Sentencia SOCIAL Nº 788/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 536/2021 de 06 de Abril de 2021

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00788/2021

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33044 44 4 2019 0004033

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000536 /2021

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000676 /2019

Sobre: JUBILACION

RECURRENTE/S D/ña Luis Angel

ABOGADO/A:ELVIRA GUERRERO FERNANDEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:MECANIZACIONES CARBONIFERAS Y SERVICIOS SA, UNION MINERA DEL NORTE SA , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , CONSEJERIA DE INDUSTRIA , SA PARA TRABAJOS SUBTERRANEOS , KOPEX SA , FAMUR SA , HULLERAS DEL NORTE SA (HUNOSA) , ADMINISTRACION CONCURSAL DE UMINSA EN LIQUIDACION , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:ARMANDO DIAZ GARCIA, , LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA COMUNIDAD , ARMANDO DIAZ GARCIA , ARMANDO DIAZ GARCIA , ARMANDO DIAZ GARCIA , ABOGADO DEL ESTADO , , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR:, , , , , , , , ,

GRADUADO/A SOCIAL:, , , , , , , , ,

Sentencia nº 788/21

En OVIEDO, a seis de abril de dos mil veintiuno.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS, Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000536/2021, formalizado por la LETRADA Dª ELVIRA GUERRERO FERNANDEZ en nombre y representación de Luis Angel, contra la sentencia número 432/2020 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000676/2019, seguidos a instancia de Luis Angel frente a MECANIZACIONES CARBONIFERAS Y SERVICIOS S.A., UNION MINERA DEL NORTE S.A., TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CONSEJERIA DE INDUSTRIA, S.A. PARA TRABAJOS SUBTERRANEOS, KOPEX S.A., FAMUR S.A., HULLERAS DEL NORTE S.A. (HUNOSA), ADMINISTRACION CONCURSAL DE UMINSA EN LIQUIDACION y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponenteel Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Por Luis Angel presentó demanda contra MECANIZACIONES CARBONIFERAS Y SERVICIOS S.A., UNION MINERA DEL NORTE S.A., TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CONSEJERIA DE INDUSTRIA, S.A. PARA TRABAJOS SUBTERRANEOS, KOPEX S.A., FAMUR S.A., HULLERAS DEL NORTE SA (HUNOSA), ADMINISTRACION CONCURSAL DE UMINSA EN LIQUIDACION y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 432/2020, de fecha diecinueve de noviembre de dos mil veinte.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'1º.-El demandante D. Luis Angel, nacido el NUM000-64 y afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001, solicitó el reconocimiento de una pensión de jubilación al amparo de los reglamentos comunitarios, la que le fue denegada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 29-05-19 por no alcanzar la edad de jubilación, computándole los días y coeficientes siguientes:

EMPRESA CATEGORIA ALTA BAJA DIAS COEF. BONIF.

MINAS POLONIA Minero Interior Arranque 01-07-82 12-04-03 2336 30 700,8

MINAS POLONIA Minero Interior 01-07-82 12-04-03 1695 20 339

R.GEN. KOPEX ESPAÑA Espec. Minero Minador 15-06-93 18-12-93 187 50 93,5

R.GEN. KOPEX ESPAÑA Espec. Minero Minador 15-01-94 31-10-94 300 50 150

R.GEN. REMAG S.A. Espec. Minero Minador 01-11-94 29-02-04 2546 50 1273

REMAG S.A. Ayte. Minero Arranque 01-03-04 15-09-04 199 30 59,7

TERUEL/REMAG S.A. Peon Especial. Interior 16-09-04 31-01-06 503 20 100,6

TERUEL/REMAG S.A. Peón 01-02-06 30-11-07 668 20 133,6

Fecha nacimiento ficticia: NUM002-56

Cumple 65 años: NUM002-21

Trabajados en Polonia: 4031

Trabajados en España: 4616

2º.-Disconforme con tal resolución, presentó el actor reclamación previa, la que fue expresamente desestimada por resolución de fecha 13-08-19

3º.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando totalmente la demanda presentada por D. Luis Angel contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y las empresas KOPEX S.A., MECANIZACIONES CARBONIFERAS Y SERVICIOS S.A., FAMUR S.A., S.A. PARA TRABAJOS SUBTERRANEOS, UNION MINERA DEL NORTE S.A., HULLERAS DEL NORTE S.A. y la ADMINISTRACION CONCURSAL DE UMINSA EN LIQUIDACION, debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas citadas de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Luis Angel formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 10 de marzo de 2021.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 25 de marzo de 2021 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Recurso de suplicación.

