Sentencia Social Nº 789/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5491/2011 de 30 de Enero de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARIA BARRIO CALLE -BC

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2010 0004784

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0005491 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000951 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 005 de A CORUÑA

Recurrente/s:SERVITEC MEDIOAMBIENTE SL, Fernando

Abogado/a:VICTORINO FUENTE MARTINEZ, JOSE FRAGUELA SOLLOSO

Procurador/a:, GABRIEL ARAMBILLET PALACIO

Recurrido/s:CONSELLERIA DO MEDIO RURAL, FOGASA , HORMIGONES CARBALLO SL , EXCAVACIONES Y VIALES BERGANTIÑOS

Abogado/a:LETRADO COMUNIDAD(SERVICIO PROVINCIAL), , FRANCISCO JAVIER GARCIA DIAZ , MARIA TERESA MIGUEZ CASTELOS

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

En A CORUÑA, a treinta de Enero de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0005491 /2011, formalizado por el Letrado D. JOSE FRAGELA SOLLOSO, en nombre y representación de Fernando , contra la sentencia número 265 /2011 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento DEMANDA 0000951 /2010, seguidos a instancia de Fernando frente a CONSELLERIA DO MEDIO RURAL, FOGASA, SERVITEC MEDIOAMBIENTE SL, HORMIGONES CARBALLO SL, EXCAVACIONES Y VIALES BERGANTIÑOS, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Fernando presentó demanda contra CONSELLERIA DO MEDIO RURAL, FOGASA, SERVITEC MEDIOAMBIENTE SL, HORMIGONES CARBALLO SL, EXCAVACIONES Y VIALES BERGANTIÑOS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 265 /2011, de fecha trece de Mayo de dos mil once .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero.- El demandante, D. Fernando , prestó servicios para la entidad Hormigones Carballo S.L., desde el 12 de Enero de 2006, con la categoría profesional de 'Chofer la', con un salario mensual a razón de 1.170 €,según nómina. Segundo.- En fecha 1 de junio de 2009 sufrió un accidente de trabajo cuando se encontraba golpeando con un martillo metálico el bulón de la baldera trasera del camión y le saltó una china al ojo, al no utilizar las preceptivas gafas de protección. Consecuencia del accidente perdió totalmente la visión del ojo izquierdo. El actor estuvo de baja desde el día 1 de junio de 2009 hasta el día 22 de Enero de 2010. Tiene reconocida incapacidad permanente total para profesión habitual, por Instituto Nacional de Seguridad Social. Tercero.- El Convenio Colectivo de aplicación al trabajador es el del 'sector de la construcción' para la Provincia de A Coruña, que fija en el artículo 52 la indemnización de 26.000 para el caso de accidente laboral con resultado de invalidez permanente total. Cuarto.- Por el demandante se interpuso la correspondiente conciliación frente a las demandadas y, asimismo, reclamación previa frente a la Consellería de Medio Rural de la Xunta de Galicia, sin que las demandadas compareciesen al Acto de Conciliación ni respondiese la Administración pública a la reclamación previa interpuesta.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

Fallo: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda que en materia de CANTIDAD ha sido interpuesta por D. Fernando , contra las entidades HORMIGONES CARBALLO y SERVITEC MEDIO AMBIENTE, S.L. CONDENANDO a las mismas a pagar al actor la cantidad de 66.654,28 € en concepto de daños

perjuicios. Que debo absolver y absuelvo a la Concellería de Medio Rural y a Excavaciones y Viales Bergantiños S.L. de todos los pedimentos efectuados en su contra.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda sobre indemnización de daños y perjuicios interpuesta por el actor contra las entidades HORMIGONES CARBALLO y SERVITEC MEDIO AMBIENTE, S.L. condenando a las mismas a pagar al actor la cantidad de 66.654,28 €, absolviendo a las también demandadas Consellería de Medio Rural y a la empresa Excavaciones y Viales Bergantiños S.L. Esta decisión es impugnada por el trabajador demandante y por la empresa SERVITEC MEDIO AMBIENTE, S.L. El recurso del trabajador no cuestiona la declaración de hechos probados, solicitando un incremento de la indemnización, en la cuantía que solicita en demanda de 110.000€.

