Sentencia SOCIAL Nº 787/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 268/2020 de 23 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34001360
NIG: 28.079.00.4-2019/0029690
Procedimiento Recurso de Suplicación 268/2020 - LO
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid Seguridad social 642/2019
Materia: Jubilación
Sentencia número: 787/2020
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA
D./Dña. CONCEPCIÓN MORALES VÁLLEZ
En Madrid a veintitrés de septiembre de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 268/2020, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. LIDIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
en nombre y representación de D./Dña. Marcial , contra la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2019 dictada
por el Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid en sus autos número Seguridad social 642/2019, seguidos a
instancia de D./Dña. Marcial frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) y CORREOS EXPRESS PAQUETERIA URGENTE SA, en reclamación por
Jubilación, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. CONCEPCIÓN MORALES VÁLLEZ, y
deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El actor, D. Marcial está dentro del Régimen General de la Seguridad Social y tiéne como profesión habitual la de mozo especialista desarrollando dichas funciones desde el 14.01.2007 en la mercantil CORREOS EXPRESS PAQUETERIA URGENTE S.A, en el centro de trabajo sito en de CRT Villaverde-Vallecas KM 3.5 de Madrid .



SEGUNDO.- El demandante tiene como fecha de nacimiento el NUM000 .1955 y en la actualidad tiene 64 años de edad,

TERCERO.- Que la materia del acceso a la jubilación parcial está regulada de acuerdo con lo estipulado en el Convenio de Logística, Paquetería y Actividades Anexas al Transporte de Mercancías de la Comunidad de Madrid para los años 2015-2016 en su artículo 23 que dice expresamente: 'Se pacta la obligatoriedad para las empresas de aceptar la jubilación parcial anticipada en el porcentaje del 85 por 100, con la simultánea contratación de otro trabajador, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12.6 del Estatuto de los Trabajadores , recaudado por ley 12/2001, de 9 de julio'.

'Ejercitada por el trabajador su opción a la jubilación parcial en las condiciones antes indicadas, el 15 por 100 de las jornadas de trabajo que se mantiene como contrato a tiempo parcial, se considerará a todos los efectos como de permiso retribuido desde el momento en el que se formalice la jubilación parcial. La retribución a satisfacer por la empresa se calculará sobre la totalidad de las retribuciones que vaya percibiendo cada trabajador. Si bien, en la opción de la jubilación anticipada del 75 por 100 el trabajador realizará la jornada residual correspondiente por un máximo de 5 semanas a realizar cuando el trabajador cumpla 61 años. Lo establecido anteriormente respecto a la jubilación parcial queda limitado hasta que el trabajador jubilado parcialmente cumpla los sesenta y cinco años de edad'.

'En caso de que se produzca un cambio sustancial en la regulación legal de esta modalidad de jubilación parcial se reunirá la comisión paritaria del Convenio para acordar lo que proceda'.



CUARTO- Con fecha 29.11.2018 el demandante presentó ante el INSS solicitud de prestación de Jubilación Parcial ya que había ya formalizado en tiempo y forma con su empleadora un contrato temporal para desarrollar su actividad del 25% de las jornadas hasta alcanzar la edad ordinaria de jubilación y con fecha 18.03.2019 recibe notificación de fechada el 05.03.2019 por la cual se le deniega dicha jubilación en base a que, POR NO ACREDITAR UN PERIODO DE ANTIGÜEDAD EN LA EMPRESA DE, AL MENOS, SEIS AÑOS INMEDIATAMNETE ANTERIORES A LA FECHA DE JUBILACIÓN PARCIAL SEGUN EL APARTADO B) DEL PUNTO DOS DEL ARTICILO 215 DE LA LEY GENRAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL APROBADA POR REL DECRETO LEGISLATIVO 8/2015 DE 30 DE OCTUBRE.

Resolución con la que el trabajador no está de acuerdo y frente a la que interpuso Reclamación Previa que ha sido desestimada mediante resolución fechada 15.04.2019 y notificada al actor el 22.05.2019.



QUINTO.- El actor ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada a tiempo parcial en el periodo comprendido entre el 14.01.2007 y el 27.12.2016.