1. La Letrada de la parte actora en este procedimiento recurre la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Oviedo con fecha 19 de noviembre de 2020, por la que se desestimaba la demanda promovida por el trabajador don Luis Angel., en la que pretendía la declaración de su derecho a pensión de jubilación a prorrata del 63,07% a cargo de España sobre la pensión teórica correspondiente calculada conforme al Anexo apartado 2 a) del Reglamento CEE nº 883/2004, así como que se declare la responsabilidad por infracotización de las mercantiles codemandadas respecto de la pensión reconocida, con condena a constituir el correspondiente capital coste en la TGSS de conformidad con el cálculo realizado por la misma, con declaración de responsabilidad por infracotización de las mercantiles codemandadas.

2. El escrito de interposición del recurso se articula en cinco motivos, el primero tiene su encaje procesal en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), y está destinado a denunciar la nulidad de la sentencia de instancia por omitir datos que la parte recurrente considera esenciales para resolver el proceso; el segundo tiene por objeto la revisión de los hechos declarados probados, con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 y en el que pretende siete revisiones fácticas; y los restantes motivos, tercero a quinto, se formulan con encaje procesal en el artículo 193.c) LRJS, están destinados al examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, todo ello con el objetivo de que se declare la anulación de la sentencia dictada, reponiendo las actuaciones al momento anterior a la misma para que por el magistrado se pronuncie una nueva que contenga un relato fáctico suficiente para resolver las cuestiones planteadas o, subsidiariamente, la revocación de la sentencia y el derecho de Dº. Luis Angel a pensión de jubilación con prorrata temporis del 63,07 % a cargo de España sobre la pensión teórica correspondiente calculada en ejecución de sentencia conforme al Anexo apartado 2 a) del Reglamento CEE nº 883/2004, con efectos desde el 9-1-2019, o subsidiariamente, desde la fecha en la que se entienda cumplida la edad de jubilación, declarando la responsabilidad por infracotización de las mercantiles codemandadas respecto de la pensión reconocida condenándolas a constituir el correspondiente capital coste en la TGSS de conformidad con el cálculo realizado por la misma, y la condena a las partes demandadas a estar y pasar por lo decidido y a abonar la pensión correspondiente en Derecho, y al INSS al anticipo de las pensiones debidas desde la fecha de efectos económicos de la pensión.

3. El recurso de suplicación ha sido impugnado, en el trámite correspondiente, por la defensa de las mercantiles Primetech S.A., Famur S.A., S.A. para Trabajos Subterráneos, y Mecanizaciones Carboniferas y Servicios S.A., así como por la defensa de la sociedad estatal Hulleras del Norte, S.A. (en adelante Hunosa), solicitando en ambos casos la confirmación de la recurrida.

SEGUNDO.-Nulidad de actuaciones.

1. Denuncia la parte recurrente la infracción del artículo 24.1 de la Constitución (CE), en relación con el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por omitir el relato fáctico todos los centros de trabajo en España y los trabajos acreditados con la sucursal española de Remag, datos que son esenciales para resolver la demanda, causándonos indefensión al no mencionar siquiera ni una sola prueba de las que aportamos sobre trabajos en España. Dos son por tanto las cuestiones que se plantean en este motivo: una es la insuficiencia de los hechos probados contenidos en la sentencia de instancia, y otra la falta de motivación de la prueba.

2. El artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que la sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de lo que haya sido objeto de debate en el proceso y apreciando los elementos de convicción, declarar expresamente los hechos que estime probados. El artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala a su vez que las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas. Por su parte, el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, señala que 'en la sentencia se expresen los hechos probados'. Estos preceptos han de interpretarse en el sentido de que el Juzgador 'a quo' debe constatar no solo lo que, acreditado, le sirva para dictar su sentencia, sino también todo aquello que sea necesario para que el Tribunal 'ad quem' pueda pronunciar la suya, concordante o no con la recurrida, y conforme o no con las pretensiones del recurrente.

