Sentencia SOCIAL Nº 79/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 52/2017 de 25 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00079/2018
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
NIG: 13034 44 4 2014 0000924
Equipo/usuario: 3
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000052 /2017
Procedimiento origen: DEM DEMANDA 0000314 /2014
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Elias
ABOGADO/A: EMILIANO RUBIO GOMEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: ASEPEYO ASEPEYO, INSS Y TGSS INSS Y TGSS , JOSE MATEOO
CONSTRUCCIONES HORMIGONES Y ARIDOS SL
ABOGADO/A: JUAN ANTONIO CANTOS RODRIGUEZ, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
JERONIMO ALCAIDE MORALES
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
Magistrado/a Ponente: Ilmo. Sr. D. PEDRO LIBRÁN SAÍNZ DE BARANDA.
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. PEDRO LIBRÁN SAÍNZ DE BARANDA
D. JESÚS RENTERO JOVER
D. ISIDRO MARIANO SAIZ MARCO
Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

En Albacete, a veinticinco de enero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen, y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 79/18
En el Recurso de Suplicación número 52/17, interpuesto por la representación legal de Elias
, contra
la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Ciudad Real, de fecha 25 de julio de 2016 ,
en los autos número 314/14, sobre Incapacidad Permanente, siendo recurridos ASEPEYO, EL INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
(TGSS), JOSE MATEO CONSTRUCCIONES HORMIGONES Y ARIDOS S.L.
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. PEDRO LIBRÁN SAÍNZ DE BARANDA.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por D. Elias contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedad profesional Asepeyo y la empresa José Mateo Construcciones, Hormigones y Áridos S.L., en materia de Incapacidad en su pretensión subsidiaria, debo declarar y declaro al actor en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo con derecho al percibo de pensión vitalicia equivalente al cincuenta y cinco por ciento de la base reguladora de 1.299,10 euros, con efectos desde el 01.08.2014 momento a partir del cual dejo de percibir dicha prestación, condenando a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración y a la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedad Profesional Asepeyo a proceder a su abono con las mejoras y revalorizaciones que legalmente corresponda'.



SEGUNDO .- Que, en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos: '
PRIMERO.- D. Elias nacido el NUM000 .1970, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número de afiliación NUM001 , siendo su profesión habitual oficial 1º de la construcción.



SEGUNDO.- Con fecha 10.12.2007 sufrió accidente de trabajo, en concreto al agacharse a coger algo de peso le dio un pinchazo en zona lumbar mientras prestaba servicios en la empresa José Mateo Construcciones, Hormigones y Áridos S.L., la cual tenía cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedad Profesional Asepeyo, siendo dado de baja médica con el diagnostico lumbociatalgia, siendo dado de alta con fecha 22.04.2008 por curación.

Incoado expediente administrativo de Incapacidad a instancias del trabajador con fecha 12.11.2009 es dictada Resolución por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en cuya virtud es reconocida prestación de Incapacidad Permanente en el grado de Total con base en el dictamen emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades en el cual consta: Contingencia: Accidente de trabajo.

Cuadro clínico residual: Lumbalgia mecánica con radiculalgia, fuerza y ROT normales y Lassegue negativo con hallazgos en RNM de discopatia con protusiones en segmentos L4-L5 y L5-S1 que condiciona estenosis de canal en L4-L5 y espondilolistesis I de L5 sobre S1.

Limitaciones orgánicas y funcionales: Deficiencia raquis lumbosacro II/VIII (AMA).



TERCERO.- Formulada por el trabajador solicitud de revisión de grado de Incapacidad por agravación, con fecha 14.01.2014 es dictada Resolución en cuya virtud es denegada la solicitud de revisión de grado de invalidez al no haber agravación suficiente en su estado general, persistiendo el mismo grado de invalidez que ya tenía reconocido con base en el dictamen emitido por el Equipo de Valoración en el cual consta: 1.- Hernias discales L4-L5 y L5-S1. Listesis L5 grado I. 2.- Radiculopatia moderada-severa mixta S1 y moderada L4- L5.



CUARTO.- Contra dicha Resolución formulo Reclamación Previa con fecha 14.02.2014, de la cual se dio traslado a la Mutua de AT/EP que contesto oponiéndose, dictándose Resolución con fecha 25.02.2014 desestimando la misma.



QUINTO.- Formulada con fecha 29.05.2014 por la Mutua de AT/EP Asepeyo solicitud de revisión de grado de Incapacidad por mejoría , con fecha 05.08.2014 es dictada Resolución en cuya virtud se acuerda dar de baja la pensión de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual que viene percibiendo con efectos 31.07.2014 ya que según Dictamen- Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 30.07.2014 no se encuentra afecto de ninguno de los grados de Incapacidad Permanente establecidos en la legislación vigente.

