Sentencia SOCIAL Nº 788/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3069/2019 de 20 de Mayo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00788/2020

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33044 44 4 2018 0001885

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003069 /2019

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000317 /2018

Sobre: JUBILACION

RECURRENTE/S D/ñaINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, AYUNTAMIENTO DE OVIEDO

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DOMINGO VILLAAMIL GOMEZ DE LA TORRE

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, AYUNTAMIENTO DE OVIEDO , Cristina , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DOMINGO VILLAAMIL GOMEZ DE LA TORRE , MARIA ROSA RODRIGUEZ ORTOLA , LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL

SENTENCIA Nº 788/20

En OVIEDO, a veinte de mayo de dos mil veinte.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES, Presidente, Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ, D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO y Dª. LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003069/2019, formalizados por el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el Letrado D. DOMINGO VILLAAMIL GOMEZ DE LA TORRE, en nombre y representación del INSS y del AYUNTAMIENTO DE OVIEDO, respectivamente, contra la sentencia número 434/2019 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000317/2018, seguidos a instancia de Cristina frente al INSS, la TGSS y el AYUNTAMIENTO DE OVIEDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª. Cristina presentó demanda contra el INSS, la TGSS y el AYUNTAMIENTO DE OVIEDO, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 434/2019, de fecha tres de octubre de dos mil diecinueve.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) Por sentencia firme de este juzgado de fecha 11-V-2017 dictada en autos de PO Nº 763-16, se falló que: 'Estimando en parte la demanda formulada por doña Cristina contra el Excelentísimo Ayuntamiento de Oviedo, declaro el derecho de la demandante a ostentar la condición de trabajadora indefinida no fija del ente local demandado, con categoría de ordenanza, grupo C2 y antigüedad de 14-4-2008, condenando al Ayuntamiento demandado a estar y pasar por ello y por todas sus consecuencias jurídicas inherentes, así como a abonarle por diferencias retributivas del periodo 1-11-2015 al 30-4-2017 la suma bruta de 30.362,01 €, con rechazo en lo restante, sin costas'.

2º) En ella se recogía que:

HP 1º) ' Cristina, con DNI nº NUM000, percibe subsidio por desempleo >52/55 años desde 4-8-06 y desde 1-8-12 tiene suscrito convenio especial con la TGSS, prestando servicios como ordenanza/conserje en el Centro Social de la Ería por cuenta y orden del Ayuntamiento de Oviedo desde 14-4-08 en adelante bajo el programa de colaboración social suscrito entre el anterior y los servicios públicos de empleo'.

HP 2º) 'Está adscrita a la Concejalía de Centros Sociales y ha venido desempeñando las siguientes tareas:

- Colgar, retirar y actualizar la documentación oficial que se asigne al Centro y que haya remitido la Concejalía por medio de valija.

- Control de la asistencia al Centro (cálculo y registro) remitiendo posteriormente los datos a la Concejalía.

- Mantenimiento ordinario del centro (control de accesos, apertura, cierre, ...).

- Supervisión periódica de las instalaciones (ordenadores, salas, pasillos, ascensor, ...).

- Control del uso de las instalaciones, aplicación de la normativa vigente y formulación de las indicaciones pertinentes en esta materia.

- Comunicación de las incidencias relacionadas con los equipamientos y servicios a su Coordinadora.

- Registro y archivo de albaranes durante la entrega de pedidos.

- Control y recuento diario de las llaves.

- Preparación de las salas previa a su utilización por los usuarios.

- Registro de las inscripciones de los solicitantes de actividades, custodia y remisión a la Concejalía cuando sea requerida'.

Se sentó que había venido desempeñando bajo la cobertura formal del régimen de colaboración social desde 04/2008 tareas permanentes, normales y habituales de la corporación municipal, concluyéndose fraude de ley y utilización desviada de la previsión legal, no siendo su actividad de carácter o índole temporal.

3º) Con efectos económicos de 2-9-17 se le había reconocido a la demandante pensión de jubilación en resolución provisional. Como consecuencia de la referida sentencia y del Acta de liquidación de cuotas de la ITSS (332017008064123) del período 1-8-13 a 1-9-2017 a cargo del ente local, por resolución definitiva de 13-2-18 se le reconoce pensión de jubilación con efectos económicos de 2-9- 17 a razón de B.R. mensual de 876,14 €, en porcentaje del 100% que con el complemento de maternidad arrojaba pensión inicial (2017) de 919,95 € y en el año 2018 de 922,25 €.

Consta en dicha resolución que:

'Para el nuevo cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación en el período del Acta de Liquidación (01-08-2013 hasta su cese) se reflejaron las bases de cotización de la mencionada Acta, al devenir indebidas las cotizaciones efectuadas como perceptor del subsidio de desempleo para mayores de 52 años y el convenio especial, dada la relación laboral de carácter normal que le unió al Ayuntamiento de Oviedo. No obstante, desde su alta real en el Ayuntamiento, el 14-04-2008, según consta en su Vida Laboral y en el Acta de Inspección, hasta el inicio del período del Acta el 01-08- 2013, se han indicado las bases de cotización del Subsidio Mayores de 52 años incrementadas por el convenio especial, al no haber efectuado las correspondientes cotizaciones, según su categoría laboral, el Ayuntamiento de Oviedo'.

4º) El 21-3-2018 interpuso reclamación previa contra la resolución de 13-2-18, alegando que deben también tenerse en cuenta las bases de cotización que del período 14-4-08 hasta 1-8-13 el Ayuntamiento debió considerar de acuerdo a la naturaleza laboral de la relación y conforme a la categoría laboral ostentada.

Dicha reclamación previa fue desestimada por resolución del INSS de data (salida) 2-4-18 con el contenido que en autos consta, f. 19 y ss. útiles. La demanda se planteó el 4-5-18.

