la inicial reclamación contra la empresa empleadora interrumpe o no la prescripción respecto de la empresa contratante y llega a la conclusión de que la misma no interrumpe la prescripción. Así, indica lo siguiente: "QUINTO.- 1.- En nuestro caso, la sentencia recurrida parte de la idea de que la responsabilidad está establecida ex lege y que, por tanto, resulta de aplicación la interrupción de la prescripción establecida en el artículo 1974.1 CC que establece que 'La interrupción de la prescripción de acciones en las obligaciones solidarias aprovecha o perjudica por igual a todos los acreedores y deudores'. Entiende la sentencia recurrida que la solidaridad viene establecida ex lege por el artículo 42.3LPRL (derogado ya en la fecha en que se produjeron los hechos) y que el RD 171/2004 impone al empresario principal un deber de vigilancia de la normativa de prevención de riesgos laborales por parte de las empresas contratistas o subcontratistas de obras y servicios correspondientes a su propia actividad y que se desarrollen en su propio centro de trabajo.

2.- Sin embargo, el análisis de los preceptos reseñados no revela, a juicio de la Sala, que estemos ante un supuesto de solidaridad propia derivada de la imposición de la ley. En efecto, si atenemos a la literalidad del artículo 42.3LISOS (que sustituyó -con igual redacción- al derogado artículo 42.2LPRL), resulta que establece lo siguiente: '3. La empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal'. Obviamente se refiere a la solidaridad en la responsabilidad administrativa que es la regulada por la LISOS (norma que regula las infracciones y sanciones administrativas en el orden social), pues no en vano el precepto en cuestión desapareció de la LPRL y se introdujo en la LISOS, con motivo de la publicación del Texto Refundido de la LISOS mediante el RDLeg 5/2000, de 4 de agosto. Nada existe en la ley que pudiera hacer pensar que esa solidaridad en materia de infracciones y sanciones administrativas deba aplicarse al resto de responsabilidades que pudieran derivarse del accidente (recargos, responsabilidad penal o responsabilidad civil). Consecuentemente, no cabe apreciar que el mencionado artículo 42.3LISOS establezca responsabilidad solidaria alguna en materia de responsabilidad civil.

Ello no obstante, aunque pudiera pensarse que tal regulación excede de lo meramente sancionador y que podría resultar de aplicación a la responsabilidad por daños y perjuicios que se reclama en este asunto y que aquí examinamos, tampoco sería posible apreciar en este caso un supuesto de solidaridad propia, ya que la aplicación de dicha responsabilidad solidaria debería efectuarse en los términos que establece el precepto en cuestión. Ello implicaría que, para que se produjese esta solidaridad establecida por la ley ( artículo 42.3LISOS), resultaría necesario, por un lado, que existiera un incumplimiento del deber de vigilancia que le impone el artículo 24.3LPRL a la empresa principal; y, por otro, que el incumplimiento fuera de tal entidad que constituyera una infracción administrativa. Ocurre que, en este caso, al igual que sucede en el de la referencial, consta expresamente que no se levantó acta de infracción de ninguna clase por la Inspección de Trabajo y que, en consecuencia, no se estableció la existencia de ninguna 'infracción' al entender la autoridad administrativa que estábamos en presencia de un hecho fortuito. Ello no implica que los órganos judiciales no puedan deducir que hubo incumplimiento de normas de prevención; y si llegan a tal conclusión, aunque no pueda haber responsabilidad administrativa, podrá existir responsabilidad contractual o civil derivada del accidente y de las circunstancias en que el mismo se produjo; pero no habrá 'infracción' en los términos que exige la LISOS para que pudiera existir la responsabilidad solidaria a que se refiere el artículo 42.3LISOS.

