Sentencia Social Nº 784/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 3325/2007 de 27 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

RSU 0003325/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00784/2007

Sentencia nº 784

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 5ª

MADRID

Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo :

Presidente :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz :

Ilmo. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez :

En Madrid, a 27 de noviembre de 2007.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 784

En el recurso de suplicación 3325/07 interpuestos por DON Jose Antonio , DON Jesús Manuel , DON Pedro Miguel , DON Antonio , DON Esteban , DOÑA Emilia , DOÑA Julia , DON Joaquín , DON Romeo , DON Jose Miguel , DON Luis Antonio , DON Juan Miguel , DON Alfredo , DON Cosme , DON Fidel , DON Ismael , DON Santiago , DON Carlos Manuel , DON Jesús Ángel , DON Isabel , DOÑA Mónica , DOÑA Valentina , DOÑA Amanda , DOÑA Constanza , DON Donato , DON Gonzalo Y DON Lucio representados por el Letrado D. PEDRO LÓPEZ ARIAS contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 9 DE Madrid en autos núm. 963/06 siendo recurridos AFINSA BIENES TANGIBLES, S.A. Y ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE AFINSA BIENES TANGIBLES, S.A., representados por el Letrado Dª MARÍA MARTÍNEZ-AVIAL GUERRA. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por DON Jose Antonio , DON Jesús Manuel , DON Pedro Miguel , DON Antonio , DON Esteban , DOÑA Emilia , DOÑA Julia , DON Joaquín , DON Romeo , DON Jose Miguel , DON Luis Antonio , DON Juan Miguel , DON Alfredo , DON Cosme , DON Fidel , DON Ismael , DON Santiago , DON Carlos Manuel , DON Jesús Ángel , DON Isabel , DOÑA Mónica , DOÑA Valentina , DOÑA Amanda , DOÑA Constanza , DON Donato , DON Gonzalo Y DON Lucio contra AFINSA BIENES TANGIBLES S.A., y los Administradores concursales de AFINSA BIENES TANGIBLES S.A., DON Jesus Miguel , DOÑA María Consuelo y DON Jose Pablo en reclamación sobre DERECHOS Y CANTIDAD en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 14 DE MARZO DE 2007 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- Los demandantes DON Jose Antonio , DON Jesús Manuel , DON Pedro Miguel , DON Antonio , DON Esteban , DOÑA Emilia , DOÑA Julia , DON Joaquín , DON Romeo , DON Jose Miguel , DON Luis Antonio , DON Juan Miguel , DON Alfredo , DON Cosme , DON Fidel , DON Ismael , DON Santiago , DON Carlos Manuel , DON Jesús Ángel , DON Isabel , DOÑA Mónica , DOÑA Valentina , DOÑA Amanda , DOÑA Constanza , DON Donato , DON Gonzalo Y DON Lucio , han prestado sus servicios para la mercantil AFINSA BIENES TANGIBLES, S.A., como Agentes en la Delegación, desde la fecha, y percibiendo la remuneración fija y la variable en concepto de comisiones, que para cada uno de ellos expresa el hecho primero de las demandas, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido.

SEGUNDO.- Todos ellos suscribieron con la demandada los contratos de Agencia de conformidad a la ley l2/1992 de 27 de mayo y que unidos a los autos se dan íntegramente por reproducidos.

Los actores figuran de alta en el IAE en la actividad de Asesor de Inversiones, estando encuadrados por dicha actividad en el RETA.

TERCERO.- Los demandantes no tenían horario fijo ni obligación de fichar.

Su trabajo consistía en visitar a clientes, los cuales llevaban en exclusiva con total libertad y según su criterio.

Un día a la semana (Dependiendo de las Delegaciones)se celebraba en la Delegación una reunión, a la que acudían los Agentes("profesionales" y a veces "entorno") de duración aproximada de una hora y media. Esta reunión tenía carácter formativo e informativo (la marcha de la empresa, objetivos, indicaciones de como vender los productos de forma más ventajosa, presentación de nuevos productos ...etc).

Una vez al año acudían a un curso de formación, abonando la empresa los gastos de desplazamiento.

