Sentencia SOCIAL Nº 784/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2851/2018 de 27 de Febrero de 2020

Encabezamiento

ROLLO Nº 2851/18 - L SENTENCIA Nº 784/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso nº 2851/2018 - L
Ilmo. Sr.:
D. Luis Lozano Moreno
Ilmas. Sras.:
Dª. María del Carmen Pérez Sibón, ponente
Dª. Aurora Barrero Rodríguez
En Sevilla, a veintisiete de febrero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº /2020
En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de el Servicio Publico de Empleo Estatal,
contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 5 de Sevilla, Autos nº 908/16; ha sido Ponente la Iltma.
Sra. Dª. MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Milagros contra el Servicio Público de Empleo Estatal, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 9/11/17, por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO: Milagros presentó ante el Organismo demandado solicitud de subsidio por desempleo en fecha 10 noviembre 2015, que le fue denegado mediante resolución de 30 noviembre 2015.



SEGUNDO: La actora presentó la presente la preceptiva reclamación previa desestimada mediante resolución de 18 mayo 2016. Según el certificado de empresa la actora causal con la empresa 26 junio 2015 hasta el 25 septiembre 2015, por un total por tanto de 90 días cotizados.

Con anterioridad la actora ha cotizado durante los períodos que constan en el informe de vida laboral aportado por la demandada y así desde el 1 de mayo de 2012 al 31 enero 2013, .205 días . Esto es, ha cotizado más de 180 días que dándose por reproducidos enteramente el informe de vida laboral aportado.



TERCERO: El 21 noviembre 1993 contrajo matrimonio con Virgilio matrimonio que fue disuelto el 9 junio 2011 y certificado de nacimiento de Rosana el NUM000 1996 y Silvia el NUM001 1998. Los gastos de las hijas de la parte actora son cubiertas por la misma actora según declaración jurada realizada por Agustina que se hizo cargo desde el año 2010 de las menores Rosana y Silvia que se ocupa de cuidar de ellas en las necesidades básicas con los gastos cubiertos y enviados por la señora Milagros desde España.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Dª Milagros Interpone demanda frente al Servicio Público de Empleo Estatal con la pretensión de que le sea reconocido el subsidio por desempleo que le fue denegado por resolución del Servicio Público de Empleo Estatal de fecha 30 de noviembre de 2015.

Frente a la sentencia dictada, estimatoria de la pretensión, se alza en suplicación el ente gestor, articulando su recurso en cuatro motivos, dos de revisión fáctica y dos de censura jurídica

SEGUNDO: El primero de los motivos formulados con amparo procesal en el párrafo b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social propone la modificación del hecho probado tercero relativo a los gastos de las hijas que cubre la demandante, para que se indique en el mismo que constan transferencias de dinero para este fin por parte de la actora de fechas 26 de noviembre de 2015, 12 de mayo de 2015 y 15 de octubre de 2015 únicamente.

El ordinal revisado establece a este respecto, que los gastos de las hijas de la demandante ' son cubiertos por la misma actora según declaración jurada realizada por Agustina , que se hizo cargo desde el año 2010 de las menores Rosana y Silvia , que se ocupa de cuidar de ellas en las necesidades básicas con los gastos cubiertos y enviados por la señora Milagros desde España '.

Sólo accederá al ordinal la constancia en autos de las transferencias realizadas y de sus importes, pero no así la finalidad de las mismas porque se trata de conjeturas que no se deducen de los citados documentos.



TERCERO: El segundo motivo de la misma naturaleza interesa que no sólo se recojan en el hecho probado segundo los periodos trabajados por la actora indicando el total de días del mismo como cotizados, sino que se indique que en la vida laboral constan seis años anteriores a la situación legal de desempleo de los que la actora trabajo ocho días entre junio y septiembre de 2011,3 en noviembre de 2012,8 en mayo de 2013 y cinco en octubre de 2014, esto es un total de 116 días.

Se basa para ello en la consideración de la demandante como contratada a tiempo parcial y se remite a los mínimos que establece la Tesorería general de la Seguridad Social en la vida laboral, coclusiones en relación a los días que resultarían de la aplicación de ciertos coeficientes de parcialidad.

Pero en realidad,con independencia de lo que posteriormente se razonará al respecto del tratamiento del contrato a tiempo parcial a los efectos de la prestación por desempleo y el cómputo de los días cotizados y/o trabajados, hemos de indicar que en el certificado de empresa obrante al folio 52 de las actuaciones constan las bases de cotización y los días cotizados de septiembre a junio, y frente a lo que no puede oponerse por la total falta de claridad, los documentos codificados que invoca el organismo recurrente, máxime cuando no se ha dado la más mínima explicación en las resoluciones denegatoria del subsidio más allá de hacer referencia a la falta de carencia.



CUARTO: Procede a continuación examinar el primero de los motivos de censura jurídica, en el que se denuncia la infracción del artículo 3.4 del Real Decreto 625/1985 de 2 de abril, de protección por desempleo, y la Disposición adicional séptima.1. cuarta dela Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.

Argumenta el recurrente que conforme al artículo 3.4 del citado Real Decreto, cuando las cotizaciones acreditadas correspondan a un trabajo a tiempo parcial o a trabajo efectivo en los casos de reducción de jornada, cada día trabajado se computará como un día cotizado cualquiera que haya sido la duración de la jornada.