5º) Es pacífico que de acogerse la pretensión actora y conforme a diligencia final del procedimiento, la BR de su pensión de jubilación pasaría de 876,14 € a 1.137,66 € mes, con iguales efectos económicos de 2-9-17 y porcentaje del 100%.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando la demanda formulada por doña Cristina contra INSS, TGSS y Ayuntamiento de Oviedo, debo declarar y declaro el derecho de la accionante a lucrar pensión de jubilación sobre base reguladora de 1.137,66 €, en porcentaje del 100% y con efectos económicos de 2-9-17, declarando que la responsabilidad en el abono de la pensión corresponde:

- Al Ayuntamiento de Oviedo en la parte proporcional que corresponda a las diferencias de la prestación por el periodo del 1-1-2014 al 1-9-2017, debiendo ingresar en la TGSS el capital coste correspondiente, sin perjuicio de la obligación de anticipo del INSS.

- Al INSS en el resto de la pensión; condenando a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones y al INSS y Ayuntamiento de Oviedo a su efectivo cumplimiento'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunciaron recursos de suplicación por el INSS y el AYUNTAMIENTO DE OVIEDO, formalizándolos posteriormente. Tales recursos fueron objeto de impugnación por las contrapartes.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 20 de diciembre de 2019.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19 de marzo de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que, estimando la demanda formulada por la asegurada reconoce su derecho a percibir la pensión de jubilación en cuantía equivalente al 100% de una base reguladora de 1.137,66 euros y efectos económicos desde el 2 de septiembre de 2017, declarando la responsabilidad empresarial del Ayuntamiento de Oviedo en la parte proporcional que corresponda a las diferencias entre la prestación inicialmente reconocida y la que ahora se estable por el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2014 y el 1 de septiembre de 2017 y al Instituto Nacional de la Seguridad Social en el resto de la pensión, se alzan en suplicación tanto el Letrado consistorial de la Corporación demandada como la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en ambos casos desde la perspectiva que autoriza el Art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, para interesar, tanto en uno como en otro caso, su libre absolución.

Ambos recursos han sido impugnados de contrario por la representación procesal de la trabajadora postulando su integra desestimación.

SEGUNDO.-El primero de los vicios que se achaca a la resolución impugnada por el Letrado consistorial recurrente es la vulneración de los Arts. 218.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y 24 de la CE.

Considera que la resolución de instancia al condenar a la Corporación municipal demandada por el periodo durante el que cotizo, esto es entre el 1 de agosto de 2013 y el 1 de septiembre de 2017, se apartó de lo solicitado en la demanda y de la causa petendi, que se refería a los incumplimientos del Ayuntamiento anteriores a diciembre de 2013, periodos respecto del cual el Ayuntamiento pudo ejercitar su derecho a la defensa, no así en relación con el periodo por el que ahora se le condena, que ni fue objeto de discusión en el pleito ni pudo tampoco la parte ahora recurrente formular la oportuna oposición, produciéndose la indefensión denunciada.

El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (de aplicación supletoria en el proceso laboral), establece que 'las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito', consecuentemente, si la denuncia de la sentencia recurrida lo es por el vicio de incongruencia, ha de ponerse en relación el fallo de ésta con las peticiones de los escritos rectores del proceso para comprobar si concede más, menos o algo distinto de lo pedido; si recae sobre un debate diferente del promovido por los litigantes; o si contiene puntos contradictorios entre sí, o está en discrepancia con los fundamentos de derecho constitutivos de la 'ratio decidendi'.

La incongruencia «extra petitum» suele definirse como aquella que se produce cuando el tribunal otorga cosa distinta de la solicitada. Para la concepción tradicional se trata de una anomalía consistente, no en que el fallo añada algo a las pretensiones de las partes, pues entonces se estaría en la hipótesis de la incongruencia por exceso o «ultra petitum», sino en que una de las pretensiones se ha sustituido por otra que las partes no formularon.

Al respecto tiene declarado el TC que: 'sobre la incongruencia por error se ha destacado que al tratarse de supuestos en los que concurre una incongruencia omisiva y una incongruencia extra petitum, su invocación provoca que este Tribunal deba aplicar el parámetro de control referido a esos dos tipos de incongruencia, conforme al cual el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. Igualmente, se ha puesto de relieve que el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum -, y que, respecto de estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi' (por todas, SSTC 166/2006, de 5 de junio, FJ 5º, y 216/2007, de 8 de octubre, FJ 2º).

Razona, por su parte, la doctrina unificada [ STS de 31 de enero de 2018, (Rec. 3.711/2015) con cita de la de 23 de julio de 2001 (Rec. 3.891/20 02)], que: 'el artículo 120.3 de la Constitución dispone que las sentencias serán siempre motivadas y se pronunciaran en audiencia pública y el artícu lo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que las sentencias han de ser congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que aquéllas exijan y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate, es decir, la ley exige a las sentencias exhaustividad y congruencia, de modo que la incongruencia o la falta de exhaustividad vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, proclamado en el artícu lo 24 de la Constitución, provocando con ello la indefensión de la parte perjudicada, como lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en las sentencias 20/198 2 y 136/19 88, apreciando incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido deducida oportunamente en el pleito, y entre tales incumplimientos debe incluirse la falta de pronunciamiento sobre algunas de las peticiones de las partes, como en este caso ha ocurrido'.

La aplicación de la doctrina antes reseñada al supuesto sometido a nuestra consideración conduce a la desestimación del motivo. La lectura de la Sentencia impugnada pone de manifiesto que el órgano judicial, frente a lo que se afirma en el recurso, no ha errado modificando los términos en los que fue planteado el debate en la demanda.

En efecto, la demanda rectora después de especificar que por resolución judicial de 11 de mayo de 2017 se le declaro trabajadora indefinida no fija del Ayuntamiento de Oviedo con efectos desde el día 14 de abril de 2008, muestra su disconformidad con la base reguladora de la pensión que le ha sido reconocida, especificando expresamente en el hecho quinto que: 'entendemos que existen deferencias de cotización en las bases, en tanto en cuanto a la trabajadora se le reconoce por sentencia una antigüedad en el Ayuntamiento de Oviedo desde el 14-4-2008' razón por la cual 'el Ayuntamiento de Oviedo habría tenido que realizar desde esa fecha las cotizaciones correspondientes a su categoría reconocida; C2 ordenanza centro Social/Subalternos, cuya base de cotización entendemos es de 1.839,92 euros' pues 'el trabajador no ha de sufrir las consecuencias de una contratación realizada en fraude de ley', y concluye suplicando la condena del Ayuntamiento de Oviedo como responsable de la prestación de jubilación en la parte que le correspondiera en razón del incumplimiento de su obligación de ingreso de las cuotas.