SEXTO.- Desde el 28.12.2016 al 27.11.2018 el actor ha prestado servicios `por cuenta y orden de la empresa demandada a tiempo completo, pasando de nuevo a prestar servicios a tiempo parcial desde el 28.11.2018.

SEPTIMO.- La base reguladora de la prestación de jubilación del actor asciende a 1280,69 euros mensuales, con fecha de efectos, si prosperase la demanda de 29.11.2018.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Que desestimando la demanda formulada por D. Marcial en materia de jubilación parcial contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la empresa Correos Express Paquetería Urgente, S.A. DEBO DE ABSOLVER Y ABSUELVO a los referidos demandados de los pedimentos en su contra deducidos. '

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Marcial , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 23 de septiembre de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia en la que se desestima la pretensión actora articulada en la demanda rectora de las presentes actuaciones en reclamación de una jubilación parcial frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y cuyo objeto no es otro que dejar sin efecto las Resoluciones de la Entidad Gestora de fechas 05/03/2019 y 15/04/2019, se formaliza Recurso de Suplicación, por la representación procesal de D. Marcial , el que se articulan cuatro motivos de recurso.

No obstante lo anterior, y con carácter previo la Sala ha de plantearse en primer lugar, la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por la Abogacía del Estado en la representación que ostenta de la mercantil CORREOS EXPRESS PAQUETERIA URGENTE, S.A.U. en su escrito de impugnación de fecha 17/02/2020, en el que solicita y se transcribe su tenor literal que 'se declara expresamente la falta de legitimación pasiva, así como la inexistencia de responsabilidad empresarial.' La sentencia de instancia desestima la pretensión de D. Marcial y absuelve a las codemandadas de los pedimentos en su contra deducidos en la demanda rectora de las presentes actuaciones, de modo que deviene innecesario aquí y con carácter previo al examen sobre el fondo de la cuestión litigiosa declarar de forma expresa que la mercantil CORREOS EXPRESS PAQUETERIA URGENTE, S.A.U. carece de responsabilidad alguna en orden a la pensión de jubilación parcial cuestionada, y si se encuentra pasivamente legitimada para soportar la pretensión postulada, lo que determina la desestimación del motivo.



SEGUNDO.- Como ya hemos indicado en el Recurso de Suplicación que se formaliza por la representación procesal de D. Marcial , se articulan cuatro motivos de recurso.

El primero, al amparo del artículo 193, apartado b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, para interesar la adición in fine al Hecho Probado Sexto de un texto del siguiente tenor literal 'Por tanto el período en que el actor ha estado en alta en la mercantil demandada bien con contrato a tiempo parcial o bien con contrato a tiempo completo y siempre con la misma categoría profesional ha sido un total de 2.719 días anteriores a la solicitud de la jubilación parcial, por tanto un total de 7 años y 164 días.

Ante tal situación el actor, tras ser informado de la posibilidad de jubilarse de forma parcial hasta llegar a la jubilación ordinaria por la propia Dirección Provincial de la Seguridad Social suscribe con su empleadora contrato para cubrir la actividad que marca el convenio de aplicación 25% de la jornada y para el resto de la actividad diaria 75% su empleador suscribe un contrato de relevo.', citando en apoyo de su pretensión la comunicación del contrato de trabajo jubilación parcial (folios 64 y 65), el contrato de trabajo temporal de jubilación parcial de fecha 29/11/2018 (folios 66 y 67), y el Informe de Vida Laboral de fecha 18/03/2019 (folio 68).

La adición fáctica interesada no aporta al relato fáctico hechos que devengan trascendentes a efectos del fallo que se ha de dictar, como después se verá y ello determina la desestimación del motivo de recurso.

El segundo, al amparo del artículo 193, apartado c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, por infracción del artículo 24 de la Constitución, por entender en síntesis la recurrente, y se transcribe su tenor literal, que 'en momento alguno hubo ni la más mínima prueba de que este trabajador junto o con connivencia con su empleadora cometieran una irregularidad de tal calado, por tanto reiteramos la indefensión que se ha producido en la persona del actor con el fallo de la sentencia que hoy se recurre'.