3. La necesidad de motivación no es solamente una exigencia legal sino también constitucional, estableciendo el artículo 120.3 de la Constitución Española que 'las sentencias serán siempre motivadas', habiendo interpretado dicho precepto el Tribunal Constitucional en el siguiente sentido: debe reconocerse el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales, y, debe tutelarse por tanto, el enlace de las mismas con la Ley y el sistema general de las fuentes de que son aplicación. Expone al respecto el Tribunal Constitucional, sentencia 128/2002, de 3 de junio, que la exigencia de motivación de las Sentencias está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho ( art. 1.1 CE) y con el carácter vinculante que para Jueces y Magistrados tiene la Ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional ( art. 117 CE, párrafos 1 y 3; SSTC 24/1990, de 15 Feb., FJ 4; 35/2002, de 11 Feb., FJ 3). Por ello, hemos dicho que la existencia de una motivación adecuada y suficiente, en función de las cuestiones que se susciten en cada caso concreto, constituye una garantía esencial para el justiciable, ya que la exteriorización de los rasgos más esenciales del razonamiento que han llevado a los órganos judiciales a adoptar su decisión --haciendo explícito que ésta corresponde a una determinada interpretación y aplicación de la ley--, permite apreciar su racionalidad, además de facilitar el control de la actividad jurisdiccional por los Tribunales superiores, y, consecuentemente, mejorar las posibilidades de defensa por parte de los ciudadanos de sus derechos mediante el empleo de los recursos que en cada supuesto litigioso procedan ( STC 209/1993, de 28 Jun., FJ 1). De ahí que este deber sea más riguroso cuando el derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra conectado con otro derecho fundamental ( SSTC 62/1996, de 16 Abr., FJ 2; 34/1997, de 25 Feb., FJ 2; 175/1997, de 27 Oct., FJ 4; 200/1997, de 24 Nov., FJ 4; 116/1998, de 2 Jun., FJ 4, y 2/1999, de 25 Ene., FJ 2, entre otras).

Esta exigencia constitucional no significa, como también hemos dicho, que las resoluciones judiciales deban contener un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que tengan las partes de la cuestión que se decide, sino que es suficiente, desde el prisma del precepto constitucional citado, que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi (por todas, SSTC 196/1988, de 24 Oct., FJ 2; 215/1998, de 11 Nov., FJ 3 y 68/2002, de 21 Mar., FJ 4).

4. De acuerdo con lo expuesto hasta ahora no puede accederse a la pretensión anulatoria planteada por la parte recurrente, pues ninguna indefensión se ha causado por la recurrida y el magistrado a quo ha realizado una correcta motivación de la sentencia. En el hecho probado primero de la recurrida se constatan los datos esenciales de la prestación de servicios en España, en respuesta al hecho tercero de la demanda en el que figuran los períodos de seguro en España por parte del trabajador: así en la sentencia figuran las empresas para las que trabajó, la categoría profesional, los días trabajados con el alta y la baja correspondiente, el coeficiente reductor aplicado y la bonificación en días que ello supone. Lo anterior se completa en la fundamentación jurídica de la sentencia en la que se analiza el valor probatorio que se da a las pruebas documentales, por lo que ninguna indefensión se ha causado a la parte recurrente que conoce los hechos sobre los que se ha tomado la decisión por el magistrado a quo y las pruebas en que se ha apoyado. La sentencia contiene todos los hechos objeto de controversia y explica suficientemente el motivo de la desestimación de la demanda exteriorizando las fuentes probatorias en las que se ha basado para tomar la decisión contenida en el fallo, cumpliendo por ello los cánones de motivación sin que, como ya ha aclarado el Tribunal Constitucional, exista una obligación de exponer pormenorizadamente el análisis de todas las pruebas practicadas por las partes, pues lo relevante es saber cuáles son las tomadas en consideración por el magistrado a quo, como ocurre en el presente caso. Por otra parte hay que manifestar que el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no es el medio adecuado para combatir el relato fáctico de la recurrida al serlo el apartado b) del mismo artículo. Por lo expuesto se rechaza el motivo.

TERCERO.-Revisión de los hechos declarados probados, regulación.

1. El artículo 193 de la LRJS señala en su letra b) como uno de los objetos del recurso de suplicación el revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Concreta el artículo 196 LRJS que en el escrito de interposición del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericial en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.

2. En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) y otras muchas, se ha advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

3. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (rec. 88/2012), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

a. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

b. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

c. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

d. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

e. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

f. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

g. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

h. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

i. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas'( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. (...)

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente'( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas).

CUARTO.-Revisión hechos probados, resolución.