Vemos pues que ninguna alteración se ha producido entre los elementos fácticos o jurídicos que delimitaba la pretensión de la parte actora, que ya en su demanda alegaba la vulneración del Art. 167.2 y de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, en relación con lo dispuesto en los Arts. 94, 95 y 96 de la Ley de Seguridad Social de 1966, normas degradas a nivel de rango reglamentario por la Disposición transitoria segunda del D. 1.645/1972, de 23 de junio, y la resolución judicial combatida que, en lugar de hacer extensiva la responsabilidad empresarial a todo el periodo de tiempo durante el que se prolongó la vigencia de la relación laboral irregular como se pedía en la demanda rectora, la limito a la última fase del contrato, en razón de las circunstancias que expresa y, en consecuencia, no se provocó con ello ninguna indefensión en la recurrente quien respecto del integro periodo reclamado pudo hacer todas y cada una de las alegaciones fácticas y jurídicas que tuvo por convenientes.

No es cierto, por tanto, que en el fallo combatido se incluyan pronunciamientos no pedidos en la demanda, en la que expresamente se interesaba la declaración de la responsabilidad de la Corporación recurrente por sus defectos de cotización durante todo el periodo de vigencia de la relación laboral y tal cuestión fue suficientemente debatida en instancia, y la juzgadora a quo después de razonar porque la responsabilidad empresarial debería de ser moderada en atención a la vigencia de una concreta doctrina jurisprudencial, estima la demanda, de donde resulta que el fallo, en la parte en que es de signo condenatorio de la Corporación recurrente, se acomoda en todo a las pretensiones oportunamente deducidas en el pleito, por lo que no adolece de vicio alguno que determine su anulación, con la consecuencia obligada del rechazo de este primer motivo del recurso.

TERCERO.-En sede de censura jurídica, denuncia el Letrado consistorial, en el segundo de los motivos del recurso, la infracción de lo dispuesto en los Arts. 94.2 b) y 94.3 del texto articulado primero de la Ley 193/1963, de 28 de diciembre, sobre Bases de la Seguridad Social, aprobado por D. 907/1966, de 21 de abril, y de la jurisprudencia que los aplica e interpreta, con cita de la STS de 17 de marzo de 1999, cuyo fundamento jurídico segundo transcribe parcialmente, para concluir argumentando que se le está imputando una responsabilidad por falta de cotización durante un periodo de tiempo en el que las cuotas fueron abonadas en virtud del acta de liquidación de la Inspección de Trabajo, con lo que, en contra de la doctrina unificada, se está sancionando dos veces por unos mimos hechos a la recurrente.

La doctrina unificada ( STS de 16 de Julio del 2001): establece, efectivamente, que la regla a aplicar en estos casos, constituida por el Art. 167.1 y 2 de la LGSS, ha de ser completada por lo dispuesto en los Arts. 94 y ss. de la Ley 193/1963, de 28 de diciembre, sobre Bases de la Seguridad Social, aprobado por D. 907/1966, de 21 de abril, 'en cuanto que al no establecer aquel art. 136 (actual Art. 167) más que la regla general de que el incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización determinará la exigencia de responsabilidad en cuanto al pago de las prestaciones, previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva, procede estar a lo dispuesto en los indicados preceptos de la Ley de 1966 con el valor reglamentario que les dio la Disposición Transitoria 2 del Decreto 1645/1972, de 23-junio; habiendo aceptado expresamente la vigencia de dichos preceptos con el indicado carácter reglamentario, entre otras muchas en el mismo sentido anteriores y posteriores, dos SSTS de 22-IV-1994 (Recursos.- 2304/93 y 2475/93, dictadas en Sala General)'.

El Art. 94.2 b) de la LASS/1966 define el supuesto determinante de la responsabilidad empresarial por descubiertos en la cotización determinando que el empresario, respecto a los trabajadores a su servicio, será responsable de las prestaciones previstas en el mismo: 'b) Por falta de ingreso de las cotizaciones, a partir de la iniciación del segundo mes siguiente a la fecha en que expire el plazo reglamentario establecido para el pago; en consecuencia las cotizaciones efectuadas fuera de plazo, a que se refiere el apartado b) de la norma primera del número 3 del artículo 92, no exonerarán de responsabilidad al empresario, salvo los casos de concesión de aplazamiento o fraccionamiento de pago u otros supuestos que se determinen reglamentariamente, con exclusión expresa de la responsabilidad del empresario establecida en este artículo'.

El Art. 93 de la LASS/1966, por su parte, establece que 'la responsabilidad del empresario regulada en este artículo será compatible con las demás de carácter administrativo o de otro orden que puedan originarse por el incumplimiento de sus obligaciones'.

A su vez, el Art. 95.4 de aquel texto legal prevé que 'en el supuesto a que se refiere el apartado b) del número 2 del artículo anterior, podrá moderarse reglamentariamente el alcance de la responsabilidad empresarial cuando el empresario ingrese las cuotas correspondientes a la totalidad de sus trabajadores: en tal caso, la Entidad Gestora asumirá, en la medida en que el empresario quede exonerado, la responsabilidad resultante'. Esta moderación no ha sido abordada por el poder ejecutivo mediante el ejercicio de la correspondiente potestad reglamentaria, pero si lo ha hecho la jurisprudencia, precisando que era necesario un incumplimiento grave -reiterado y contante-, pues los descubiertos ocasionales o esporádicos no determinaban el desplazamiento de la responsabilidad.

En otras palabras, los descubiertos que dan lugar a la responsabilidad empresarial son aquellos que se pueden considerar como un abandono rupturista y voluntario de la obligación de cotizar, tomando en consideración la situación existente al tiempo del hecho causante; de modo que, como recuerda las STS de 30 de marzo de 1998, Rec. 1.382/1997, en tal caso el incumplimiento de la obligación de cotizar por el empresario, además de consecuencias recaudatorias, puede generar también responsabilidad con respecto al pago de las prestaciones.