Esta materia sufrió una importante modificación con motivo de la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de noviembre de 2017, asunto C-98/15, Espadas Recio, sentencia que respondía a una cuestión prejudicial formulada por el Estado español y que motivó un cambio legislativo en nuestro ordenamiento jurídico.

Frente un normativa nacional que excluye en contrato a tiempo parcial los períodos de cotización correspondientes a los días no trabajados a los efectos de determinar la duración de la prestación, el Tribunal de Justicia acoge la tesis de que El artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que, en el caso del trabajo a tiempo parcial vertical, excluye los días no trabajados del cálculo de los días cotizados y que reduce de este modo el período de pago de la prestación por desempleo, cuando está acreditado que la mayoría de los trabajadores a tiempo parcial vertical son mujeres que resultan perjudicadas por tal normativa.

Los trabajadores a tiempo parcial 'vertical' (quenes trabajan solo algunos días a la semana) sufren una doble penalización con respecto a los 'horizontales' (trabajan a jornada parcial todos los días de la semana), por una doble aplicación del principio pro rata temporis a los primeros: en un primer momento, el menor salario mensual por el hecho de trabajar a tiempo parcial implica una prestación por desempleo de un importe proporcionalmente inferior y, después, se reduce la duración de esta prestación, puesto que sólo se tienen en cuenta los días trabajados, mientras que el período de cotización es más amplio.

Pero la verdadera razón por la que finalmente la resolución del tribunal de justicia interpretó el apartamiento de la normativa española de la Directiva se basó en que esta doble penalización afectaba a una proporción mayor de mujeres que de hombres, lo que trajo consigo la conclusión de que se trataba de una norma discriminatoria por razón de sexo en materia de Seguridad Social.

Dicha sentencia, como ya adelantamos, provocó un cambio legislativo por el art. único del Real Decreto 950/2018, de 27 de julio, a partir del cual el Art. 3.4 del Real Decreto 625/1985 de 2 de abril, de protección por desempleo, pasó a tener la siguiente redacción: ' Cuando las cotizaciones acreditadas correspondan a trabajos a tiempo parcial realizados al amparo del artículo 12 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , se computará el período durante el que el trabajador haya permanecido en alta con independencia de que se hayan trabajado todos los días laborables o solo parte de los mismos, y ello, cualquiera que haya sido la duración de la jornada.

Se excluyen de dicho cómputo los períodos de inactividad productiva a los que se refiere el artículo 267.1.d) del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social '.

El hecho de que esta modificación legislativa fuera posterior al hecho causante de la prestación que se debate en el presente procedimiento, y también posterior a la resolución administrativa impugnada, carece de relevancia alguna a los efectos aquí tratados, puesto que la norma se modifica para acoger el Derecho de la Unión Europea en la interpretación dada por el Tribunal de Justicia, siendo así que este órgano lo único que hizo fue dejar patente que la norma anterior no se adecuaba al derecho de la Unión, el cual debía ser aplicado en razón al principio de primacía, sea cual fuera el tenor de nuestra norma, supeditada jerárquicamente al Derecho supranacional.

El motivo en consecuencia se desestima.



QUINTO: El último de los motivos del recurso denuncia con adecuado amparo adjetivo la vulneración del artículo 215.1.2 de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.

El citado precepto establece: '1 . Serán beneficiarios del subsidio: 1) Los parados que, figurando inscritos como demandantes de empleo durante el plazo de un mes, sin haber rechazado oferta de empleo adecuada ni haberse negado a participar, salvo causa justificada, en acciones de promoción, formación o reconversión profesionales, y careciendo de rentas de cualquier naturaleza superiores, en cómputo mensual, al 75 por 100 del salario mínimo interprofesional, excluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias, se encuentren en alguna de las siguientes situaciones: (...) 2) Los parados que, reuniendo los requisitos a que se refiere el apartado 1.1. de este artículo, salvo el relativo al período de espera, se hallen en situación legal de desempleo y no tengan derecho a la prestación contributiva, por no haber cubierto el período mínimo de cotización, siempre que: a) Hayan cotizado al menos tres meses y tengan responsabilidades familiares.

b) Hayan cotizado al menos seis meses, aunque carezcan de responsabilidades familiares'.

Acreditado que la actora cumple el requisito de carencia requerido en el apartado a) del precepto transcrito, según razonamos en el fundamento jurídico anterior de esta resolución, resta por dilucidar si también cumple el requisito de tener cargas familiares, y a este respecto debe señalarse que no pueden ser acogidas las alegaciones de la entidad gestora relativas al hecho de que son escasas las transferencias que efectúa la actora a la que dice ser la persona que está al cuidado de sus hijas, por cuanto que con independencia de que ello sea discutible, lo cierto es que la juzgadora ha dado crédito a la declaración jurada realizada por Agustina relativa a este extremo, y conforme a ella entendió que ésta se ocupaba de cuidar a las niñas en sus necesidades básicas con los gastos cubiertos por los envíos de la demandante.

Cumplidos los requisitos exigidos por la norma, el recurso del Servicio Público de Empleo Estatal debe ser desestimado y la sentencia confirmada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal del Servicio Público de Empleo Estatal contra la sentencia de fecha 9 de noviembre de 2017 dictada por el juzgado de lo social nº 5 de Sevilla, en autos 908/2016 seguidos a instancia de Dª Milagros contra el Servicio Público de Empleo Estatal, y en consecuencia, CONFIRMAMOS la Resolución impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.