Por el contrario, el recurso de la referida mercantil cuestiona la declaración fáctica, y solicita la revocación de la sentencia de instancia y la absolución de dicha recurrente, articulando un primer motivo de Suplicación por el cauce del apartado b) del art. 191 de la LPL -a la sazón vigente-, destinado a la revisión de hechos probados, interesado la modificación de los hechos probados primero, segundo y la adición de un nuevo hecho, todo ello en los términos siguientes:

*en cuanto al hecho probado primero, se pretende adicionar al mismo: '-Que la empresa Hormigones Carballo S.L. se había adherido al Plan de Seguridad y Salud de la Obra, tal y como consta en el informe de la Inspección de Trabajo y en el acta de adhesión. -Que dicho Plan de Seguridad y Salud le fue entregado a Hormigones Carballo S.L. el 13 de abril de 2009, según resulta del Libro de Subcontratación aportado por esta parte. -Que el Plan de Seguridad y Salud de la Obra fue aprobado por la Dirección general de Estructuras e Infraestructuras Agrarias de la Xunta de Galicia el 3 de febrero de 2009. Que el demandante desempeñaba el puesto de trabajo de conductor de camión, como resulta del informe de accidente laboral del ISSGA, del informe de la Inspección de Trabajo, del dictamen del EV1 que se acompaña a la demanda, del parte de accidente de trabajo y del justificante de entrega de equipos de protección individual. -Que entre los riesgos previstos en el Plan de Seguridad y Salud de la obra para el conductor de camión basculante no se encuentra el de proyección de partículas y que entre los equipos de protección individual a suministrar a dicho conductor no se encuentran las gafas antiproyecciones. Así resulta del Plan de Seguridad y Salud de la Obra obrante en autos. -Que los únicos equipos de protección individual que debía llevar el demandante, como conductor de camión, según el Plan de Seguridad y Salud son los de casco homologado (fuera del camión), botas impermeables de seguridad, calzado antideslizante y guantes de cuero e impermeabilizantes. Así resulta del Plan de Seguridad y Salud de la obra obrante en autos (folios 275 y 276) y del informe pericial aportado por esta parte (folios 339 y ss, concretamente, apartado de observaciones)'.

Todo el texto ofrecido se corresponde con la documental que también cita en apoyo de la misma, por lo que debemos incorporar al relato fáctico todos estos datos suministrados de forma alternativa por la parte recurrente, si bien hay algunos hechos que se pretenden adicionar que resultan innecesarios, porque ya figuran en el relato fáctico, como es el dato de la profesión que desempeñaba el trabajador, de 'conductor' de camión.

*También se interesa la revisión del hecho segundo, para que se elimine del mismo la palabra ' preceptivas'referida a las gafas de protección, ya que, a criterio de la parte recurrente predetermina el fallo, por tratarse de una consideración jurídica. Y la Sala acoge la supresión de la referida palabra por su evidente significado jurídico.

Además, también se interesa que se adicione a este mismo hecho segundo, lo siguiente: ' que la forma geométrica del bulón que llevaba el camión para evitar que se desplace la baldera-portón era de forma de doble curva, lo que da lugar a dificultades para pasar por el alojamiento y retirarlo, cuando en condiciones normales el bulón debe ser recto, troncocónico, con un anclaje tipo cadena y alojamiento de tal manera que sea fácil tanto el acoplamiento como la retirada sin ningún esfuerzo, tensión o golpe'.

Adición esta que no la podemos acoger porque no se trata de hechos, sino de datos técnicos sobre el bulón que llevaba la baldera del camión, y de posibles conjeturas sobre como debiera ser -a criterio de la parte recurrente- un bulón en condiciones normales, todo ello irrelevante para la decisión del litigio.

También interesa adicionar al mismo hecho ' que consta la entrega al trabajador por su empleadora de los equipos de protección individual consistentes en: funda de trabajo, par botas de seguridad, casco, traje de aguas, par botas de aguas y chaleco reflectante, que el demandante había realizado el curso de prevención de riesgos laborales para conductor de maquinaria pesada; y que según examen médico de 2 de mayo de 2008, realizado por la Mutua Fraternidad, era apto para el desempeño de su puesto de trabajo'.

En efecto, debemos acoger todos estos datos y tenerlos por incorporados al relato fáctico, porque están debidamente documentados en las actuaciones. Así, al folio 358 de los autos, consta documental firmada por el propio trabajador referida a la entrega de equipos de protección, coincidiendo el equipo entregado con la enumeración que se contiene en el texto ofrecido. También consta Certificación de la Mutua Fraternidad- Muprespa, acreditativa de la realización por el trabajador accidentado de un curso de prevención de riesgos laborales, para conductor de maquinaria pesada (folio 359 de las actuaciones), así como informe de aptitud para el desempeño de dicha profesión, emitido por la misma Mutua (folio 360).

*Finalmente esta mercantil recurrente solicita que se adicione también al hecho segundo: 'que durante la baja el trabajador percibió un subsidio por incapacidad temporal de 31, 27 € diarios. Así resulta del parte de accidente de trabajo obrante al folio 157 de las actuaciones (apartado datos asistenciales y económicos)'.