Es cierto que la STS 31 de enero de 1997 con cita de la sentencia 27 de febrero de 1996 reconoció la validez, a los efectos de la cobertura del período de carencia, de las cotizaciones referentes a un período de tiempo en el que el empleado no estaba dado de alta en la Seguridad Social, y que fueron pagadas a consecuencia de acta de liquidación levantada por la Inspección de Trabajo, antes de que aconteciese el hecho causante de la prestación allí discutida. Razonando que las cotizaciones discutidas debían tomarse en consideración a los efectos de la cobertura del período de carencia, 'porque lo contrario (aceptar la retroactividad para el pago de las cotizaciones y sus recargos por el empresario y negarla para liberar a éste de la responsabilidad de las prestaciones) llevaría a una solución contraria al ordenamiento jurídico, pues, se trataría de una regla sancionadora sin cobertura legal que se opondría no sólo al principio de reserva material de ley en esta materia (artícu lo 25.1 de la Constitución), sino también al principio 'non bis in idem ', pues se sancionaba dos veces la misma conducta por la vía directa de la sanción administrativa por la falta de alta y al ingreso tardío de las cotizaciones y por la vía indirecta de un desplazamiento de la responsabilidad y por el principio de proporcionalidad, pues la responsabilidad atribuida no guardaba ninguna relación con la gravedad el incumplimiento'.

En el mismo sentido STS de 23 de abril de 2010 (Rec. 2.216/2009). En este caso la expresada doctrina llevó al TS a no imponer la responsabilidad empresarial en un caso de accidente de trabajo en el que la prestación laboral fue de un mes y algún día cuando el descubierto era de casi dos años poniendo de manifiesto que 'aunque esos incumplimientos se proyectaron sobre la totalidad del periodo al que se extendió la actividad laboral, esta actividad laboral fue muy reducida para esa empresa, de modo que frente al trabajador incapacitado su escasa extensión en el tiempo no permite desvelar, en absoluto, esa voluntad rupturista, ese apartamiento de la obligación de cotizar, un propósito voluntario de incumplimiento. Por otra parte, tal y como acertadamente se razona en la sentencia recurrida, los descubiertos que pueden tener incidencia en la determinación de la responsabilidad directa de la empresa no solo han de ceñirse a los habidos antes del hecho causante, sino que también habrán de referirse a la concreta relación de aseguramiento y de cotización del trabajador afectado'.

Este criterio de la gravedad se complementa con el denominado criterio funcional, que toma en consideración la repercusión del incumplimiento empresarial en la formación de derecho, de suerte que la responsabilidad empresarial solamente puede apreciarse cuando los descubiertos inciden en los requisitos necesarios para tener acceso a las prestaciones o bien se proyectan sobre la duración o cuantía de la prestación reconocida. Señala en tal sentido la STS de 3 abril de 2007 que:

'(...) la doctrina unificada que interpreta la responsabilidad empresarial por descubiertos en el pago de cotizaciones, tratándose de contingencias comunes ha seguido en los últimos tiempos dos líneas: 1ª) por una parte, la vinculación entre la apreciación de la responsabilidad y los efectos del incumplimiento empresarial en la relación jurídica de protección, tanto en el acceso a la protección como en la determinación de la cuantía de las prestaciones; y 2ª) la aplicación de criterios de proporcionalidad en la determinación del alcance de la responsabilidad ( STS 16/05/06 -rec. 3995/04-).

2.- Conforme al primer criterio, los incumplimientos relevantes en orden a la declaración de la responsabilidad empresarial tienen que tener «trascendencia en la relación jurídica de protección», de forma que si el incumplimiento no tiene transcendencia en orden al reconocimiento y la cuantía de la prestación ha de excluirse -en principio- la responsabilidad empresarial, sin perjuicio del régimen especial previsto para los accidentes de trabajo (como señala la STS 16/05/06 -rec. 3995/04-, la línea doctrinal fue establecida en la sentencia de 08/05/97 -rec. 3824/96- y reiterada en 28/04/98 -rec. 3053/97-, 17/03/99 -rec. 1034/98-, y 14/12/04 -rec. 5291/03-).

La justificación de esta doctrina se halla -incluso- en criterios de legalidad constitucional, puesto que el incumplimiento de la obligación de cotizar no extingue las relaciones de Seguridad Social, sino que el impago de las cotizaciones constituye una infracción sancionable administrativamente ( Arts. 13, 37 y 38 de Ley 8/1988) y da lugar al cobro de dichas cotizaciones por vía ejecutiva con abono de los recargos procedentes ( Art. 33 LGSS), de forma que para no vulnerar el principio constitucional «'non bis in idem'» la responsabilidad empresarial tiene que vincularse a un incumplimiento con trascendencia en la relación jurídica de protección, pues en otro caso se sancionaría dos veces la misma conducta (sanción administrativa directa e indirecta), en términos que no puede autorizar una regla (Art. 94.3 LASS) que tiene valor reglamentario y es preconstitucional ( SSTS 8/5/1997 -Sala General y rec. 3824/96-; 17/03/9 9-rec. 1034/98-; y 21/02/00 -rec. 71/99-).

(...)

De esta manera, no sólo se ha liberado de responsabilidad a la empresa cuando los descubiertos son ocasionales, sino que cuando se le ha de imputar responsabilidad por descubiertos reiterados - sean temporales o por cotización inferior a la debida-, se hace responsable a la empresa y al INSS pero en proporción a la influencia que el defecto de cotización haya tenido en la cuantía de la prestación (-rec. 2552/93-; 20/07/95 -rec. 3795/94-; 27/02/96 -rec. 1896/95-; 31/01/97 -rec. 820/96-) ( SSTS 25/05/06 -rec. 5458/04-; y 01/06/06 -rec. 5458/04-)'.

Los dos criterios - el funcional y el de gravedad - se han de aplicar de forma concurrente para las contingencias comunes, de forma que solamente si se cumplen los dos la empresa será declara responsable, así por ejemplo un incumplimiento que afecte a la cuantía o duración del derecho reconocido no dará lugar a la exigencia de responsabilidad si no se trata de un incumplimiento grave.