Por otro lado, el dato del que hay que partir, tal como afirma la sentencia recurrida, es que la culpa y responsabilidad deriva del incumplimiento por parte del empresario principal -aquí recurrente- del deber de vigilancia de la normativa de prevención de riesgos laborales por parte de la empresa contratista. Estamos, por tanto, en presencia de una obligación personal exclusiva de la empresa principal que no puede cumplir la contratista. No habría, por tanto, tampoco obligación solidaria, lo que abona la opción por la naturaleza impropia de la supuesta responsabilidad solidaria ( STS de 5 de diciembre de 2017, Rcud 2664/2015, siguiendo la doctrina más reciente de la Sala Civil: SSTS de 16 de enero de 2015, RC 1111/2012, de 20 de mayo de 2015, RC 2167/2012 y 27 de junio de 2017, RC 1044/2015, entre otras).

La individualización de la conducta de cada responsable y de las consecuencias de la misma en la producción y efectos del accidente resulta clave para la determinación de la responsabilidad civil cuyo fundamento es que tal responsabilidad no existe sin culpa o negligencia. En el caso de la empleadora resulta imprescindible reconocer un incumplimiento contractual conectado necesariamente con el siniestro. En el caso de la empresa comitente, su responsabilidad será exigible cuando su conducta, por acción u omisión, haya provocado o contribuido a su producción; esto es, tenga conexión con el accidente. Cuando ambas conductas, como es el caso examinado, han contribuido a la producción del daño y no se puede, o es de imposible o difícil concreción la delimitación de cada contribución la responsabilidad será solidaria y su origen la propia sentencia de condena. Se trata de supuestos en los que no es posible la fijación individualizada de la participación de cada uno de los sujetos en la causación del daño, así lo ha establecido desde siempre la sala primera de este Tribunal al afirmar que la solidaridad la crea la sentencia cuando la conducta de varios partícipes ha contribuido a los efectos ruinógenos y no se han podido cuantificar las cuotas de contribución ( SSTS de 28 de abril de 1998, Rec. 816/1994 y de 17 de junio de 2002, Rec. 34/1997).

En definitiva, al contrario de lo que sucede en la responsabilidad administrativa y en la responsabilidad sobre el recargo de prestaciones de Seguridad Social en las que la solidaridad viene impuesta legalmente en supuestos de subcontratación ( artículos 42.3LISOS y 42.2 ET, respectivamente), en materia de responsabilidad civil la solidaridad solo puede deducirse de la concurrencia de culpas en el origen del accidente, sin que exista norma que así lo imponga.

3.- Lo expuesto lleva a la conclusión de que en el presente caso nos hallamos ante un claro supuesto de solidaridad impropia entre los sujetos a quienes alcanza la responsabilidad por el ilícito culposo, con pluralidad de agentes y concurrencia de causa única que no tiene su origen en la ley ni en pacto expreso o implícito entre las partes, sino que nace con la sentencia de condena. La consecuencia de tal calificación es, como hemos avanzado, la inaplicación del artículo 1974 párrafo primero CC y, por tanto, que la reclamación efectuada ante el empresario empleador no interrumpe la prescripción respecto de la acción ejercitada contra el empresario principal, por lo que resulta evidente que cuando el actor reclamó contra el empresario principal su acción estaba ya prescrita por haber transcurrido más de un año desde que la acción pudo ejercitarse."

DECIMOSEGUNDO.- Por lo tanto, ha de determinarse si la acción está prescrita en relación con el resto de empresas y compañías aseguradoras. En este sentido nos encontramos con la empresa Requena y Plaza asegurada por la compañía Allianz y contra las que se amplió la demanda los días 5 de abril y 4 de junio de 2019.

Es evidente que fijado el dies a quo el 21 de marzo de 2016, la acción se dirige contra las referidas empresa y compañía aseguradora después de tres años, por lo que, teniendo en cuenta la sentencia que acabamos de transcribir, la misma estaría prescrita. Con ello, al haberse interpuesto recurso de suplicación por Requena y Plaza en relación con la prescripción, el mismo ha de tener acogida y estimar la prescripción deducida así como también el de su compañía aseguradora Allianz, que también indicó que la acción está prescrita.