1. La primera revisión fáctica se solicita al amparo de la prueba documental, folios 206, 192 y 193, 83, 78, 209 y 211 de los autos, y pretende la revisión del hecho probado primero, para que se suprima parte de su contenido y para el que se propone la siguiente redacción:

'El actor Dº. Luis Angel, nacido el NUM000-64 (f. 206 vuelto aptdo 4.1), afiliado a la Seguridad Social con nº NUM001 y en alta durante 5.865 días (Fs. 192 y 193 vida laboral y f. 83 del expediente, por reproducidos) solicitó el 13-02- 19 (f. 209) pensión de jubilación tras cesar en el trabajo el 8-1-2019 (f. 211 vuelto) siéndole denegada en Resolución de 29-05-19 por no alcanzar la edad, reconociéndole el INSS 2.928 días de bonificación en informe de 29-5-19 (f. 78 por reproducido)'.

No se puede admitir la revisión porque la recurrida no contiene error alguno en este extremo, así la fecha de nacimiento del trabajador es la que consta en la demanda y en otros folios de los autos, por ejemplo el 78 y el 93, sin que los documentos invocados en el recurso acrediten fehacientemente la fecha de nacimiento del trabajador; y por otra parte respecto a los datos que se pretenden suprimir con la revisión de este hecho, debe decirse que el magistrado a quo ha tomado como fuente probatoria la que consta en el expediente administrativo sin que se aprecie error palmario en tal sentido.

2. La segunda revisión que se solicita pretende la adición de un nuevo hecho probado, el cuarto, para el que se propone la siguiente redacción de acuerdo con la prueba documental que figura en el mismo texto propuesto:

'Según certificado de la Seguridad Social en Polonia (fs. 203 a 205 por reproducidos) el historial del actor en minería es: 1.-01.07.82-14.12.82: aprendiz de minero bajo tierra en mina de carbón mineral Rydultowy Anna. 2.- 15.12.82-24.05.83, 26.05.83-28.06.83, 30.06.83-03.07.83, 05-07.83- 06-07-83, 09.07.83-17.07.83, 19-07.83-29.07.83: aprendiz de minero bajo tierra en mina de carbón mineral Zory. 3.-21.09.93-30.11.84: aprendiz de minero bajo tierra en PRG Row de Rybnik. 4.- 01.12.1984- 16.08.89, 25.08.89-02.04.90, 04.04.90-25.06.90, 16.07.01-31.03.02, 14.08.02-15.08.02, 17.08.02-15.09.02, 26.10.02-03.01.02: minero bajo tierra en PRG Row de Rybnik. 5.-26.06.90-01.11.90, 03.11.90- 30.12.92, 01.04.02-31.07.02: barrenista bajo tierra en PRG Row de Rybnik. 6.- 04.01.93-01.11.94, 09.11.94-30.06.95, 01.09.95- 28.06.97: minero operador rozadora AM50 Remag mina de carbón mineral en España. 7.- 22.08.97-21.12.00, 01.01.01-30.06.01: barrenista bajo tierra. 8. 07.01.02-15.01.03, 01.03.03-12.04.03. Minero bajo tierra. RZRG.

El Síndico de la quiebra de PRG Row (fs. 201 y 202) certificó el 21-3-2003 que trabajó en frente de arranque directamente en la excavación y cargamento del producto extraído durante 2.611 jornadas entre 1983 y 2002, en los años detallados'.

Se rechaza la revisión pues contraviene la doctrina del Tribunal Supremo expuesta en el fundamento anterior, toda vez que pretende una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera según se explica en el fundamento de derecho primero de la recurrida.

3. La tercera revisión fáctica que se solicita pretende la adición de un nuevo hecho probado, el quinto, para el que se propone la siguiente redacción de acuerdo con la prueba documental que figura en el mismo texto propuesto:

'FAMUR S.A. certifica a 18-7-2019 ( f. 179 a 181) que según sus archivos, el actor estuvo contratado por Remag S.A., a la que ha fusionado, prestando servicios en España: como minero especialista de rozadora AM-50, bajo tierra en frentes de arranque[ del 04.01.93 al 30.06.95 en la mina de carbón ANTISA, del 09.09.95 a 28.06.97 en la mina de carbón SOTÓN, y del 22.08.1997 al 30.06.2001 en la mina de carbón SAN NICOLÁS] y como barrenista en la mina de carbón SANTIAGO entre el 02.05.2003 y 30.06.2008.