Además los Agentes efectuaban "guardias" en la oficina de la Delegación para atender a los clientes que allí acudían, fueran de su cartera o no. Las guardias se organizaban entre los Agentes y eran de turnó de mañana y tarde.

Por la inasistencia a las reuniones, a las guardias, o al curso de formación, la empresa ni ha sancionado a ningún demandante, ni consta haya sancionado a ningún agente.

Los demandantes no tenían despacho o local en la Delegación ni medios facilitados por la empresa, utilizando una dependencia para realizar las guardias.

CUARTO.- La empresa "AFINSA BIENES TANGIBLES S.A.", de conformidad con el Auto de 14.07.2006 dictado por el Juzgado de lo Mercantil n°6 de Madrid en el procedimiento 208/06 (BOE de 18.09.2006), fue declarada en situación de concurso necesario, habiendo designado en el cargo de Administradores concúrsales a: Don Jesus Miguel , auditor de cuentas, a Don Jose Pablo , abogado y a la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (AEAT) representada por Doña María Consuelo .

En fechas de 19.05.2006, 20.06.2006 y 17.07.2006 la Administración Judicial de la empresa "AFINSA BIENES TANGIBLES S.A." emitió los correspondientes comunicados obrantes en autos, cuyos extremos se dan aquí por

A su vez en fecha 15.06.2006 las diversas Delegaciones de AFINSA recibieron un correo electrónico emitido por Don Jose Pablo (Administrador Judicial nombrado el 16.05.2006 por el Juzgado Central de Instrucción n°1 de la Audiencia Nacional) con el siguiente contenido:

"Mediante este correo se comunica, para su conocimiento, que en virtud de lo dispuesto en el Auto del Juzgado Central de Instrucción n°1 de la Audiencia Nacional de fecha 25 de mayo de 2006 , que fija el ámbito de los pagos que pueden ser realizados por el Administrador Judicial, no van a ser atendidos aquellas obligaciones pendientes derivadas de los contratos de agencia suscritos por la compañía."

QUINTO.- Desde mayo/06 la empresa no abona remuneración alguna a los demandantes.

De estimarse la demanda sería correcta la cantidad postulada de principal y subsidiariamente por cada demandante, y que obrante a los hechos OCTAVO y NOVENO de la demanda se da íntegramente por reproducidos.

Desde mayo/06 ninguno de los demandantes ha prestado servicios para la demandada.

SEXTO.- Los demandantes presentaron papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose el acto administrativo en las fechas y con el resultado que recogen las Actas extendidas al respecto y que unidas a los autos damos íntegramente por reproducidos.

Al acto del juicio celebrado e1 14.03.07 no compareció la Administración del concurso citada en legal forma y con apercibimiento expreso de ser tenida por confesa.

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo:

"Que acogiendo la excepción de Incompetencia de Jurisdicción del Orden Social para conocer de la presente demanda formulada por DON Jose Antonio , DON Jesús Manuel , DON Pedro Miguel DON Antonio DON Esteban ,DOÑA Emilia DOÑA Julia DON Joaquín DON Romeo , DON Jose Miguel DON Luis Antonio DON Juan Miguel ,DON Alfredo DON Cosme ,DON Fidel DON Ismael DON Santiago DON Carlos Manuel , DON Jesús Ángel DON Isabel , DOÑA Mónica DOÑA Valentina , DOÑA Amanda , DOÑA Constanza DON Donato DON Gonzalo y DON Lucio , debo absolver y absuelvo en la instancia sin entrar a conocer del fondo litigioso, a la demandada AFINSA BIENES TANGIBLES, S.A. y Administradores de Concurso DOÑA María Consuelo , DON Jesus Miguel Y DON Jose Pablo frente a la demanda contra ellos".