DECIMOTERCERO.- Por lo que respecta a la empresa Inversiones Hoteleras de Lanzarote y a Mapfre, ambas en la impugnación del recurso del actor, se oponen en cuanto a lo interesado por éste en relación con los apartados 193 b) y c) del recurso pero en momento alguno hacen referencia alguna al tema de la prescripción ni reiteran que se acoja la misma, interesando en el suplico de su escrito que se confirme la sentencia de instancia.

En este sentido, por razones exclusivamente procesales y atendiendo al sistema de los recursos, no puede aplicarse la prescripción para con los mismos.

En relación con la entidad Airteconsa y Caser, nos encontramos que únicamente es la aseguradora quien reitera la prescripción para con ella, sin que la referida empresa impugne los recursos deducidos, luego, ha de indicarse lo mismo que se manifestó anteriormente en el sentido de que no reiterada nuevamente la excepción que dedujera en la instancia, no le puede alcanzar la prescripción y ello por cuestiones procesales. Es evidente que aunque la aseguradora Caser sí lo haya impugnado, lo cierto es que no alcanzando, por tales razones, la prescripción a la referida Empresa, tampoco pueda extenderse a la Compañía Aseguradora y ello en virtud de lo establecido en la sentencia del Tribunal Supremo de la Sala Primera, de 14 de marzo de 2019, reiterada por la doctrina de las Audiencias Provinciales de Navarra y Burgos de 12 de febrero y 4 de mayo de 2021, en el sentido de que la relación existente entre Instalaciones Hoteleras de Lanzarote y Caser está basada en el contrato de seguro y en donde hay una solidaridad propia establecida ex lege en virtud del art. 76 de la Ley de Contrato de Seguro y en relación con lo estipulado en el art. 1974 del Código Civil.

DECIMOCUARTO.- En cuanto a las revisiones solicitadas al amparo del art. 193 b) de la LRJS y atendiendo a los recursos de suplicación interpuestos por el actor y la representación de la compañía aseguradora FIATC, nos encontramos que ambos se alzan en suplicación a fin de revisar, el primero, el relato fáctico y se supriman del mismos los hechos probados séptimo y octavo.

Reza en tales hechos lo siguiente: 'Con anterioridad al 27.11.08, el Jefe de Obra de REQUENA Y PLAZA DECORACIÓN Y CONSTRUCCIÓN, S.L., en el Hotel Atlantis, D. Benigno, había visto al demandante cargar la bombona por la escalera y le había advertido de que, conforme al plan de seguridad, debía utilizar el montacargas para transportar la bombona de oxígeno. En la obra, para el transporte de carga, había dos montacargas y una grúa. La bombona de oxígeno debía ir dentro de un carro portabotellas.'

Esta Sala tiene dicho respecto a los hechos probados: 'los requisitos que se exigen para la pretendida revisión son los que siguen:

a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión.

b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia.

c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos.

b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.

c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo.

d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso'.

Para ello lo que hace la parte recurrente es examinar la testifical practicada, por lo que el motivo no puede prosperar toda vez que dicha prueba no puede servir de apoyo para revisar unos hechos probados porque así lo establece la doctrina y jurisprudencia como consecuencia de la naturaleza extraordinaria de este recurso, tal y como ya se concretara en el fundamento de derecho primero de esta resolución.