No podemos acoger esta adición, porque el parte de accidente que menciona (folio 157 de los autos), no hace referencia a lo percibido por el trabajador accidentado durante la situación de Incapacidad Temporal. En el parte consta que el salario del mes anterior al accidente ascendió a 1.292,26 euros, y en un mes de 31 días, le correspondía una base reguladora de 41.69€, y partiendo de estos datos, la empresa recurrente hace una deducción de lo percibido por el concepto de IT, pero las deducciones y conjeturas no se admiten en las revisiones fácticas de una sentencia.

SEGUNDO.- Ya en sede jurídica sustantiva, y al amparo del art. 191. c) de la LPL , articula esta mercantil recurrente tres motivos de Suplicación destinados a la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando en el primero de ellos la infracción por aplicación indebida de los artículos 17.2 y 24.3 de la ley 31/1995 y de los arts 3 c ) y d) del RD 773/1997 . En el segundo se invoca la infracción de los arts 1101 y ss del Código Civil , arts 1902 y 1903 del Código Civil , art. 24.3 de la ley 31/1995 y art. 42.3 del RD Legislativo 5/2000 por el que se aprueba TRLISOS. Y en el tercero se denuncia la infracción de los arts 1106 y ss del Código Civil y del art. 52 del Convenio de la Construcción para la provincia de A Coruña vigente en el año 2009. Se argumenta por la empresa recurrente, en síntesis, que no infringió medidas de seguridad y de prevención de riesgos, y que el trabajador accidentado prestaba sus servicios como conductor de camión, y que según el Plan de Seguridad y Salud de la obra, entre los equipos de protección individual que debían entregarse, no se encontraban las gafas antiproyecciones, al no existir un riesgo de proyección de partículas en dicha actividad. Se alega, igualmente, que como empresario principal la responsabilidad le sería exigible por culpa extracontractual, pero tiene que concurrir culpa para que le sea exigible responsabilidad civil. Y, finalmente, y con carácter subsidiario, para el caso de que se apreciara la concurrencia de culpa, se afirma que habría que partir de la cantidad de 46.229 €, que calcula la sentencia, a la que habría que restar las cantidades percibidas por subsidio de incapacidad temporal (7.254, 64 €, atendiendo al subsidio diario de 31,27 € y el número de días de baja), llegando así a una cantidad de 38.974,36 € pero sin añadir -como hace la sentencia- los 26.000 € contemplados en el Convenio Colectivo de Construcción de la provincia de A Coruña, como indemnización por incapacidad permanente total, añadiendo que dicha indemnización de 26.000 € se establece en el Convenio como mejora voluntaria a cargo de la empresa empleadora y su aseguradora, que no es el caso de la recurrente, contratista principal, por lo que no debe ser impuesta dicha indemnización adicional a cargo de esta recurrente. Señalando que en cualquier caso en la demanda se solicita una indemnización de daños y perjuicios derivada del accidente de trabajo y no la mejora voluntaria prevista en el Convenio, por lo que la sentencia sería incongruente en este punto. Que tampoco procedería incluir dicha indemnización de 26.000 € si se considerase como factor de corrección previsto en el baremo de tráfico por incapacidad permanente total, pues dicho factor ha de entenderse compensado por la prestación de la Seguridad Social de incapacidad permanente total, citando sentencia del TSJ de Galicia de 30-62008 (v-lex 54394531) y de 17 de marzo de 2009, recurso de suplicación 6028/2005 ( rfcia v-lex 72733487).

Dada la conexión existente entre ambos recursos, procede examinar conjuntamente con el recurso de la referida mercantil el interpuesto por la representación letrada del trabajador demandante. Este recurrente no cuestiona la declaración de hechos probados, articulando un solo motivo de Suplicación destinado a la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, amparado en el apartado c) del artículo 191 de la LPL , a través del cual denuncia la infracción de la Resolución de 31 de Enero de 2010, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se da publicidad a las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2010 el sistema para la valoración de daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación (BOE no 31, de 5 de Febrero de 2010), en relación con el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de Octubre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor. Se alega que en la Tabla IV del Anexo aprobado por la citada Resolución se contempla como Factor de Corrección de la Indemnización Básica por Lesiones Permanente la cantidad de 17.612,71 hasta 88.063,51 Euros para el caso de Incapacidad Permanente Total. Se añade que el Convenio Colectivo para el Sector de la Construcción de la Provincia de A Coruña para el año 2007, publicado en el B.O.P. de A Coruña n° 289, de 17 de Diciembre, en su art. 52 contempla una indemnización en cuantía de 26.000 euros para el año 2009 para cubrir la contingencia de Incapacidad Permanente Total derivada de Accidente laboral. Y que la cuantificación para el caso concreto se establece en función de las circunstancias de la responsabilidad o culpa de quien deba indemnizar y también de la gravedad de la lesión que dio lugar a la Incapacidad Permanente Total. Y como la indemnización prevista en el Convenio se revela insuficiente, se afirma por este recurrente que es ahí donde opera el baremo de tráfico, al permitir la horquilla de 17.612,71 Euros a 88.063,51 Euros establecer el quantum indemnizatorio entre dichos Umbrales inferior y superior. Y en base a esta interpretación se concluye que el Juzgador de Instancia aplicó indebidamente el Baremo de Tráfico a fin de establecer la corrección de la indemnización por la secuela al establecer como indemnización los 26.000 euros establecidos -como garantía mínima- en el Convenio y no aplicar el Baremo, solicitando la suma de 67.804,74 euros por dicho concepto, que unidas al resto de las cantidades solicitadas totalizaba por todos los conceptos reclamados la cuantía de 110.000 euros.