CUARTO: Contra dicha sentencia se han interpuesto recurso de suplicación por la parte actora, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimó la excepción de incompetencia de este orden jurisdiccional invocada por la empresa AFINSA BIENES TANGIBLES SA y en su consecuencia rechazó la demanda formulada por los demandantes que pretendía que se condenara a la empresa a abonar a cada uno de los actores la cantidad que se refleja en el suplico de la misma se interpone el presente recurso de suplicación que al amparo del apartado c) del mismo artículo 191de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la infracción de los artículos 1 y 8 del Estatuto de los Trabajadores

Con carácter previo debe señalarse que por ser la competencia jurisdiccional planteada en estas actuaciones, una cuestión de orden público procesal debe, por ello, ser resuelta por el órgano judicial con plena libertad de criterio sin sujetarse, por ello, siquiera a los límites de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia ( SSTS 23 de octubre de 1989, 24 de enero, 5 de marzo, 6 de abril, 17 de mayo y 11 de junio de 1990, entre otras), ahora bien, debe precisarse que esta libertad de la que dispone el Tribunal para analizar la totalidad de la pruebas practicadas se encuentra exclusivamente limitada a las circunstancias de hecho que son relevantes para resolver sobre la competencia de este orden jurisdiccional, sin que pueda extenderse a aquellas otras que se refieren a las demás cuestiones litigiosas de carácter secundario que se hayan podido plantear durante el proceso para los que rigen los principios generales de aplicación a un recurso extraordinario como es el de suplicación.

El recurso entiende que el contrato concertado entre las partes es de naturaleza laboral, al percibir los demandantes una retribución con un componente fijo y otro variable, así como, por tener que acudir una vez a la semana a una reunión de carácter formativo e informativo y por efectuar guardias en la Delegación de AFINSA para atender a los clientes, fueran o no de su cartera.

Centrándonos en determinar si la relación que ha vinculado o vincula a las partes tiene o no carácter laboral ya hemos podido indicar en otras ocasiones, que no pueden establecerse principios generales sobre la cuestión que permitan resolver a priori la totalidad de los casos planteados debiendo estarse a las circunstancias que presente cada caso enjuiciado para determinar finalmente si en el mismo concurren o no las notas que definen el contrato de trabajo; es decir, una prestación personal de servicios, ajenidad, retribución y dependencia, de acuerdo siempre con lo dispuesto en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores .

Debemos significar a este respecto, que la Ley 12/1992, de 27 de mayo del Contrato de Agencia , permite la configuración de una relación jurídica no laboral, en la que pueden concurrir ciertas notas o elementos típicos del contrato de trabajo y, fundamentalmente, propios de la relación laboral especial de las personas que intervienen en operaciones mercantiles actuando como representantes de comercio.

De esta forma, mientras el artículo 1.3 letra f, del Estatuto de los Trabajadores , tan solo excluye del ámbito laboral a quienes intervienen en operaciones mercantiles asumiendo el riesgo y ventura de la misma; y el artículo 2.1 , letra f, califica como laboral la relación jurídica del representante de comercio que no asume el riesgo y ventura de las operaciones en que interviene(lo que ratifica el artículo.1 del Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto ); la Ley 12/1992 , permite la configuración de una relación no laboral a los representantes de comercio, aunque no asuma el riesgo y ventura de las operaciones. Así lo establece el artículo 1 de dicha Ley al determinar que:

"Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones".

Se rompe de esta forma el criterio tradicionalmente imperante en nuestro ordenamiento jurídico, según el cual, se consideraba de naturaleza laboral la relación entre la empresa y el representante, cuando este último no respondía del buen fin de las operaciones y, al contrario, tan solo quedaban excluidos del derecho de trabajo los supuestos en que el representante asumía el riesgo y ventura de las operaciones. Como acabamos de ver, el artículo 1 de la Ley 12/1992 , no solo permite la válida formalización de un contrato de agencia excluido del ámbito laboral aunque el representante no responda del buen fin de las operaciones, sino que, expresamente, establece como norma general que el agente no asume el riesgo y ventura de las operaciones que concierta, siendo necesario pacto en contrario para imponerle esta obligación.

En consecuencia, la Ley 12/1992 , viene a invertir los términos de la cuestión, permitiendo la calificación como mercantil de la relación mantenida entre la empresa y el representante de comercio, aún en el caso de que este último no asuma el riesgo y ventura de las operaciones en que interviene.