DECIMOQUINTO.- En cuanto a la revisión al amparo del art. 193 b) de la LRJS deducida por la representación de la compañía FIATC, interesa se modifique el hecho probado decimocuarto, proponiendo como texto alternativo el siguiente: 'Como consecuencia del accidente de trabajo de fecha 27.11.08 el demandante sufrió en la rodilla derecha rotura de ligamento cruzado anterior (LAC) y del menisco interno. Lo que fue verificado el 01.12.2008 mediante Resonancia Magnética que evidenció además una cirugía meniscal anterior al accidente y de una condropatía rotuliana. El 07.01.09 es intervenido quirúrgicamente, practicándosele en la rodilla derecha ligamentoplastia ST-G y meniscectomía parcial (asa de cubo), permanece ingresado del 07.01.09 al 08.01.09. Las citadas lesiones fueron correctamente tratadas y estabilizadas, dándole de alta el 05/03/09. Emitiéndose informe médico forense por sanidad el 21.04.2009. Cuatro meses después, el 13.07.09, consecuencia de una sobrecarga en el trabajo es baja laboral por dolencia en el rodilla derecha si bien se descartaron el daño sobre las estructuras de la rodilla derecha lesionada y tratada por el accidente, así en fecha 16.07.09 se le realiza Resonancia Magnética (RM) en la que se aprecia la integridad de la ligamentoplastia realizada el 07.01.09. Y en fecha 07.10.09 se le realizó una consulta de alta resolución (CAR) que demostró la integridad del remanente meniscal y de la plastia realizada en la intervención de 07.01.09, apreciándose lesiones condrales sin relación con el accidente.'

Se apoya en el informe de resonancia magnética de fecha 1 de diciembre de 2008; informe de alta médica laboral de 5 de marzo de 2008, obrante a los folios 76 y 699 a 703; informe del médico forense de 21 de abril de 2009, obrante al folio 77 de las actuaciones; resonancia magnética de 16 de julio de 2009, obrante al folio 80; informe de alta de 7 de octubre de 2009, obrante al folio 82; parte de baja de 13 de julio de 2009, obrante al folio 708; informes médicos de 27 de octubre de 2009, obrante al folio 83, y de 3 de noviembre de 2009, obrant3e al folio 710; informe del EVI de 11 de noviembre de 2009, obrante al folio 712 de las actuaciones e informe pericial del Dr. Bernabe, obrante a los folios 473 a 476 y 914 a 917.

Expone en su defensa que, a su juicio, las lesiones producidas en el accidente quedaron correctamente tratadas y estabilizadas el 5 de marzo de 2009, cuando se le da de alta y que cuatro meses más tarde hubo otro accidente sin que las lesiones producidas en éste tuvieran relación con el anterior. Es por ello que entiende que en el año 2009 quedaron definitivamente estabilizadas, como se dijo.

Frente a ello, la propia Juzgadora da respuesta minuciosa en el fundamento de derecho primero en donde examina la conclusión, tras la valoración de la prueba, de ese hecho probado, y en el que manifiesta que a la misma se ha llegado después de analizar los informes médicos obrantes en las actuaciones, tanto del Servicio Canario de la Salud, de medicina privada así como informes forenses y del dictamen emitido por el perito propuesto por la parte actora y por la pericial de las codemandadas, indicando que lo acaecido en julio de 2009 es una recaída del accidente de noviembre de 2008.

Ante ello es evidente que el motivo no puede prosperar y está abocado al fracaso por cuanto se trata de documentación tenida en cuenta por la Juzgadora de instancia así como pruebas periciales, sin que pueda acogerse lo instado por la parte recurrente por cuanto ello no responde sin conjetura a lo pretendido.

DECIMOSEXTO.- Al amparo de lo preceptuado en el art. 193 c) de la LRJS, recurre la representación del demandante por infracción de los arts. 193 y 194 de la LGSS y arts. 24 y 42.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.

Entiende el recurrente que se debe extender la responsabilidad solidariamente para las empresas que desarrollen sus actividades en un mismo centro o estén vinculadas a través de contratas o subcontratas. Hace referencia a la prueba testifical del Jefe de Obra así como indica que el trabajador nunca recibió la formación o información específica.

La representación de Mapfre e Inversiones Hoteleras de Lanzarote S.L. expresamente contestan a la denuncia jurídica formulada y manifiestan que dicha Empresa es la propietaria del hotel en donde se llevaran las obras de reforma, siendo Requena y Plaza quien llevó a cabo el Plan de Seguridad de la obra, contratándose a la entidad Airteconsa para la realización de las obras de fontanería y climatización de las habitaciones, la cual a su vez contrató para esta última labor a Instalaciones Hidrosanitarias de Canarias y que carece de responsabilidad.