TERCERO.- Partiendo de los hechos probados con las modificaciones aceptadas vía motivos de revisión de la mercantil recurrente, la censura jurídica de la empresa SERVITEC MEDIO AMBIENTE, S.L. debe ser parcialmente acogida, y rechazada la del trabajador también recurrente, sobre la base de las siguientes consideraciones:

1.-Debe apreciarse por parte de la empresa SERVITEC MEDIO AMBIENTE, S.L., como empresa principal, la comisión de un ilícito laboral por incumplimiento de las medidas impuestas por la legislación de seguridad e higiene en el trabajo, en cuanto normas que forman parte esencial del contenido del contrato de trabajo ( arts. 40.2 de la CE , 4.2 d ) y 19.1 del ET , 14 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales , la Directiva Marco 89/391 de la CEE, y el RD 1627/1997, de 24 de octubre), así como una actuación reveladora de culpa o negligencia por su parte ( arts. 1101 y 1902 y concordantes del C.c .), ya que de conformidad con la doctrina unificada sentada por la Sala 4ª del TS (Sentencias de 30 septiembre de 1997, Ar. 6853 ; 2 febrero 1998, Ar. 3250 ; 2 octubre de 2000, recurso nº 2393/99 ; 22 enero de 2002, recurso nº 471/01 ; 14 y 21 de febrero y 8 de abril de 2002, recursos nº 130/00 , 2239/01 y 1964/01 ; 7 febrero de 2003, recurso nº 1663/02 y 18/07/2008 recurso nº 2277/2007), en el ámbito de actuación empresarial que es objeto de examen (es decir, el del art. 127. 3 de la vigente LGSS , equivalente al art. 97.3 de la anterior ley de 1974 ), la responsabilidad del empresario (responsabilidad llamada civil y depurada en el marco de la Jurisdicción Social, ya se plantee ésta como culpa contractual o extracontractual), con fundamento en la cual pueda hacerse efectiva la indemnización postulada en la demanda, es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido clásico y tradicional, sin acudir a criterios de responsabilidad cuasiobjetiva o por el riesgo, al existir ya una normativa específica de protección -de naturaleza estrictamente objetiva- del accidente de trabajo y enfermedad profesional.

Ahora bien, sobre el alcance de la responsabilidad empresarial, debe tenerse en cuenta también la STS/IV de 30 de junio de 2010 (RUD 4123/2008 ), que se refiere al alcance del deber empresarial de prevención y protección en el trabajo, con necesidad de acreditar el grado máximo de diligencia. Razona dicha sentencia del Alto Tribunal lo siguiente: 'Indudablemente, es requisito normativo de la responsabilidad civil que los daños y perjuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia, tal como evidencia la utilización de tales palabras en los arts. 1.101 , 1.103 y 1.902 CC . Aunque esta Sala IV ha sostenido tradicionalmente que la responsabilidad civil del empresario por el AT «es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional»( SSTS 02/02/98 -rcud 124/97 -; 18/10/99 -rcud 315/99 -; 22/01/02 -rcud 471/02 -; y 07/02/03 -rcud 1648/02 -), lo cierto es que más modernamente se ha venido abandonando esta rigurosa -por subjetiva- concepción originaria, insistiéndose en la simple exigencia de culpa -sin adjetivaciones- y en la exclusión de la responsabilidad objetiva (valgan como ejemplo las SSTS 18/07/08 -rcud 2277/07 -; 14/07 / 09 -rcud 3576/08 -; y 23/07/09 -rcud 4501/07 -), ... Esa oscilante doctrina no solamente obedece a la razonable -y deseable- evolución de la jurisprudencia, sino muy primordialmente a que el AT ha sido considerado tradicionalmente como supuesto prototípico de caso fronterizo o mixto entre la responsabilidad contractual y la extracontractual, como corresponde a todas aquellas relaciones contractuales en las que con la ejecución de la prestación se compromete directamente la integridad física de una de las partes [las llamadas «obligaciones de seguridad, protección o cuidado»].