El problema por tanto, reside en determinar cuando una relación de representación mercantil se encuentra sometida a la Ley 12/1992 , sobre contrato de agencia o, por el contrario, al Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto , que regula la relación laboral de carácter especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de aquellas; en los casos en que, efectivamente, no se haya pactado que el representante deba responder del buen fin de las operaciones.

Cuestión que resulta aún más compleja, desde el momento que los artículos 7 y 9 del RD 1438/85 , al regular las obligaciones del empresario y el trabajador, vienen a establecer un régimen jurídico muy similar al contemplado en los artículos 9 y 10 de la Ley 12/1992 , con lo que, de hecho, nos encontramos que no varía en lo fundamental la forma de prestación de la relación laboral de carácter especial y la sometida al contrato de agencia. Igualmente, respecto a otros materiales, tales como: sistema de remuneración, devengo de la comisión, muestrarios, pacto de no competencia, duración y extinción del contrato, indemnización por clientela, etc..., la regulación de ambas normas es muy similar, sin grandes diferencias sustanciales.

La clave para diferenciar una y otra situación jurídica no puede ser otra que la mayor o menor independencia de la empresa con que cuente el representante de comercio para realizar su labor. En tal sentido, no solo el artículo 1 de la Ley 12/1992, exige que el agente actúe "como intermediario independiente", sino que el artículo 2 , establece que:

"No se consideraran agentes los representantes y viajantes de comercio dependientes ni, en general, las personas que se encuentren vinculadas por una relación laboral, sea común o especial, con el empresario por cuya cuenta actúan", a lo que se continua añadiendo que, se presumirá que existe dependencia cuando quien se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena o a concluirlos por cuenta y en nombre ajenos,"no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios". Este ha de ser el parámetro que nos permita diferenciar la relación laboral de carácter especial, del contrato de agencia, teniendo en cuenta que, como no puede ser de otra forma, el criterio de independencia a que se refieren los artículos 1 y 2 de la Ley 12/1992 , no puede ser interpretado como absoluta y total libertad y autonomía para la realización de las labores de intermediación, al margen de cualquier orden, instrucción y control de la empresa por cuenta de la que se actúa. Y así lo entiende también el legislador, al establecer en el artículo 9 de la Ley 12/1992, como obligaciones del agente las de ocuparse con diligencia de los actos u operaciones que se le hubieren encomendado; comunicando al empresario toda la información de que disponga y desarrollar su actividad con arreglo a las instrucciones recibidas del mismo. Cierto que en este último caso se dice" siempre que no afecten a su independencia", pero esto no desvirtúa el hecho esencial de que el agente también se encuentre obligado a rendir cuentas y someterse a las ordenes e instrucciones generales del empresario, sin que la independencia exigida por el artículo 2 pueda llegar al extremo de la total y absoluta libertad de actuación, ajena a cualquier condicionamiento de la empresa.

Así lo ha entendido igualmente el Tribunal Supremo en sentencia de 2 de julio de 1996 , dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina Como en la misma se dice "La delimitación del ámbito de la relación laboral especial prevista por el artículo 2.1.f) del Estatuto de los Trabajadores , desarrollada por el RD 1438/1985 , y sus fronteras con las que se genera por el contrato de agencia, regulador por Ley 12/92 , ha de efectuarse actualmente teniendo presente lo que, trasponiendo a nuestro ordenamiento interno la Directiva 86/653 CEE, de 18 diciembre de 1986 , determina en términos imperativos esta última Ley, por la que por vía refleja se deja precisado el ámbito de la exclusión de laboralidad que consagra el artículo 1.3 f) del Estatuto de los Trabajadores y el de la relación laboral especial prevista por el artículo 2.1 f) del mismo cuerpo legal. La nota que diferencia al representante de comercio, sometido a la relación laboral especial antes citada, de quien asume el papel de agente como consecuencia de la válida celebración de un contrato de agencia, radica esencialmente en la dependencia, lo que ha de presumirse excluida, con consecuencias eliminatorias de la laboralidad, cuando aquel que por cuenta de una o varias empresas se dedica a promover o a promover y concluir, actos u operaciones de comercio, despliega dicha actividad en términos de independencia, circunstancia esta que ha de entenderse concurrente en aquellos supuestos en que, al asumir dichas funciones, queda facultado para organizar su actividad profesional y el tiempo que fuera a dedicar a la misma, conforme a sus propios criterios, sin quedar sometido, por tanto, en el desenvolvimiento de su relación, a los que pudiera impartir en tal aspecto la empresa por cuya cuenta actuare".