Por su parte, la representación de Requena y Plaza también impugna esta denuncia jurídica así como su aseguradora Allianz. Igualmente ello es impugnado por la representación de la compañía Caser.

DECIMOSÉPTIMO.- La doctrina pone de manifiesto lo siguiente: "6.- Alcance de la responsabilidad. Procede analizar, a continuación, si existe o no responsabilidad solidaria de todas la partes demandadas en el presente procedimiento.

La empresa en cuanto deudor y garante de ese deber de seguridad tiene la obligación de adoptar cuantas medidas sean necesarias para asegurar la protección de la seguridad y salud de los trabajadores, desarrollando una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes, adaptando las medidas de protección a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que inciden en la realización del trabajo ( STS de 20 noviembre 2014, - rec. 2399/2013).

Las indicadas obligaciones preventivas, no sólo son exigibles y resultan de preceptiva observancia por los empresarios respecto de los operarios de su plantilla, sino que también alcanzan a todos los sujetos garantes de la deuda de seguridad con el trabajador que incumplan sus obligaciones en esta materia, tal y como dispone el art. 42.1LPRL.

Al efecto, en el art. 24LPRL y su desarrollo reglamentario mediante RD 171/2004, de 30 de enero, se regula la coordinación de actividades empresariales, distinguiendo dos escalones o grados distintos de responsabilidad en materia preventiva:

1) En el caso de que en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, todas ellas deberán cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales.

El deber de cooperación en materia preventiva que impone la norma resulta exigible a todas las empresas y trabajadores autónomos concurrentes en el centro de trabajo con independencia de que medien o no relaciones jurídicas entre ellos ( art. 4.1 RD 171/2004) y comprende una doble obligación ( arts. 24.1LPRL y Capítulo II RD 171/2004):

a) La de información sobre los riesgos específicos de las actividades que se desarrollen en el centro de trabajo que puedan afectar a los trabajadores de otras empresas concurrentes.

b) La de establecimiento de los medios de coordinación que resulten precisos en cuanto a la protección y prevención de riesgos laborales.

El cumplimiento de esos deberes de información y coordinación respecto a las empresas concurrentes cuando exista un empresario titular del centro de trabajo, entendiendo por tal la persona física o jurídica que tiene la capacidad de poner a disposición y gestionar el centro de trabajo ( art. 2.b de la norma reglamentaria), corresponde a este último, tal y como disponen los arts. 7 , 8 y 12.1 RD 171/2004 . Empresario titular al que la norma reglamentaria impone asimismo la obligación de dar las instrucciones precisas para la prevención de los riesgos existentes en su centro de trabajo que puedan afectar a los trabajadores de las empresas concurrentes (art 8 de la norma reglamentaria).

2) En los supuestos de contratas o subcontratas de obras o servicios sean o no de la propia actividad del titular del centro de trabajo en que se produce la concurrencia de diversas empresas, el legislador establece un plus de exigencia al empresario principal, al imponer además de las anteriores obligaciones el deber de vigilar el cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales por parte de dichos contratistas y subcontratistas ( arts. 24.3LPRL y 10 RD 171/2004).

El art. 42.3LPRL establece que la empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el art. 24.3LPRL del cumplimiento durante el periodo de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha ley en relación con los trabajadores que aquellos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicha empresa principal.

Por su parte, el art. 10.1 RD 171/2004 impone al empresario principal el deber de vigilar el cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales por parte de las empresas contratistas o subcontratistas de obras y servicios correspondientes a su propia actividad y que se desarrollen en su propio centro de trabajo.

Interpretando tales preceptos la jurisprudencia (por todas baste citar la STS de 20 marzo 2012, -rec. 1470/2011) ha puesto de relieve que '... es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, e incluso que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por éste. Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control' ( STS de 18 abril 1992 -rec. 1178/1991-, que dio lugar a la STC 81/1995, seguida por las SSTS de 16 diciembre 1997 -rec. 136/1997 - y de 14 mayo 2008 - rec. 4016/2006 -).