Junto a los criterios expuestos, a la hora de determinar el alcance de la responsabilidad empresarial también opera como criterio moderador el principio de proporcionalidad que permite relacionar el incumplimiento y la extensión de la responsabilidad, de forma que la responsabilidad empresarial por defectos de cotización ha de ser proporcional a su incidencia sobre las prestaciones.

Como advierte la sentencia masa arriba citada '3.- La doctrina anteriormente expuesta se complementa con el criterio de proporcionalidad en la responsabilidad. Conforme a él, se aplica el módulo de proporcionalidad en la responsabilidad tanto en los supuestos de descubiertos de cotización temporales como en los que traen causa en cotización inferior a la debida (-rec. 3083/92-), de forma que la responsabilidad empresarial por defectos de cotización ha de ser proporcional a su incidencia sobre las prestaciones (-rec. 2552/93-; 16/01/01 -rec. 4043/99-; 03/07/02 -rec. 2901/01-; 22/07/02 -rec. 4499/01-; 19/03/04 -rec. 2287/03-; 02/06/04 -rec. 1268/03-; y 18/11/05 -rec. 5352/04-), incluso en el supuesto de incumplimientos que impiden al trabajador cubrir el periodo de carencia (-rec. 500/98-; y 16/05/06 -rec. 3995/04-), atendiendo a «la parte proporcional correspondiente al periodo no cotizado» sobre el total de la prestación (-rec. 3795/94-, para Jubilación; 01/06/98 -rec. 223/97-, para Jubilación; 20/12/98 -rec.-; 25/01 / 99 -rec. 500/98- para Jubilación; 03/07/02 -rec. 2901/01-; 02/06/04 -rec. 1268/03-, para Jubilación ; 14/12/04 -rec. 5291/03-, para subsidio por desempleo para mayores de 52 años) ( SSTS 25/05/06 -rec. 5458/04-; 01/06/06 -rec. 5458/04-; y 16/05/06 -rec. 3995/04-, para Vejez SOVI)'.

Ahora bien, para que este criterio o principio de proporcionalidad opere y las cuotas ingresadas fuera de plazo puedan ser tomadas en consideración con efectos retroactivos, deviniendo eficaces en orden a la efectividad de las prestaciones es necesario que estas cotizaciones hayan sido ingresadas antes del hecho causante; por el contrario, las cotizaciones ingresadas con posterioridad al hecho causante no exoneran al empresario de responsabilidad por el incumplimiento de sus obligaciones. Advierte en tal sentido la STS de 22 de febrero de 2001 (Rec. 3.033/2000) que: 'en cuanto a dicha cuestión la tesis correcta es la de la sentencia recurrida, solo pueden tenerse en cuenta las cotizaciones anteriores al hecho causante dado que como se dice en la sentencia recurrida la responsabilidad empresarial trae causa de su actuación al momento de producirse el hecho causante, y no de la posterior, lo asegurado en el accidente de trabajo es el siniestro, y que aquel se producía con el hecho causante; por otra parte, como allí se dice si en los casos de infracotizaciones, en orden a las prestaciones éstos no se compensaran con las cuotas ingresadas posteriormente fuera de plazo, tampoco cabe que la exención de responsabilidad anudada al descubierto ocasional existente en el momento del hecho causante, pueda vaciarse por la circunstancia de que con posterioridad al incumplimiento de cotizaciones éstas hayan tenido continuidad'. La STS (Sala IV) de 28 de junio de 2006 efectúa un resumen del criterio expuesto, con cita de la sentencia de pleno de 1 de febrero de 2000, Rec. 694/1999, sentencia de 20 de enero de 2003, Rec. 4.490/2001, y sentencia de 27 de mayo de 2004, Rec. 2.843/2003).

En el supuesto aquí considerado el ingreso de las cuotas tuvo lugar en el mes de noviembre de 2017 a resultas del acta de liquidación de cuotas levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social el día 5 de octubre de 2017, estos es con posterioridad a la solicitud de jubilación de la actora y pese a que el cambio del criterio jurisprudencial sobre la naturaleza del vínculo que ligaba a la actora con el Ayuntamiento recurrente había tenido lugar cuatro años antes, circunstancia que la Administración demandada soslayo hasta que por una resolución judicial se apreció la concurrencia de fraude de ley en la contratación de la actora, mediante la utilización desviada de la figura prevista en el Art. 213 de la LGSS para cubrir una necesidad estable y permanente de mano de obra por parte de la demanda a la par que eludía el abono de las cotizaciones a la Seguridad Social, todo lo cual da a entender que la empresa tenía una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de sus obligaciones en materia de seguridad social con afectación de la base reguladora de la pensión de jubilación de la actora, razones todas ellas que avalan la confirmación de la declaración de responsabilidad empresarial que efectúa la sentencia.

En otras palabras, el hecho de que al tiempo de la celebración del juicio oral la empresa no adeudase cotizaciones a la Seguridad Social carece de relevancia pues lo que importa es la situación de incumplimiento en que se encontraba cuándo se produjo el hecho causante de la prestación, tal como se advierte la sentencia de esta Sala de 9 de mayo de 2019 (Rec. 97/2019), ampliamente citada en la de instancia y que en un supuesto análogo al aquí debatido señala: 'concurren los requisitos para declarar la responsabilidad empresarial en cuanto a la pensión reconocida. Los argumentos para su exención total no resultan consistentes, bien que dotan de fundamento a una limitación temporal.

En primer lugar, las dudas razonables sobre el objeto de la relación de colaboración social fueron despejados con la jurisprudencia sentada a partir de diciembre de 2013 y reiterada casi de inmediato con sucesivos pronunciamientos del mismo contenido, pero el Ayuntamiento demandado no realizó ninguna actuación en los más de 3 años que siguieron hasta la jubilación de la demandante.

En segundo lugar, es después de la jubilación y de la sentencia del Juzgado de lo Social cuando la Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó el acta de liquidación de cuotas a la Seguridad Social por el periodo de julio de 2013 a mayo de 2017. El posterior abono por el Ayuntamiento de las cuotas y su recargo no puede utilizarse por regla general para excluir la responsabilidad de una prestación ya causada antes ( Art. 167.1 y 2 LGSS). El rigor de esta regla, recogida en el Art. 95.2 de la Ley de Seguridad Social de 1966 según el que el pago fuera de plazo no exonera de responsabilidad, ha sido matizado doctrinalmente pero las excepciones no comprenden comportamientos pasivos como el del Ayuntamiento demandado en los años siguientes al cambio jurisprudencial'.