REMAG S.A. certificó a 9-7-01 y a 28-4-03 que trabajó como minero barrenero del 21.08.97 al 30.06.01 (fs. 182 y 183 por reproducidos) detallando en otro certificado de 9-7-01 (fs. 195 a 200 por reproducidos) las jornadas trabajadas de 01/93 a 06/01 y que el trabajo fue ejecutado bajo tierra en excavación de plantas con el minador AM-50, se excavaba el carbón y estuvo enfermo del 02.11.94 al 08.11.94; y según certificado del representante legal de la sucursal (f. 190) trabajó en frentes de arranque en minas de carbón, como miembro de equipo de arranque con minador, realizando labores mineras de fortificación de frentes, barrenando y medición de gases, y en menor medida colaborando en trabajos de avance de los sistemas de electricidad, agua y aire en los frentes, así como de mantenimiento de minadores. Desde el 1-12-07 hasta la fecha del certificado-16-4-2008- desempeñó además de las tareas descritas, las propias de vigilante en frente de arranque'.

No se accede a la revisión pues como ya se ha dicho en el hecho probado primero constan los períodos de prestación de servicios del recurrente en España.

4. La cuarta revisión fáctica que se solicita pretende la adición de un nuevo hecho probado, el sexto, para el que se propone la siguiente redacción de acuerdo con la prueba documental que figura en el folio 220:

'Unión Minera del Norte S.A. fusionó por absorción a Antracitas de Tineo S.A. (BORME 20.10.04)'.

Se rechaza la revisión por innecesaria al aportarse datos no relevantes para el proceso, y porque además no consta que el recurrente prestara servicios para las empresas citadas.

5. La quinta revisión fáctica que se solicita pretende la adición de un nuevo hecho probado, el séptimo, para el que se propone la siguiente redacción de acuerdo con la prueba documental que figura en el mismo texto propuesto:

'Según certificado de HUNOSA (f. 274 por reproducido), consultados sus archivos, Famur y Kopex no constan como empresas contratadas por HUNOSA pero sí como subcontratas de, respectivamente, S.A. de Trabajos Subterráneos y Mecanizaciones Carboníferas y Servicios, contratadas en distintas unidades extractivas desde 1991 (SATRA) y 1993 (CARBOMEC).'

No se admite la revisión al resultar intrascendente a los efectos de modificar el fallo de la recurrida.

6. La sexta revisión fáctica que se solicita pretende la adición de un nuevo hecho probado, el octavo, aunque por error figura numerado en el recurso como el séptimo, para el que se propone la siguiente redacción de acuerdo con la prueba documental que figura en el mismo texto propuesto:

'Las bases cotizadas del actor desde 06/1993 a 02/2004 constan en los fs. 225 a 230, por reproducidos.

Según el INSS (f. 223) los trabajos del 15/06/93 al 29/02/04 serían asimilables a los del especialista de tajo mecanizado'.

No se admite la adición al no ajustarse el texto propuesto a las exigencias del artículo 196.3 LRJS, pues no se relacionan debidamente las bases de cotización que se pretenden incorporar al relato fáctico.

7. La séptima revisión fáctica que se solicita pretende la adición de un nuevo hecho probado, el noveno, aunque figura erróneamente el octavo, para el que se propone la siguiente redacción de acuerdo con la prueba documental que figura en el mismo texto propuesto:

'Conforme al informe de 23-9-2020 de la Dirección General de Energía, Minería y Reactivación del Gobierno de Asturias (fs. 214 y 215) la utilización del minador puede constituir tanto una actividad de extracción de carbón como secundaria o complementaria dependiendo de la finalidad de la labor, de explotación o de preparación, para la que se utilice en cada momento'.

No se admite la revisión ya que se trata de un documento emitido para otro procedimiento, concretamente los autos 661/2019 del Juzgado de lo Social 4 de Oviedo, desconociéndose el objeto de dicho proceso y por lo tanto si coincide con lo alegado en el presente.

QUINTO.-Censura jurídica, coeficientes reductores de la edad de jubilación.