'La obligación específica de vigilancia en el cumplimiento de las obligaciones del empleador por parte de la empresa principal se da en dos casos: a) Cuando se trate de la misma actividad ( ap. 3 del art. 24LPRL). b) Cuando las labores se realicen en su centro de trabajo o en un centro sobre el que la principal extiende su esfera de control (aps. 1 y 2 del art. 24LPRL)'; así se indica entre otras en las SSTS de 11 mayo 2005 (rec. 2291/2004), 26 mayo 2005 (rec. 3726/2004), 10 diciembre 2007 (rec. 576/2007) y de 7 octubre 2008 (rec. 2426/2007).

El concepto legal de centro de trabajo en la materia que nos ocupa, tal y como apunta la jurisprudencia (por todas, STS de 18 enero 2010, -rec. 3237/2007), no es coincidente con el previsto en el artículo 1.5 del ET, sino que la referencia legal equivale más bien a la expresión «lugar de trabajo», habiendo encontrado refrendo tal criterio jurisprudencial en el art. 2.a) del Real Decreto 171/2004, de 30 de enero , en el que se define el centro de trabajo como « cualquier área, edificada o no, en la que los trabajadores deban permanecer o a la que deban acceder por razón de su trabajo»."

Igualmente, en cuanto a la responsabilidad empresarial en materia de Prevención de Riesgos Laborales ha de indicarse la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2018.

DECIMOOCTAVO.- Como esta Sala ya ha tenido ocasión de reiterar, 'el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez 'a quo', de modo que la Suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, en la medida en que únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en la valoración de tales medios de prueba.

En cualquier otro caso, debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiere hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos o pericias invocados en el recurso.

La vigente Ley de Procedimiento Laboral ha recogido expresamente esta doctrina en su artículo 97.2, al disponer que la sentencia, apreciando los elementos de convicción, habrá de declarar expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión.

De lo que se desprende, que la apreciación de la prueba es facultad que corresponde al órgano judicial de instancia, que debe ser libremente ejercitada por el mismo, con el único requisito de que no resulte arbitraria, ilógica, irracional y absurda y se encuentre además debida y suficientemente motivada, tal y como esta Sala ya destacaba en su Sentencia de 28 de enero de 1994, siguiendo la de Tribunal Constitucional 14/1991 de 28 de enero en la que se señala que, 'la obligación de motivar las Sentencias que el art. 120.3º de la Constitución impone a los órganos judiciales, puesta en conexión con el derecho a la tutela judicial protegido por el art. 24.1º de la propia Constitución -entendiendo como derecho a una resolución jurídicamente fundada-, conduce a integrar en el contenido de esta garantía constitucional el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales y, por tanto, el enlace de las mismas con la Ley y el sistema general de fuentes, de la cual son aplicación'. Y para cumplir este mandato no es necesario que los razonamientos hayan de ser exhaustivos y pormenorizados, pero sí suficientes para justificar los motivos de la convicción judicial en cuanto a la realidad de los hechos que plasma, que no pueden aparecer como una arbitraria conclusión, puesto que la facultad de valoración de la prueba atribuida al Juez de instancia no significa una apreciación infundada o discrecional, y su libertad no es absoluta sino condicionada dentro de ciertos límites, al combinarse en nuestro ordenamiento civil y laboral los sistemas de prueba legal y de prueba libre, debiendo actuar en todo momento con sometimiento a las reglas de derecho y de la razón, optando, cuando existe una colisión entre el contenido de los diversos elementos probatorios, por aquellos que le ofrezcan, en función de su eficacia, una mayor garantía de certidumbre y poder de convicción para acreditar cumplidamente los fundamentos de derecho ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1985); sin que por lo tanto la libertad del órgano judicial en la valoración de la prueba suponga aceptar la más absoluta soberanía o admitir que el Juez ha de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989 de 20 de febrero); debiendo, en todo caso, respetarse las normas de valoración tasada de pruebas que contiene nuestro ordenamiento jurídico'.