En el dictamen emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades consta: Anterolistesis grado I. L5- S1 estenosis degenerativa. Discopatia con hernia discal central L4-L5 y discreta lateralización derecha caudal con impronta radicular en el receso lateral derecho. Estenosis degenerativa foraminal derecha L3-L4.

Grado de Invalidez: ninguno de los grados de invalidez establecidos en la legislación vigente.



SEXTO.- Contra dicha Resolución formulo Reclamación Previa con fecha 16.09.2014, de la cual se dio traslado a la Mutua de AT/EP Asepeyo que contesto oponiéndose, dictándose Resolución con fecha 23.10.2014 desestimando la misma.

SEPTIMO.- En RNM de columna lumbar realizado con fecha 14.12.2015 se concluye: Listesis anterior de L5 sobre S1 grado uno por espondilólisis en las láminas de L5.

Abombamiento global del disco L3-L4 con leve lateralización derecha. Hernia discal de base ancha y medial con un mínimo fragmento extruido hacia atrás, abajo y línea media en L4-L5 y espondilólisis bilateral en las láminas de L5 con una imagen de seudo disco que se lateraliza ligeramente a la izquierda.

En RNM de columna cervical realizado en la misma fecha concluye: Discoartrosis espondiloartrosis cervical generalizada. Rectificación de la curvatura fisiológica con hernia discal C5-C6 con afectación radicular.

Protusion discal C6-C7 sin compromiso radicular ni medular.

El estudio Neurofisiológico realizado con fecha 19.01.2016 concluye: existencia de datos de Radiculopatía motora crónica establecida de intensidad moderada- severa en territorio radicular L5 derecho y S1 bilateralmente, en el momento actual. Daño de tipo desmielinizante del N. Tibial Posterior derecho secundario al insulto radicular.

OCTAVO.- La cuantía mensual de la base reguladora de la prestación solicitada asciende a 1.299,10 euros.

NOVENO.- Con fecha 14.04.2015 es dictada Resolución por la Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, Centro Base de Ciudad Real en el cual es reconocido un grado de discapacidad del 33% de tipo física con base en el dictamen emitido por el Equipo Técnico de Valoración nº 2 en el cual consta: Deficiencia. Limitación funcional de columna. Diagnóstico: Trastorno del disco intervertebral. Etiología: sin especificar.

Grado de limitaciones en la actividad del 25 por ciento. Porcentaje global de las limitaciones en la actividad del 25 por ciento.

Porcentaje de factores sociales complementarios del 8 por ciento.

Grado de discapacidad: 33 por ciento'.



TERCERO .- Que, en tiempo y forma, por la parte demandante, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la pretensión de la parte actora que solicita en las presentes actuaciones que se le declare afecto de lesiones constitutivas de IPA, se alza el presente recurso el cual con correcto amparo procesal en el art. 193 b) c) de la LJS, solicita revisión y denuncia infracción de normas sustantivas, censura jurídica que no merece favorable acogida y ello en base a las siguientes consideraciones: A) Glosando constante doctrina de suplicación, para que pueda apreciarse el error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a los acreditados o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya completándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del Juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; y 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico'.

Es doctrina reiterada por esta Sala: 'El artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil conceden al Juzgador de instancia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios, llegando a una conclusión que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente mientras no aparezca desvirtuada por otra irrefutable'.

Es claro que el Juez de instancia ha tenido en cuenta todas y cada una de pruebas practicadas, llegando a la conclusión expuesta en la Sentencia, que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente.

La revisión solicitada no tiene trascendencia para el fallo.

B) El Juez puede formar su libre convicción sobre la pericial practicada, y en todo caso el error judicial ha de ser de demostración irrefutable y manifiesto según sentencias del Tribunal Supremo de fecha 24 de noviembre de 1986 (A 6500 ) y, 18 de julio de 1989 (A 5876) para que pueda ser objeto de revisión fáctica, habiendo expresado la Sala de lo Social del TSJ de Castilla-La Manca en sentencia de fecha 26 de mayo de 1993 (A 2470) que el art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que los Jueces y Tribunales apreciaran la prueba pericial según las reglas de la sana critica, sin estar obligados a sujetarse a los dictámenes de los peritos; de lo que se colige que la valoración de los dictámenes periciales médicos corresponde en cada caso particular al Juez o Tribunal que conoce del caso, sin que puedan sostenerse criterios generales que, sin apoyatura legal alguna y en contra del principio general de igualdad de las partes en el proceso, otorguen mayor valor a una prueba sobre otra, pues la exigencia de una indebida carga de la prueba puede vulnerar los derechos reconocidos en el art. 24 de la Constitución como ha declarado el Tribunal Constitucional en su sentencia 227/1991 , ya que ello produce indefensión: sentencias del TC 14/1992 y 26/1993 .