La misma solución se adopta en las SSTSJ-Asturias de 9 y 25 de julio de 2019 ( Rec. 771/19 y 1.056/19). Por consiguiente, habiendo resuelto nuestras reseñadas sentencias que en tales casos existía responsabilidad empresarial por los descubiertos habidos tras el cambio del criterio jurisprudencial, la misma solución procede adoptar ahora, por elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley ( Arts. 9.3 y 14 de la Constitución Española).

CUARTO.-Con el mismo amparo procesal se denuncia seguidamente la infracción del Art. 94.2 b) de la LASS/1966 y de la jurisprudencia por considerar que concurre un error de derecho excusable en relación con la entrada en vigor de la Disposición final segunda del Real Decreto Ley 17/2014, de 26 de diciembre, de medidas de sostenibilidad financiera de las comunidades autónomas y entidades locales y otras de carácter económico, relativa al régimen aplicable a los trabajos de colaboración social en el ámbito de las Administraciones Públicas, a cuyo tenor 'los perceptores de prestaciones por desempleo que hubieran iniciado la realización de trabajos de colaboración social en las Administraciones Públicas con anterioridad al 27 de diciembre de 2013, en virtud de lo previsto en el apartado 3 del artículo 213 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, y que continúen desarrollando dicha actividad a la entrada en vigor del presente Real Decreto-ley, podrán seguir desarrollando dicha colaboración hasta la finalización de la percepción de sus prestaciones, con sujeción a dicho régimen legal, cualesquiera que sean las actividades que desarrollen para la Administración correspondiente'.

Alega en sustancia que la parte recurrente no tenía porque conocer ni tuvo noticia de la publicación de la STS de 27 de diciembre de 2013, relativa a los trabajos de colaboración social, y más cuando se trata de una cuestión que se encuentra lejos de ser pacifica, como lo evidencia la sentencia de 13 de noviembre de 2017 del Juzgado de lo social núm. 6 de Oviedo que, en un supuesto análogo al aquí controvertido mantiene la consideración de trabajos de colaboración social en base a lo establecido en la Disposición final segunda del Real Decreto Ley 17/2014.

Frente al error que recae sobre situaciones fácticas se encuentra el error de derecho, que es aquel que se padece al razonar para aplicar las normas jurídicas a los hechos. El Art. 6.1 del Código Civil, después de determinar que «la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento», añade en un segundo párrafo que «el error de derecho producirá únicamente aquellos efectos que las leyes determinen». Como señala la doctrina, con este último párrafo se pretende regular aquellos supuestos en los que, un contratante se vincula voluntariamente porque ignora o yerra sobre la existencia o alcance de una disposición legal, supuestos cuya solución vendrá dada en función de si el contrato celebrado bajo la errónea creencia acerca de la existencia o el alcance de una norma debe o no debe poseer validez.

Es sabido que tradicionalmente el error padecido por un contratante no comporta, en todo caso, la invalidez del negocio concluido; sólo un error relevante permite que el perjudicado pueda impugnar con éxito el contrato, logrando así desvincularse del mismo. Para valorar la relevancia del error y, por ende, su eficacia invalidante, los sistemas jurídicos han establecido determinados requisitos, entre los cuales destaca la esencialidad del error tal como se desprende del Art. 1266 del Código civil, al exigir que el error debe recaer «sobre la sustancia de la cosa» o «sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo». La jurisprudencia destaca que la esencialidad del error es un requisito imprescindible, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones el objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa [...]». En sentido, SSTS de 9 de septiembre de 2015, 12 de noviembre de 2014, 1 de junio de 2005 y 17 de julio de 2006, entre otras muchas.

Pues bien, este concepto de error de derecho resulta incompatible por definición con una condena en firme por fraude en la contratación, tal como se declara probado en el primero de los ordinales pues, como ha advierte la STS/IV de 12-5-2009 (Rec. 2.497/2008): 'de la necesaria acreditación del fraude, la cuestión fundamental que desde siempre ha sido debatida es la afectante a la exigencia de «animus fraudandi» como requisito del fraude de ley. La jurisprudencia -de esta Sala IV y de la I- no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva (atiende al resultado prohibido) y la subjetiva (contempla la intención defraudatoria), sin que no falten soluciones de síntesis como la que representa la STS/I 22.12.1997 (rec. 1667/1993), .... Pero mayoritariamente, la doctrina de esta Sala se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS/IV 11.10.1991 -rec. 195/1991 y 5.12.1991 -rec. 626/1991), pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS/IV 6.2.2003 -rec. 1207/2002); y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 5.12.1991 -rec. 626/1991). O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, las SSTS/IV 16.1.1996 -rec. 693/1995 en contratación temporal; y 31.5.2007 -recurso 401/2006 en contrato de aprendizaje)'.

Lo precedentemente razonado determina el fracaso del motivo y con él la desestimación del recurso.

QUINTO.-Destina la Entidad Gestora el motivo único de su recurso a denunciar la infracción del Art. 165.2 de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre en cuanto previene que:

'En las prestaciones cuyo reconocimiento o cuantía esté subordinado, además, al cumplimiento de determinados períodos de cotización, solamente serán computables a tales efectos las cotizaciones efectivamente realizadas o las expresamente asimiladas a ellas en esta ley o en sus disposiciones reglamentarias'.

Argumenta que computar cotizaciones anteriores al 31 de diciembre de 2013, no realizadas por el Ayuntamiento de Oviedo quiebra con el principio de equilibrio financiero del sistema que el precepto legal citado consagra y supone, además, dar efecto retroactivo a una interpretación jurisprudencial que se inicia con el cambio de criterio del TS en su sentencia de 27 de diciembre de 2013, de modo que si, el Ayuntamiento no ha de ser declarado responsable porque hasta el cambio de jurisprudencia actuó conforme a derecho, en virtud del mismo argumento, la base reguladora de la actora tampoco debe incrementarse porque se halla calculada en razón a unas cotizaciones realizadas conforme a derecho por parte del Ayuntamiento.