Examinadas las circunstancias relativas a la prestación de servicios del actor, que se consignan en el hecho tercero de la sentencia de instancia, cabe indicar que el actor no ha acreditado, la sujeción a horario o jornada de trabajo por parte de la empresa, no siendo suficiente el que debiera asistir a una reunión obligatoria para los agentes, ello no menoscaba la independencia en la prestación de servicios puesto que la actuación del agente, no ha de llegar al extremo de una total y absoluta libertad de actuación, ajena a cualquier condicionamiento de la empresa, debiendo entenderse además, que el contenido o finalidad de dichas reuniones de carácter informativo y formativo, consistía en conocer la marcha y objetivos de la empresa y recibir instrucciones de carácter general por parte de la empresa, sobre venta de productos de la empresa, presentación de nuevos productos, tal como se especifica en el hecho probado tercero de la sentencia, sin que pueda sostenerse que tales instrucciones generales incidan sobre el desarrollo de su actividad, puesto que debe traerse a colación el criterio doctrinal que distingue entre las instrucciones generales sobre las condiciones de realizar el encargo del intermediario, de aquellas que inciden sobre el desarrollo de la actividad del mismo, siendo únicamente éstas últimas las que resultan relevantes al efecto de determinar el carácter laboral de la relación jurídica que une a las partes. Igualmente, la formación recibida por el trabajador, puede inscribirse en estas instrucciones de carácter general, otorgadas por la empresa, sobre la realización del encargo, por lo que tampoco comprometerían la nota de la independencia que se predica del contrato de agencia.

Tampoco puede considerarse trascendente el hecho de que el actor realizase, de forma rotatoria, junto con los restantes agentes, guardias durante la semana, sin especificar la frecuencia, ni tampoco que durante las mismas utilizasen una dependencia de la empresa, no disponiendo de despacho ni de otros medios de la empresa correspondiente, además el Tribunal Supremo, en relación a tales extremos, ha señalado en la Sentencia de 23 de marzo de 1995 , que no son relevantes determinando así que "el hecho de que la producción se haya realizado utilizando medios materiales y personal administrativo de la demandada y con presencia diaria en un centro de la misma no altera el carácter del vínculo, pues, aparte de que estos datos no son suficientes para establecer la existencia de una forma limitada de dependencia -la utilización a diario de un local y otros medios de la empresa no implica necesariamente sujeción a jornada y a horario-".

Por último, el hecho de que los demandantes percibieran una retribución mixta, una parte fija y otra variable, no contradice lo dispuesto en la Ley 12/1992, de 27 de mayo , que no prohíbe que una parte de la retribución sea fija, por todo ello procede la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia de instancia que declara la incompetencia de la jurisdicción social para el conocimiento del presente asunto, pudiendo plantear el actor la reclamación que estime oportuna ante el orden jurisdiccional civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por DON Jose Antonio , DON Jesús Manuel , DON Pedro Miguel , DON Antonio , DON Esteban , DOÑA Emilia , DOÑA Julia , DON Joaquín , DON Romeo , DON Jose Miguel , DON Luis Antonio , DON Juan Miguel , DON Alfredo , DON Cosme , DON Fidel , DON Ismael , DON Santiago , DON Carlos Manuel , DON Jesús Ángel , DON Isabel , DOÑA Mónica , DOÑA Valentina , DOÑA Amanda , DOÑA Constanza , DON Donato , DON Gonzalo Y DON Lucio contra la sentencia de fecha 14 de marzo de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Madrid en autos 963/06 seguidos a instancia de los recurrentes frente a AFINSA BIENES TANGIBLES S.A., actualmente incursa en un procedimiento concursal, habiéndose nombrado como administradores concursales a D. Jesus Miguel , D. Jose Pablo y a la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, representada por Dª. Mónica , debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000033252007 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.