DECIMONOVENO.- La parte recurrente pretende que se extienda la responsabilidad al resto de empresas y compañías aseguradoras y ello por aplicación de los preceptos que refiere. Tanto al deducir su pretensión como en el escrito del recurso, ninguna referencia hace ni explica acerca de si hubo falta de coordinación entre las mismas sobre las medidas de seguridad exigidas, limitándose a solicitar una condena genérica sin referir en momento alguno las vicisitudes y la forma en cómo pudieron estar involucradas las mismas, no pudiendo ahora en esta resolución enmendar aquello que la parte no ha descrito ni siquiera probado. La forma en cómo acaeció el accidente queda reflejado en el relato fáctico, siendo que el actor junto con el administrador de la empresa condenada transportaron una bombona de 60 kgs. por las escaleras, no obedeciendo a la recomendación que le había hecho otro Jefe de Obra de la entidad Requena y Plaza, en el sentido de que el referido objeto tenía que ser transportado con un carrito y por el montacargas. Por lo tanto, no puede extenderse dicha responsabilidad al resto por cuanto no queda probado que en la intervención del accidente el resto de codemandados contravinieran normativa de seguridad alguna, sin que ello haya sido demostrado por el demandante, siendo ello la conclusión a la que llegó la Juez de instancia tras la valoración conjunta de la prueba.

Existía un Plan de Prevención acordado al que se adhirieron las empresas, siendo la única responsable, al no seguir la medida de cómo se debía hacer el transporte, la empresa empleadora del demandante.

Por otro lado, el tema relativo a si el actor carecía de formación e información al respecto, es un tema nuevo que no puede ser deducido ahora en esta fase del recurso al ser la suplicación de naturaleza extraordinaria.

En consecuencia, se desestima el recurso de suplicación del demandante.

VIGÉSIMO.- Por el cauce del apartado c) del art. 193 de la LRJS, recurre la representación de la Aseguradora Fiatc por infracción del que art. 59.2 del ET, al cual ya se dio respuesta con anterioridad y sin que tampoco se pueda acceder a la modificación de la cuantificación de la indemnización con la finalidad de aplicar el baremo de 2009, tal y como razona la Juez en el fundamento de derecho primero en relación con el hecho probado decimocuarto teniendo en cuenta por otro lado que no se accedió a la reforma del hecho probado que propuso y en dónde en tal apartado menciona la minoración de la indemnización sin que se haya hecho separadamente como denuncia juridica. No obstante, como se dijo, al no accederse a la revisión propuesta y no ser el baremo que dice la recurrente aplicable ha de desestimarse lo que postula en su escrito.

Todo ello nos lleva a desestimar también el recurso de esta parte.

Consecuentemente, se estima el recurso de suplicación de la entidad Requena y Plaza Decoración y Construcción S.L., revocando en parte la sentencia de instancia en el sentido de que se estima la excepción de prescripción de la acción para con ella y para la compañía aseguradora Allianz, desestimando los recursos de suplicación del actor y de la compañía aseguradora FIATC Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, confirmando el resto de la sentencia.

?VIGESIMOPRIMERO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso.

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por D. Rubén y FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA S.A. y estimamos el recurso de suplicación interpuesto REQUENA Y PLAZA DECORACIÓN Y CONSTRUCCIÓN S.L. contra la Sentencia de 13 de mayo de 2020, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de 0000244/2017-00, sobre Cantidad, con revocación en parte de la misma en el sentido de estimar la excepción de prescripción de la acción respecto de la entidad recurrente REQUENA Y PLAZA DE DECORACIÓN Y CONSTRUCCIÓN S.L. y la Compañía Aseguradora ALLIANZ, confirmándose el resto de la Resolución.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c ?Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Ignorar palabra Ignorar todas

Ignorar palabra Ignorar todas

Ignorar palabra Ignorar todas

Ignorar palabra Ignorar todas