La sentencia de instancia parte del cambio de doctrina jurisprudencial iniciado con la sentencia del Tribunal Supremo de 27-12-13, a partir de la cual se sienta el criterio de que el carácter temporal de los trabajos de colaboración social no está en función de la duración de la prestación o subsidio por desempleo, sino de la naturaleza de los trabajos realizados. Este cambio de criterio jurisprudencial se confirmó, entre otras, en las SSTS 22 de enero de 2014 (Rec. 3.090/12) y 11 de junio de 2014 (Rec. 1.772/12), con arreglo a las cuales: '... la temporalidad que define en términos legales el tipo contractual no está en función de la duración máxima del vínculo, que se relaciona con la de la prestación de desempleo, sino que debe predicarse del trabajo objeto del contrato. En efecto, lo que dice el art. 213.3 de la LGSS es que dichos trabajos de colaboración social, en todo caso, deben reunir los requisitos siguientes: '... b) tener carácter temporal'. La exigencia de temporalidad va referida al trabajo que se va a desempeñar y actúa con independencia de que se haya establecido una duración máxima del contrato en función de la propia limitación de la prestación de desempleo. Y ello es así aunque el Reglamento dijera otra cosa, pues, obviamente, no puede contradecir a la Ley. Pero es que -y añadimos esto sólo a mayor abundamiento- si leemos bien el artículo 38 del RD 1.445/1982, no hay tal contradicción. En efecto, su párrafo 1 dice así: 'las Administraciones Públicas podrán utilizar trabajadores perceptores de las prestaciones por desempleo ... en trabajos de colaboración temporal ...'. Es ahí donde el Reglamento recoge el requisito legal de la temporalidad de los trabajos objeto de este tipo de contratos. Y más adelante, en la letra b), concreta esa temporalidad en que la duración del contrato no debe superar el tiempo que quede al desempleado de percibo de la prestación o subsidio por desempleo, lo cual va de suyo pues, en caso contrario, la entidad contratante perdería todo interés en la utilización de la figura: pagar al trabajador solamente la diferencia entre el importe de la prestación o subsidio por desempleo y el de la base reguladora que sirvió para calcular la prestación contributiva ( artículo 38.4 del RD 1445/1982)'.

De este cambio de criterio jurisprudencial se hace eco el Real Decreto Ley 17/2014, de 26 de diciembre, de medidas de sostenibilidad financiera de las comunidades autónomas y entidades locales y otras de carácter económico. En la introducción al articulado del citado Real Decreto Ley, se expone que 'la disposición final segunda se refiere a los trabajos de colaboración social en el ámbito de las Administraciones Públicas. La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha ratificado en 2014 el cambio de jurisprudencia iniciado por sentencia de 27 de diciembre de 2013 sobre el tipo de actividades de colaboración que pueden desarrollar los perceptores de prestaciones de desempleo para las Administraciones Públicas, al amparo del artículo 213 del Texto Refundido de la Ley de Seguridad Social'.

La disposición final referida dice: 'los perceptores de prestaciones por desempleo que hubieran iniciado la realización de trabajos de colaboración social en las Administraciones Públicas con anterioridad al 27 de diciembre de 2013, en virtud de lo previsto en el apartado 3 del artículo 213 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, y que continúen desarrollando dicha actividad a la entrada en vigor del presente Real Decreto-ley, podrán seguir desarrollando dicha colaboración hasta la finalización de la percepción de sus prestaciones, con sujeción a dicho régimen legal, cualesquiera que sean las actividades que desarrollen para la Administración correspondiente'.

Es patente, como nos recuerda la resolución de instancia que la expresada disposición final segunda ni vino a convalidar con efecto retroactivo lo que era irregular conforme a la interpretación jurisprudencial de la regulación del contrato de colaboración social que, no se olvide, seguía siendo la misma, ni de ella cabe deducir otra cosa que lo que establece: que la actividad materialmente hablando puede ser de cualquier tipo o índole, pero siempre que sea de naturaleza no permanente, es decir, temporal. En definitiva, que puede haber contrato de colaboración social válido para cualquier actividad si es de utilidad social, redunda en beneficio de la comunidad y es de carácter temporal en función del trabajo objeto del contrato. Pero si este requisito falta, como ocurre en el presente supuesto, en el que la actora vino desempeñando labores de conserje-ordenanza permanentes y propias del Centro Social a la que se hallaba adscrita, en las condiciones descritas en el segundo de los ordinales de la resolución combatida y no existe un hecho plenamente demostrado que justifique la temporalidad de la actividad objeto del contrato, la conclusión a la que se llega es la establecida en la resolución impugnada, esto es, que la contratación era irregular ab initio y, consecuentemente, su calificación ha de ser la de indefinida no fija.

Ahora bien, como más arriba queda dicho, la doctrina unificada que interpreta la responsabilidad empresarial por descubiertos en el pago de cotizaciones, -tratándose de contingencias comunes-, ante la ausencia de desarrollo reglamentario de las previsiones del Art. 94.2 c) de la LASS/1996 que imputaba la responsabilidad prestacional al empresario por falta de ingreso de las cotizaciones, pero la moderaba en determinados supuestos y en otros a determinar «reglamentariamente», distinguiendo entre descubiertos empresariales ocasionales y los que -por su trascendencia calificaba como rupturistas, en tanto que demostrativos de la intención empresarial de no cotizar, de forma que en el primer caso -que no en el segundo- el empresario quedaba exonerado de responsabilidad.

En el concreto supuesto de infracotización, reiteradas sentencias [ SSTS de, 29 de Febrero de 2000 (Rec. 1.106/99), 5 de Abril de 2001 (Rec. 1.838/00), 28 de noviembre de 2005 (Rec. 4.928/04) y 20 de febrero de 2006 (Rec. 125/05)] han precisado que «si no ha existido fraude u ocultación, o si ha habido error en la base cotizada, o ha existido cualquier otra anomalía, pero se ha cotizado de forma que haya encontrado correcta la administración de la Seguridad Social, no puede alcanzar ninguna responsabilidad a la empresa, sino que es la Entidad Gestora la que debe responder'.