Y esta cualidad fronteriza ha determinado que por la Sala se enfocase la responsabilidad empresarial por AT que se demandaba, a veces por el cauce de la responsabilidad extracontractual, y otras por el de la responsabilidad estrictamente contractual, con aplicación -más o menos próxima o discrepante- de la doctrina procedente de la Sala Primera, sin llegarse -por ello- a soluciones del todo coincidentes. En el bien entendido que en los posibles supuestos de yuxtaposición de las responsabilidades contractuales y extracontractuales, como se estaba en presencia de un concurso de normas, a resolver de acuerdo a los principios de la «unidad de culpa civil» y del «iura novit curia», se entendía que las acciones podían ejercitarse alternativa o subsidiariamente u optando por una u otra, e incluso simplemente proporcionando los hechos al juzgador para que éste aplicase las normas de ambas responsabilidades que más se acomodasen a ellos; todo en favor de la víctima y para el logro de un resarcimiento del daño lo más completo posible[ SSTS -Sala Primera- 89/1993, de 15/02 ; 24/07/98 -rec. 918/94 -; 08/04/99 -rec. 3420/94 - .... 29/10/08 -rec. 942/03 -; 26/03/09 -rec. 2024/02 -; y 27/05/09 -rec. 2933/03 -).

Sometida de nuevo la cuestión a enjuiciamiento, la Sala llega a la diversa conclusión de que la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual; y que tan sólo merece la consideración extracontractual, cuando el contrato ha sido únicamente el antecedente causal del daño, cuyo obligación de evitarlo excede de la estricta órbita contractual, hasta el punto de que los perjuicios causados serían igualmente indemnizables sin la existencia del contrato. Y aún en los hipotéticos supuestos de yuxtaposición de responsabilidades, parece preferible aplicar la teoría -más tradicional, en la jurisprudencia- de la «absorción», por virtud de la cual el contrato absorbe todo aquello que se halla en su órbita natural [en general, por aplicación del art. 1258 CC ; y en especial, por aplicación de la obligación de seguridad] y el resarcimiento de los daños ha de encontrar ineluctable cobijo en la normativa contractual...'.

2.-El punto de partida no puede ser otro que recordar que el Estatuto de los Trabajadores genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador «a su integridad física»[ art. 4.2.d)] y a «una protección eficaz en materia de seguridad e higiene »[ art. 19.1]. Obligación que más específicamente -y con mayor rigor de exigencia- desarrolla la LPRL [Ley 31/1995, de 8/Noviembre ], cuyos rotundos mandatos -muy particularmente los contenidos en los arts. 14.2 , 15.4 y 17.1LPRL - determinaron que se afirmase «que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado» y que «deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran» ( STS 08/10/01 -rcud 4403/00 -, ya citada).

3.-Existiendo, pues, una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del art. 1.101 CC , que impone la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados a los que «en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas». Con todas las consecuencias que acto continuo pasamos a exponer, y que muy resumidamente consisten en mantener -para la exigencia de responsabilidad adicional derivada del contrato de trabajo- la necesidad de culpa, pero con notables atenuaciones en su necesario grado y en la prueba de su concurrencia.

La citada STS de 30 de junio de 2010 (RUD 4123/2008 ), continua razonando que: La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias. Sobre el primer aspecto [carga de la prueba] ha de destacarse la aplicación - analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]. Sobre el segundo aspecto [grado de diligencia exigible], la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL [«...deberá garantizar la seguridad ... en todo los aspectos relacionados con el trabajo ... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad»]y 15.4 LPRL [«La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador»], que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención.

Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL ).

4.-Pero el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasi objetivos en que la misma está concebida legalmente.