1. El primer motivo de censura jurídica denuncia la infracción del artículo 9.1a) del D. 298/73 y apartado 1 del Anexo del RD 2366/84, y además en los trabajos de Polonia infracción del art. 21.3 OM 3-4-73 en relación con el artículo 27 del RD 1561/1995. Alega que respecto a los trabajos en Polonia ha de aplicarse a 2.611 jornadas el coeficiente reductor del 0,5 al haber llevado a cabo trabajos en el frente de arranque directamente en la excavación y el cargamento del producto extraído, lo que encaja en el apartado 1 del Anexo citado, y además computarse 1.044,4 días de descanso de acuerdo con la regulación de las jornadas especiales de trabajo contenida en el RD 1561/1995. En cuanto a los trabajos en España, igualmente postula la aplicación del coeficiente reductor del 0,5 respecto de 199 días cotizados del 1-3-04 al 15-9-04 con la categoría de ayudante minero, 1.171 días cotizados en Teruel como peón porque en dicho tiempo según el certificado de Famur trabajó de barrenista, y por los días cotizados en Asturias como vigilante de 2ª pues los trabajos fueron de barrenista según el certificado de Famur y de miembro de equipo de arranque que barrenaba, posteaba, etc., y estos son los que priman frente a la categoría de cotización. Concluye que tendría derecho a 863,02 días más de bonificación por trabajos mineros en Polonia, como mínimo, y a 480 días más por los de España, por lo que le debieron reconocer 4.271 días de bonificación y que alcanzó la edad pensionable (65 años y 8 meses, DT 7ª LGSS) el 12-2-2018.

2. El artículo 21.1 de la Orden de 3 de abril de 1973 dispone lo siguiente:

1. La edad mínima de sesenta y cinco años, exigida para tener derecho a la pensión de jubilación, se rebajará en un período equivalente al que resulte de aplicar al período de tiempo efectivamente trabajado en cada una de las categorías y especialidades profesionales de la Minería del Carbón el coeficiente que corresponda de conformidad con la siguiente escala:

a) Cero coma cincuenta, en las de Picador, Barrenista y Ayudantes de una u otra.

b) Cero coma cuarenta, en las de Posteador, Minero de Primera y Artillero.

c) Cero coma treinta, en las de Técnico o Vigilante de explotación en talleres de arranque o preparación, Ayudante Artillero, Entibador, Ayudante de entibador, Caballista, Maquinista de tracción, Vagonero y Rampero, así como en las de Tubero o Caminero por los períodos de trabajos realizados en talleres de arranque y preparación.

d) Cero coma veinte, en las restantes categorías profesionales de interior.

e) Cero coma quince, en el supuesto de trabajadores trasladados de servicio de interior a puestos de trabajo de exterior en cumplimiento de un precepto legal o reglamentario.

f) Cero coma cero cinco, para los restantes trabajadores del exterior.

3. Por su parte el apartado 1 del Anexo del Real Decreto 2366/1984 reconoce igualmente el coeficiente reductor del 0,5 al personal de interior que desarrolla trabajos directos de arranque de mineral, de fortificación en los frentes de arranque o de avance de distintas labores de preparación e investigación, especificando los distintos oficios que tienen reconocido dicho coeficiente: Picador, Barrenista, Ayudante Picador, Ayudante Barrenista, Auxiliar Picador, Posteadores que trabajen en los frentes de arranque en condiciones análogas de penosidad o peligrosidad a las que concurren en el resto de categorías de este apartado, Oficial Sondista (Inyectador) que trabaje en los frentes de arranque en condiciones análogas de penosidad o peligrosidad a las que concurren el resto de categorías de este apartado, Perforista, Rozador, Martillero, Desplazador de arranque o pilas y Conductor Minador Continuo.

4. El artículo 9.1.a) del Decreto 298/1973, prevé un coeficiente reductor del 0,50 en las categorías de Picador, Barrenista y Ayudantes de una u otra. En el apartado a) de la escala quedarán comprendidos los trabajadores que tengan la categoría profesional de posteadores, siempre que dichos trabajadores presten servicios en los frentes de arranque en condiciones análogas de dicho apartado. Asimismo, quedarán comprendidos en el apartado a) los trabajadores que tengan la categoría profesional de oficial sondista (inyectador), en las mismas condiciones establecidas para la categoría profesional de posteadores en el punto anterior (RD 2366/1984). En el apartado a) de la escala, quedan comprendidos los trabajadores que tengan la categoría profesional de minero de primera (RD 234/1990). La categoría de Estemplero queda incluida en el apartado a), cuando desarrollen trabajos en los frentes de arranque en condiciones análogas de penosidad y peligrosidad a las que concurren en el resto de categorías incluidas en el citado apartado (RD 863/1990).

5. El artículo 9.1.b) del Decreto 298/1973, contempla un coeficiente reductor de 0,4, en las categorías de Posteador, Minero de primera y Artillero. En este apartado b) de la escala quedan también comprendidos los trabajadores que tengan la categoría profesional de Electromecánicos de primera y segunda, Oficial Mecánico principal de explotación y Oficial Eléctrico principal de explotación, siempre que dichos trabajadores presten servicios en los frentes de arranque en condiciones análogas de penosidad o peligrosidad a las que concurren en el resto de categorías de dicho apartado. Asimismo, quedarán comprendidos en el apartado b) los trabajadores que tengan las categorías profesionales de Ayudantes de Artilleros, cuando desempeñen sus trabajos en las mismas condiciones que las de la categoría a la que auxilien, y de Camineros y Tuberos de arranque y preparación.