Pues bien, en el supuesto litigioso, como recuerda la STS de 24 de abril de 2012 (Rec. 2.766/2011) la doctrina unificada vino considerando, al menos desde la STS 24-4-2000 (Rec. 2.864/99), en tesis que siguieron entre otras las de 30 de abril de 2001 (Rec. 2.155/00), 11 de diciembre de 2008 (Rec. 69/08) y 9 de mayo de 2011 (Rec. 2.928/10 con voto particular), que '(...) los artículos 38 y 39 del Real Decreto 1445/82, condicionan la validez de un trabajo temporal de colaboración social, cuales son que los trabajos a realizar sean de utilidad social y redunden en beneficio de la comunidad; tengan carácter temporal y duración máxima - artículo 38.1 del Real Decreto de 1.982, reformado por Real Decreto de 28 de junio de 1.986 - hasta el periodo que le falte al trabajador por percibir la prestación o subsidio por desempleo reconocido; coincida con las aptitudes físicas y formativas del trabajador desempleado, y no supongan un cambio de residencia habitual del trabajador.

De las citadas normas se desprende, pues, que la temporalidad exigida en estas modalidades de trabajo social no guardan relación con la temporalidad por obra o servicio determinado, a que se refiere el artículo 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores (ET) y 2 del Real Decreto 2546/1994, sino que el trabajo del desempleado implica, desde el inicio, una obra o un servicio durante un tiempo limitado. Es decir, que aún cuando se trate de una función que pueda considerarse normal en la Administración, la adscripción debe tener un carácter 'ex lege' temporal, de modo que la adscripción nunca puede tener una duración mayor a la que falte al trabajador por percibir en la prestación o subsidio por desempleo que se le hubiere reconocido'.

Añadiendo que esta adscripción del beneficiario a una administración pública para la realización de una obra social, no puede considerarse como expresivo de un abuso de derecho o fraude de ley, pues tal como ya había afirmado la STS de 15 de julio de 1988: 'a) La colaboración no puede en caso alguno convertirse en indefinida, porque la prestación de desempleo tiene siempre naturaleza temporal; b) Los trabajos de colaboración social no generan una relación laboral ordinaria, teniendo como tienen que ser prestados a favor de una Administración Pública, por persona que está percibiendo el desempleo y que al ser retribuida se hace de una forma especial, al consistir la retribución en un complemento sobre la prestación que habitualmente se viene cobrando; c) La propia denominación de trabajo de colaboración temporal impide quedar vinculado indefinidamente por él; d) No se actúa en fraude de ley cuando la vinculación entre las partes se hace utilizando de una normativa que expresamente la autoriza y ampara'.

Ello comporta que, en un supuesto como el presente en el que, a tenor de la jurisprudencia expresada, el Art. 213.3 LGSS/1994 (actual Art. 272.2), en forma clara y tajante excluía toda posibilidad de existencia de relación laboral entre la Administración Pública destinataria de los trabajos de colaboración social y la trabajadora desempleada que prestaba dichos trabajos y esta ausencia del carácter laboral de la relación impedía, a su vez, que la Corporación demandada pudiera atender la obligación de cotizar por contingencias comunes, sino que la sumas que le abonaba a la actora tenían el carácter de un complemento sobre la prestación de desempleo que venía percibiendo la trabajadora y la obligación de cotización se limitaba a las contingencias profesionales, en los términos previstos por Disposición Adicional Quinta del RD 2.064/1995, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento general sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social, a cuyo tenor: 'las Administraciones públicas que, conforme a lo establecido en el art. 38 RD 1445/1982 de 25 junio, por el que se regulan diversas medidas de fomento de empleo, en la redacción dada por RD 1809/1986 de 28 junio, utilicen trabajadores desempleados para la realización de trabajos de colaboración social, vendrán obligadas a formalizar la cobertura de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales por dichos trabajadores en relación con el Régimen a que corresponda su actividad, debiendo liquidar y pagar las cuotas correspondientes a las citadas contingencias'.

En el concreto supuesto de autos las cotizaciones para la prestación de jubilación corrieron a cargo del Servicio Público de Empleo Estatal en los términos previstos en el Art. 218 de la LGSS (actual Art. 280) en calidad de perceptor del subsidio de desempleo para mayores de 52 años, con arreglo a una base de cuantía equivalente al tope mínimo de cotización, cotizaciones que contaron con la aquiescencia de la Administración de la Seguridad Social, y ello determina que, de modo análogo a lo acontecido con los trabajadores de la ONCE y aunque la equiparación no sea completa [ SSTS de 28 de noviembre de 2005 (Rec. 4.928/2004) y 1 de junio de 2006 (Rec. 5.458/2004)], que no deba alcanzar al Ayuntamiento demandado responsabilidad alguna en cuanto a las diferencias de pensión resultantes por infracotización durante el periodo cuestionado, sino que tal responsabilidad haya de ser asumida por la Entidad Gestora.

SEXTO.-Procede la imposición de las costas a cargo de la Corporación recurrente, de conformidad con lo previsto en el Art. 235 de la ley procesal laboral, en las que se incluirán los honorarios de los Letrados de la parte recurrida, impugnantes del recurso, la cantidad de 500 euros.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos los recursos de Suplicación interpuestos por el Letrado consistorial del Ayuntamiento de Oviedo y por la Letrado de la Administración de la Seguridad Social, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Oviedo de fecha 3 de octubre de dos mil diecinueve, dictada en los autos 317/2018, resolviendo la demanda sobre prestación de jubilación, instada por Cristina, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el AYUNTAMIENTO DE OVIEDO, confirmando la misma en todos su pronunciamientos. Todo ello con expresa condena en costas a la Corporación recurrente que deberá abonar en concepto de honorarios al letrado de la parte recurrida, impugnante del recurso, la cantidad de 500 euros.

Medios de impugnación

ADVERTENCIA ESPECIAL SOBRE LOS PLAZOS PARA RECURRIR

El art. 2.2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, establece:

2. Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional SEGUNDA DEL Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.