5.-Y en el presente caso, partiendo de los hechos probados, cabe apreciar una falta de cumplimiento por parte de las empresas demandadas de las normas que forman parte esencial del contenido del contrato de trabajo, cuya observancia viene establecida por los citados arts. 40.2 de la CE , 4.2 d ) y 19.1 del ET , 14 y 17 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales , así como una actuación negligente o culposa generadora de la obligación de indemnizar ( arts. 1101 y 1902 C.c .), pues el accidente laboral se produjo a consecuencia de la inobservancia de una serie de medidas de protección de los trabajadores producida en la maniobra de retirada del bulón de la baldera trasera del camión. Y la inobservancia culposa de esas medidas de protección se concretó: por un lado, en que el Plan de Seguridad no previó el atasco del bulón, previsiblemente por partículas del material transportado por el camión. Por otro lado, no disponía el trabajador accidentado de las gafas antiproyecciones que debiera haber utilizado el conductor. Y ello pese a que las normas y plan de prevención de la empresa, no establecía tal exigencia para el desempeño de los trabajos de conductor, pero tanto el informe de la Inspección de Trabajo, como del ISSGA de la Xunta de Galicia, establecen la necesidad de utilización de gafas de protección. El uso de las mismas, sin duda habría evitado la lesión en el ojo del trabajador accidentado, que ocasionó la pérdida de visión del mismo, y la declaración de incapacidad permanente total para su profesión de conductor de camión, no pudiendo concluirse que el empleo de un martillo metálico para golpear el bulón de la baldera trasera del camión se tratase de una decisión imprudente del trabajador -cierto es que tampoco se alega tal circunstancia por las empresas-. Por tanto, esa actuación negligente o culposa, con infracción del deber de protección del trabajador por parte de las empresas, por no poner a disposición del mismo las correspondientes gafas de protección, es la causa decisiva y primaria, del siniestro acaecido, cuando, por otra parte, el Anexo IV del Real Decreto 1624/1997 'Disposiciones mínimas de Seguridad y Salud que deberán aplicarse en obras', al referirse, en la Parte C), Punto 7), a los Vehículos y maquinaria para movimiento de tierras y manipulación de materiales, establece Los vehículos y maquinaria para movimientos de tierras y manipulación de materiales deberán ajustarse a lo dispuesto en su normativa específica. En todo caso, .... los vehículos y toda maquinaria para movimientos de tierras y para manipulación de materiales deberán: Estar bien proyectados y construidos, ...y que. Los conductores y personal encargado de vehículos y maquinarias para movimientos de tierras y manipulación de materiales deberán recibir una formación especial.Y aunque la norma se refiere a vehículos y maquinaria empleados para movimientos de tierra, también se refiere a la manipulación de materiales como la que se acometía en la obra en la que sufrió el accidente el trabajador, evidenciándose que la baldera del camión no funcionaba correctamente, pues de lo contrario no sería preciso la utilización de un martillo para abrirla.

Consecuentemente, aunque sea en un grado mínimo de culpa, existió infracción de medidas de seguridad por las empresas demandadas, pues el trabajador accidentado sufre el accidente por no haber sido puestas a su disposición unas gafas de protección ocular, que sino estaban previstas en el Plan de Seguridad de la Obra, debieran estarlo; y, de otra parte, la baldera del camión tampoco se ajustaba a los requisitos de seguridad exigidos, visto el defectuoso funcionamiento del bulón, siendo preciso darle martillazos para su apertura. De dicha infracción de medias de seguridad son responsables ambas empresas demandadas, pues el artículo 24 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales , impone la exigencia de una responsabilidad solidaria, en supuestos como el enjuiciado. Y, asimismo, que el artículo 42.3 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social (LISOS), Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , establece en su primer párrafo que: ' La empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal'.

TERCERO.- Sentado lo anterior, procede determinar la valoración y concreto importe de los daños y perjuicios sufridos por el demandante como consecuencia del accidente. Al respecto procede hacer las siguientes consideraciones:

1.-La doctrina jurisprudencial ( SSTS 17/02/99, rcud 2085/98 ; 02/10/00, rcud 2393/99 ; 18/02/02, rcud 1866/01 ; 21/02/02, rcud 2239/01 ; 08/04/02, rcud 3825/03 ; 07/02/03, rcud 1636/02 ; 09/02/05, rec. 5398/03 ; 01/06/05, rec. 1613/04 ; 24/07/06, rec. 776/05 ; 17/07/07, rcud 513/06, Ar. 8300 ; y 03/10/07, rcud 2451/06 ) mantiene el principio de que el trabajador o los perjudicados tienen derecho a la reparación íntegra de los daños causados por el accidente de trabajo, como manifestación del principio general de nuestro ordenamiento jurídico que obliga a todo aquel que causa un daño a otro a repararlo ( arts. 1101 y 1902 CC ), por lo que en el ámbito laboral y a falta de norma legal expresa que baremice las indemnizaciones o establezca topes a su cuantía, en principio la indemnización procedente deberá ser adecuada, proporcionada y suficiente para alcanzar a reparar o compensar plenamente todos los daños y perjuicios, tanto en sus diversas modalidades (patrimoniales y no patrimoniales), como en las variadas facetas a las que puede de afectar (personal, familiar, social y laboral). Los grandes apartados que integran una posible indemnización van referidos a cuatro aspectos: los daños corporales (psíquicos y físicos), el daño emergente (el que sufre el perjudicado en la esfera de su patrimonio), el lucro cesante (pérdida de ingresos como consecuencia directa e inmediata del hecho lesivo), y los daños morales, que recaen sobre bienes o derechos de naturaleza no patrimonial y que se integran en la esfera de la personalidad, como el sufrimiento y las relaciones de todo orden ( STS de Sala General de 2/10/00, rcud 2393/99 , Ar. 9673; y las SSTS de 14/2/01, rcud 130/00, Ar. 2521 ; 21/02/02, rcud 2239/01, Ar. 4539 ; y 8/4/02, rcud 1964/01 , Ar. 6153).