6. Por último, el artículo único de la Orden de 10 de febrero de 1975, por la que se incluye a la categoría profesional de ayudante minero en la escala de coeficientes reductores de la edad de jubilación, establecida en el régimen especial de la Seguridad Social de la Minería del Carbón, dispone que los trabajadores que ostenten la categoría profesional de ayudante minero, quedarán comprendidos en los apartados que a continuación se señalan de la escala de coeficientes reductores de la edad de jubilación, establecida en el artículo 9 del Decreto 298/1973, de 8 de febrero, y en el número 1 del artículo 21 de la Orden de 3 de abril de 1973, dictada para la aplicación de dicho Decreto : 1.º En el apartado a) de la escala, los que desempeñen puestos de trabajo destinados a auxiliar a los picadores; 2.º En el apartado b) de la escala, los que desempeñen puestos de trabajo destinados a auxiliar a los entibadores o a otros mineros de los incluidos en los apartados b) o c) de dicha escala; 3.º En el apartado c) de la escala, los que tengan la condición de vagoneros, en los términos establecidos en el citado Nomenclátor; y 4.º En el apartado d) de la escala, los ayudantes mineros que no se encuentren comprendidos en ninguno de los supuestos anteriores.

7. Por lo que se refiere a los trabajos en Polonia, la parte recurrente basa su pretensión en un documento aportado a su ramo de prueba, certificado de renta de 21 de marzo de 2003, que es expresamente rechazado por la sentencia de instancia como medio probatorio hábil para la estimación de la reclamación actora, otorgando mayor valor probatorio al documento de fecha 20 de marzo de 2020 igualmente aportado por la parte demandante como prueba, del que considera acreditados trabajos como barrenista, únicos a los que aplicar el coeficiente de 0,5 durante 674 días. El magistrado a quo explica suficientemente los motivos por los que atribuye mayor veracidad al segundo documento citado, debiendo por ello respetarse esa valoración en esta alzada al ser correcta la interpretación llevada a cabo en la recurrida. Por otra parte la alegación del Real Decreto 1561/1995, que regula las jornadas especiales de trabajo es novedosa y por lo tanto extemporánea, por lo que ha de ser rechazada pues la recurrida no incurre en infracción alguna en este sentido ya que se trata de un aspecto jurídico de la cuestión sometida a enjuiciamiento que no fue alegada ni en la demanda ni en la reclamación previa, debiendo recordarse ahora el contenido de los artículos 72 y 143.4 LRJS, que vedan la posibilidad de realizar alegaciones nuevas en los procesos de Seguridad Social respecto a lo alegado en el expediente administrativo, y en el presente caso nada consta en el mismo respecto a la aplicación de la normativa sobre jornadas especiales de trabajo.

Conforme recuerda la sentencia de esta Sala de lo Social de 19 de febrero de 2019, la condición esencial para tener derecho al coeficiente reductor del 0,50 es que la prestación de servicios se haya realizado en alguna de las categorías y especialidades profesionales donde se reconoce. La normativa sobre aplicación de coeficientes reductores de la edad de jubilación distingue claramente los trabajos prestados en categorías o especialidades de arranque directo en circunstancias de alto riesgo, penosidad y/o peligrosidad durante toda la jornada laboral, de los efectuados también en arranque pero en categorías o especialidades donde el riesgo es menor, o de arranque indirecto. Solo a los primeros les corresponde el porcentaje de 0,50. Así las cosas no habiendo constancia fáctica acreditada de que los trabajos desarrollados por el accionante en Polonia sean subsumibles o encuadrables en ninguna de las categorías y especialidades profesionales de la minería del carbón citadas, no cabe otorgar el coeficiente de bonificación solicitado del 0,50%.