C) En los motivos dedicados a la revisión del derecho, se denuncia infracción del art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social , censura jurídica que no merece favorable acogida ya que partiendo de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, al no admitirse la revisión de hechos, el juzgador 'a quo' en el fundamento de derecho segundo de la Sentencia aplica con total y absoluta nitidez y claridad la relación entre dolencias y profesión habitual del actor, que es el proceso que se debe seguir para calificar una situación de invalidez total, ya que conforme al artículo 135.4 de la LSS, actual 137.5 en la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Se sigue refiriendo la invalidez a la profesión habitual, exclusivamente. El concepto se integra por dos elementos -suponiendo ya de antemano cumplidos los requisitos generales de toda invalidez permanente-: a) Impotencia laboral para las tareas fundamentales de la profesión habitual.- No es preciso esté impedido para todas las tareas, bastando lo esté para las esenciales, por lo que se ha de rastrear la profesión habitual y las tareas fundamentales de la misma. Y en este plano estamos lindando con el límite o frontera mínima de este grado de invalidez, que es el de la invalidez parcial. En la parcial, el interesado puede hacer su trabajo habitual; en la total, no puede hacerlo. No tiene capacidad para realizar lo esencial de su trabajo habitual. b) Capacidad laboral para otras tareas, ajenas a su profesión habitual; lo que la separa de la invalidez absoluta, en el límite máximo de este grado total. El inválido total no puede desarrollar su trabajo habitual, pero sí puede trabajar en otra actividad distinta. Esta posibilidad no ha de ser una mera utopía o posibilidad teórica, como la jurisprudencia ha reiterado (por ejemplo, Tribunal Supremo, sentencias de 26-II y 11-VI-1973 , entre muchas).

Pero tampoco es esencial el simple dato de la dificultad de encontrar otro trabajo (esto puede influir en el incremento); lo relevante es la situación objetiva de capacidad laboral resultante. En el caso de autos de los ordinales probados se deduce que el trabajador esté incapacitado para la realización de los trabajos propios de su profesión habitual, pero no para todo tipo de trabajo.



SEGUNDO.- Esta Sala no desconoce la doctrina alegada por el actor en el sentido de que no se ha de hacer una interpretación rigorista del art. 137.5 de la LGS , ya que sino casi nunca entraría en juego dicho artículo, pero ello no quiere decir que se deba hacer una interpretación que conduzca a calificar las incapacidades permanentes totales como absolutas, que es lo que se pretende en el caso de autos y por otra parte no debemos de olvidar que como siempre ha mantenido la jurisprudencia- y por ello su estudio proporciona resultados escasos en materia de invalidez- la conclusión de si unas determinadas secuelas producen uno u otro grado de incapacidad no es extensible ni generalizable, sino casuística, hasta el extremo de que más que de incapacidades puede hablarse de incapacitados. SSTS 9 marzo 1991 (RJ 1991 , 1630); 18 septiembre 1991 (RJ 1991 , 6469); 4 , 7 , 19 , 25 y 27 noviembre 1991 (RJ 1991, 8198, 8205, 8251, 8269 y 8241); 27 diciembre 1991 (RJ 1991, 9103); 27 enero 1992 (RJ 1992, 72); 5, 14 y 29 febrero 1992 (RJ 1992, 915, 987 y 1155); 2 marzo 1992 (RJ 1992, 1612); 2, 4, 9 y 20 abril 1992 (RJ 1992, 2587, 2597, 2614 y 2663); 29 enero 1993 (RJ 1993, 379); 11 abril 1995 (RJ 1995, 3042); 24 mayo 1995 (RJ 1995, 3999).

También puede verse el criterio en Autos 17 febrero 1992 (RJ 1992, 998); 5 marzo 1992 (RJ 1992, 1623); 9 abril 1992 (RJ 1992, 2615), 9 junio 1992 (RJ 1992, 5600); 3 noviembre 1992 (RJ 1992, 8778), 17 enero 1994 (RJ 1994, 195); 17 junio 1994 (RJ 1994, 5447), 9 marzo 1995 (RJ 1995, 1758).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Elias , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Ciudad Real, de fecha 25 de julio de 2016 , en los autos número 314/14, sobre Incapacidad Permanente, siendo recurridos ASEPEYO, EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), JOSE MATEO CONSTRUCCIONES HORMIGONES Y ARIDOS S.L., debemos confirmar y confirmamos en todos sus aspectos la Sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 0052 17, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.