El tercero, al amparo del artículo 193, apartado c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, por infracción de los artículos 3 y 1281 del Código Civil, del artículo 215 del RDLeg 8/2015, de 30 de octubre, y del artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, por entender en síntesis la recurrente, y se transcribe su tenor literal, que 'el actor cumple los requisitos que de forma literal exige la LGSS para optar a la jubilación parcial'.

El cuarto, al amparo del artículo 193, apartado c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, por infracción de la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Aragón que expresamente se cita en apoyo de su pretensión, por entender en síntesis la recurrente, y se transcribe su tenor literal, que 'debería entenderse, pues no ha existido prueba contraria, que el actor cumple con todos y cada uno de los requisitos que requiere el art. 215 de la LGSS para tener acceso a la jubilación parcial.' La censura jurídica que se articula se hace acreedora de una respuesta única por parte de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en atención al discurso lógico que a continuación se formula.

El artículo 215.2.b) del RDLeg 8/2015, de 30 de octubre, establece que los trabajadores a tiempo completo podrán acceder a la jubilación parcial cuando acrediten, y se transcribe su tenor literal, 'un período de antigüedad en la empresa de, al menos, seis años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial'.

A estos efectos la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 05/03/2013, recaída en el Recurso nº 1443/2012, ha señalado que 'La norma no exige que la antigüedad en la empresa sea en su totalidad a jornada completa'.

Debemos partir aquí, de que conforme a una inveterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, quien alega el fraude de Ley debe acreditarlo suficientemente.

En el concreto supuesto que se somete a la consideración de la Sala, la Resolución de la Entidad Gestora de fecha 05/03/2019 (folio 27, vuelto) deniega la jubilación parcial al trabajador 'por no acreditar un período de antigüedad en la empresa de, al menos, seis años inmediatamente anteriores a la fecha de jubilación parcial', y en la Resolución de la Entidad Gestora de fecha 15/04/2019 (folio 8), en la que se desestima la reclamación previa, se afirma que no se acredita 'un período de antigüedad en la empresa, a tiempo completo, de al menos, seis años inmediatamente anteriores a la fecha de jubilación parcial', de modo que, en esencia, la Entidad Gestora se limita a considerar que la trasformación del contrato a tiempo parcial en contrato a tiempo completo justo dos años antes de la petición de jubilación parcial es realizada en fraude de Ley a efectos de cumplir con los requisitos del artículo 215 de la Ley General de la Seguridad Social.

Llegados a este punto y a criterio de la Sala, la citada afirmación no va acompañada de una base fáctica suficiente que permita concluir que estamos ante un fraude de Ley, sino que se podría hablar de una mera sospecha deducida exclusivamente de la proximidad en el tiempo entre la trasformación del contrato a tiempo completo y los dos años anteriores a la petición de la jubilación parcial.

Y a este hecho, debe adicionarse que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, ha de tener en cuenta que a la falta de acreditación por las Entidades Gestoras del fraude de Ley alegado, ha de sumarse una valoración que hace más difícil apreciar su existencia, pues no se explica por qué la empresa iba a tomar la decisión de trasformar el contrato a tiempo completo, decisión costosa para la misma, en aras a ayudar al trabajador a cometer el supuesto fraude de Ley, y nada al respecto se aduce por las recurridas.

Y así lo ha entendido la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid) en su reciente Sentencia de fecha 08/06/2020, recaída en el Recurso nº 2339/2019, en un supuesto idéntico al que aquí se analiza, por lo que, en consecuencia, el mismo criterio habremos de seguir ahora, por elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la Ley, ex artículos 9.3 y 14 de la Constitución.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Procede la estimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Marcial , revocar la Sentencia de instancia, declarar el derecho de D. Marcial a percibir la pensión de jubilación parcial correspondiente, sobre la base reguladora de 1.280,69 €, y con una fecha de efectos de 29/11/2018, y condenar al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por la anterior declaración y a efectuar el abono de la citada prestación.

Se absuelve a la mercantil CORREOS EXPRESS PAQUETERIA URGENTE, S.A.U. de las pretensiones de deducidas en su contra en la demanda.

Y ello, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 235 y 229.4 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, al gozar el recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0268-20 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0268-20.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.