8. En cuanto a los trabajos realizados en España, la parte recurrente basa su argumentación, como en el caso de los trabajos en Polonia, en pruebas que no han sido tomadas en consideración por el magistrado a quo, sin que tampoco haya prosperado la revisión fáctica solicitada por la parte recurrente, y en esta situación procede indicar que conforme a doctrina de jurisprudencia unificada sobre la materia, al no haberse conseguido que prosperara el motivo dedicado a la modificación de los hechos declarados como probados, ello condiciona el éxito del motivo o motivos que, amparados en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, están encaminados al examen del derecho aplicado, es decir, que los motivos dedicados a discutir sobre el derecho aplicado, cobijados en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, tienen como premisa que se ha logrado modificar el relato de hechos declarados probados en la sentencia que se combate, conforme a motivo o motivos formulado al amparo del apartado b) del citado artículo 193 de la LRJS, y que se ha conseguido por lo tanto un contexto fáctico que sea acorde a la postura mantenida por la parte recurrente, sobre la que se pudiera entonces en ese caso, aplicar las consecuencias jurídicas pretendidas en el recurso. Al respecto, conviene resaltar como, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de marzo de 2012, dictada en Unificación de Doctrina en el Recurso 119/2010, se ha establecido la doctrina jurisprudencial de que, si resulta 'inalterado el relato fáctico impugnado, procede desestimar los recursos cuyo éxito venga ligado al triunfo de la revisión de los hechos que se ha desestimado, cual evidencian las alegaciones y argumentaciones contenidas en el motivo de los recursos dirigido al examen del derecho aplicado', lo que es también mantenido, entre otras, en la STS de 5 de mayo de 2012 y es lógica conclusión de la razonabilidad y coherencia de la respuesta judicial, y de la congruencia interna de la misma y eso es lo que aquí sucede, pues, basándose los razonamientos del tercer motivo en el hecho de que el trabajador prestó servicios en España, en los períodos en los que no se le reconoció el coeficiente reductor del 0,5 en las condiciones que se reflejan en los certificados de empresa en los que se ha basado la parte recurrente para fundamentar la rechazada revisión fáctica, y constando como hecho probado no modificado que el actor prestó servicios como ayudante minero arranque, peón especial interior, peón, vigilante 2ª interior arranque y vigilante 2ª interior, ocupaciones a las que se atribuyó unos coeficientes respectivos de 0,3, 0,2, 0,4 y 0,3, es claro que el motivo no puede prosperar y por ello se rechaza.

SEXTO.-Porcentaje de la prorrata de la prestación de jubilación.

1. El cuarto motivo del recurso denuncia la vulneración del artículo 52.1.b) ii del Rgto CEE 883/04 en relación con el artículo 21.4 de la OM de 3-4-73 y doctrina de las SSTS 11.02.15, RCUD 1780/14 y 27.05.15/RCUD 2829/14, para fundar que la prorrata de la pensión a cargo de España es del 63,07%.

2. Se trata de un motivo dependiente del éxito de los previos y la desestimación de éstos hace inevitable su rechazo.

SÉPTIMO.-Responsabilidad empresarial por infracotización.

1. Por último se denuncia en el recurso, motivo quinto, la infracción de los artículos 167 y 168.1 y 2 LGSS, doctrina del TS/IV, Sala Gnrl, S.23-3-15, rec. 2057/2014(que interpretando el art. 127.1 LGSS 94, considera como sucesora a la empresa absorbente de otra, con independencia de si la fusión fue anterior o posterior al reconocimiento de la prestación) en relación con los artículos 2 D. 298/73 y de la OM 3-4-73, Arts. 94.2 c) y ss. LGSS 66, al no haber declarado la responsabilidad directa de Famur y la subsidiaria de Satra y Hunosa.

2. La razón que justifica el rechazo del presente motivo es que se trata de una pretensión que tiene como antecedente necesario el reconocimiento de la prestación de jubilación al trabajador demandante, pues solamente en tal caso ha lugar a examinar la responsabilidad de las distintas empresas involucradas, ya que, no lucrando el accionante derecho a pensión de jubilación, no procede el análisis de la eventual responsabilidad por infracotización imputable de las empresas demandadas.

Todo lo expuesto lleva a la desestimación del recurso al no apreciarse las infracciones denunciadas.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Angel contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de OVIEDO, dictada en los autos seguidos a su instancia contra MECANIZACIONES CARBONIFERAS Y SERVICIOS S.A., UNION MINERA DEL NORTE S.A., TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CONSEJERIA DE INDUSTRIA, S.A. PARA TRABAJOS SUBTERRANEOS, KOPEX S.A., FAMUR S.A., HULLERAS DEL NORTE S.A. (HUNOSA), ADMINISTRACION CONCURSAL DE UMINSA EN LIQUIDACION y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre PENSION DE JUBILACION, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.