2.-No se debe producir ningún tipo de enriquecimiento injusto siendo exigible la proporcionalidad entre el daño causado y la reparación exigida. Ello significa que la reparación no debe exceder del daño o perjuicio sufrido o, dicho de otro modo, que los dañados o perjudicados no deben enriquecerse injustamente percibiendo indemnizaciones por encima del límite racional de una compensación plena ( SSTS 17/2/99, rcud 2085/98 ; 2/10/00, rcud 2393/99, de Sala General, Ar. 9673 ; 14/02/01, rcud 130/00, Ar. 2521 ; 18/2/02, rcud 1866/01 ; 21/2/02, rcud 2239/01 ; 8/4/02, rcud 3825/03, Ar. 6153 ; 7/2/03, rcud 1636/02 ; 9/2/05, rec. 5398/03 ; 1/6/05, rec. 1613/04 ; 24/7/06 -rec. 776/05 ; 17/7/07, rcud 513/06, Ar. 8300 ; 3/10/07, rcud 2451/06 ; y 2/10/07, rcud 3945/06 ).

3.-Consecuencia lógica de los puntos anteriores es que la compensación ha de ser entre conceptos homogéneos, articulada y no global. Ello pone de manifiesto que las prestaciones del sistema de Seguridad son insuficientes en la medida que sólo compensan el lucro cesante y la reparación en especie de alguna de las limitaciones derivadas del accidente; pero en ningún caso resarcen el daño patrimonial emergente, ni el daño moral. 'Otra cosa es... que no se pueda deducir el capital/coste de las prestaciones de Seguridad Social si previamente no se ha capitalizado el lucro cesante [del que deducir -precisamente- el derecho a las percepciones periódicas]; o que tampoco proceda tal deducción si se ha calculado la suma indemnizatoria conforme al sistema tasado previsto en la LRCSCVM [ RD-Legislativo 8/2004, de 29/octubre (RCL 2004 2310)], pues en tal supuesto se actuaría -indebidamente- con dos parámetros absolutamente heterogéneos [el tarifado para determinar el monto íntegro de la indemnización; y el actuarial ordinario para calcular las deducciones], llegándose a una conclusión muy poco satisfactoria para el trabajador accidentado [de hecho, con tal anómalo cálculo el accidentado difícilmente alcanzaría a percibir indemnización adicional alguna]; aparte de que con tal proceder se restaría de un concepto [indemnización por daño corporal y moral] el importe de otro de diferente naturaleza y plena compatibilidad [indemnización por lucro cesante]. Porque -ello es claro- si las prestaciones de Seguridad Social son renta sustitutoria del salario, únicamente mantienen homogeneidad conceptual con una posible valoración de los estrictos daños laborales, en términos justificativos de que aquéllas se descuenten de estos últimos'.

4.-No cabe valoración global del daño, sino que la misma ha de ser vertebrada, determinándose los distintos tipos de daños que concurren en cada caso concreto, sobre todo cuando se acude a la aplicación del Baremo operativo en materia de accidentes de circulación. A este respecto, señala la reiterada STS/IV de 17/7/07 (rcud 513/06 , Ar. 8300, FJ octavo, 3): «No está de más añadir que la imprescindible concreción de los daños excluye su valoración conjunta, puesto que con tan simplificado procedimiento se obstaría conocer si se respetan las bases de valoración [de necesaria constancia] y se dificultaría en extremo su impugnación vía recurso, soslayando la obligada tutela judicial [ art. 24 CE ]; aparte de vulnerarse los preceptos relativos a la necesaria motivación -rectamente entendida- de la sentencia ( arts. 120.3 CE ; 218 LECiv ; y 97.2 LPL ). Con lo que es claro que la exigible especificación de los daños y perjuicios únicamente puede llevarse a efecto distinguiendo entre los que corresponden a las categorías básicas: el daño corporal [lesiones físicas y psíquicas], el daño moral [sufrimiento psíquico o espiritual], el daño emergente [pérdida patrimonial directamente vinculada con el hecho dañoso] y el lucro cesante [pérdida de ingresos y de expectativas laborales]; precisiones con los que se da satisfacción al principio I.3 de la Resolución 75-7 del Comité de Ministros del Consejo de Europa [14/marzo/75], expresivo de que «en la medida de lo posible, en la sentencia deberán mencionarse de forma detallada las indemnizaciones concedidas por los distintos perjuicios sufridos por la víctima».

5.-En orden a la valoración de los daños y perjuicios, la determinación de su concreto importe corresponde básicamente al órgano de instancia, como cuestión ligada a los hechos; pero que puede corregirse en trámite de recurso extraordinario cuando concurran circunstancias singulares (es el caso de autos, como más adelante se razona), entre ellas, cuando el Juzgador de instancia resuelve de forma caprichosa, desorbitada o evidentemente injusta» ( SSTS 22/09/06 [ RJ 20066417 ] ; y 21/07/06 [ RJ 20065140]), o cuando se combaten eficazmente las bases en que se apoya la cuantificación, o cuando medie falta de concreción de dichas bases, que impida conocer el alcance del daño, o en los casos de indebida aplicación de baremos o criterios de determinación de la cuantía de las indemnizaciones» ( STS 19/07/06 , RJ 20064731).

6.-A la luz de los anteriores principios, debe entenderse aplicable como orientativo el baremo indemnizatorio previsto en las tablas del Anexo de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro de la Circulación de Vehículos a Motor, en la redacción dada por la ley 30/1995 y su actualización en 2010 por la Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones de 31 de enero de 2010 (BOE de 5 de febrero de 2010), que para los supuestos de secuelas permanente que impidan totalmente la realización e las tareas de la ocupación o actividad habitual del incapacitado, -tal como ha ocurrido en el presente supuesto-, se fija una indemnización comprendida entre 17.612, 71€ a 88.063,51€. Y partiendo del prudente arbitrio de la Sala, y dado el leve grado de culpa de las empresas, tal como también se desprende del informe de la Inspección de Trabajo, la indemnización por este concepto se cifra en 25.000€, más la indemnización por días de incapacidad temporal en la cuantía fijada en la sentencia recurrida de 12.449, que con el factor de corrección del 10% asciende a la cantidad de 13.694€, sin que quepa efectuar ninguna compensación por la incapacidad permanente total reconocida, dado que las prestaciones del sistema de Seguridad son insuficientes en la medida que sólo compensan el lucro cesante y la reparación en especie de alguna de las limitaciones derivadas del accidente, pero en ningún caso resarcen el daño patrimonial emergente, ni el daño moral derivado de la pérdida de visión del trabajador en el accidente que ahora se indemniza, resultando así una cuantía total a indemnizar por esta vía por importe de 38.694€.De dichas cantidad responderán las dos empresas que han sido condenadas por la sentencia recurrida.

CUARTO.- La sentencia recurrida, de forma totalmente inadecuada, incluye dentro de la indemnización de daños y perjuicios, la indemnización por incapacidad permanente total prevista en el Convenio Colectivo de la Construcción de la provincia de A Coruña, por importe de 26.000 €, establecida en el Convenio como mejora voluntaria a cargo de la empresa empleadora y su aseguradora, y que en modo alguno puede afectar a la empresa recurrente, que no es la empleadora del trabajador.

Indiscutido que el Convenio Colectivo de aplicación fija una indemnización de 26.000€ para el supuesto, entre otros, de declaración de Invalidez Permanente Total derivada de accidente de trabajo, situación en la que ha sido declarado el trabajador, su derecho a la indicada cantidad deberá ventilarse en otro proceso-si es que no se ha ejercitado aun-, en el que deberá ser parte la Aseguradora que cubría este riesgo, si es que la empresa empleadora del trabajador concertó la póliza prevista en el Convenio Colectivo y estaba vigente en la fecha del hecho causante. Además, en el presente caso, ni de los hechos de la demanda, ni del Suplico de la misma, se desprende que el trabajador haya ejercitado esta concreta pretensión, por lo que la sentencia recurrida, al reconocer la misma, incurrió en incongruencia extra petitum, y sin que tampoco procediese incluir el importe de dicha indemnización de 26.000€ como factor de corrección previsto en el baremo de trafico, algo que nada se dice en la resolución impugnada, que se limita a inclusión sin más de dicha cantidad, y además dicho factor habría de entenderse compensado con la prestación de la Seguridad Social que el trabajador tiene reconocida en el grado de Incapacidad Permanente total.

En función de todo lo que se deja expuesto, la Sala rechaza los argumentos del recurso del trabajador, y acoge en parte el interpuesto por la empresa SERVITEC MEDIO AMBIENTE, S.L., quedando fijada la indemnización por daños y perjuicios a cargo de las empresas condenadas en la suma de 38.694€. Por lo expuesto,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la empresa SERVITEC MEDIO AMBIENTE, S.L. y desestimando el del trabajador D. Fernando , ambos recursos formulados contra la Sentencia de fecha 13 de mayo de 2011, del Juzgado de lo Social número 5 de esta Capital , dictada en juicio seguido a instancia del mencionado trabajador contra las empresas HORMIGONES CARBALLO y SERVITEC MEDIO AMBIENTE, S.L. la Sala la revoca, y, con estimación parcial de la demanda rectora, condenamos a las demandadas a que abonen al actor la cantidad de TREINTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS NO VENTA Y CUATRO EUROS (38.694€), manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida. Dese a los depósitos y consignaciones para recurrir el destino legal. Sin imposición de costas

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.