Sentencia SOCIAL Nº 79/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1139/2017 de 24 de Enero de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG : 28.079.00.4-2015/0015814
Procedimiento Recurso de Suplicación 1139/2017-FS
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid Procedimiento Ordinario 340/2015
Materia : Materias laborales individuales
Sentencia número: 79/18
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN
D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO
En Madrid a veinticuatro de enero de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 1139/2017, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. ALBERT TOLEDO
OMS en nombre y representación de D./Dña. Coro , D./Dña. Ernesto y D./Dña. Marisol y LETRADO D./
Dña. PABLO DAMIAN ASO MIRANDA en nombre y representación de D./Dña. Doroteo , contra la sentencia
de fecha 30 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid en sus autos número
Procedimiento Ordinario 340/2015, seguidos a instancia de D./Dña. Marisol , D./Dña. Ernesto y D./Dña.
Coro frente a FOGASA, D./Dña. Julián , CATALANA OCCIDENTE SA DE SEGUROS Y REASEGUROS, D./
Dña. Doroteo , D./Dña. Severiano , D./Dña. Juan Pablo , ODEFER, ODENE, INSTAPLAC SA, Bienvenido
, BANKINTER SA y CUBIERTAS MUÑOZ SA, en reclamación por Materias laborales individuales, siendo

Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO, y deduciéndose de
las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Que la demandante Dª Coro es viuda de D Guillermo , que falleció el día 11.12.2013.

Asimismo, la Sra Marisol y el Sr Ernesto ostentan la condición de huérfanos de dichos trabajador.



SEGUNDO.- Que el Sr Guillermo prestó servicios para las siguientes empresas de forma sucesiva: - Instaplac SA, de 8.10.1965 a 8.10.1967.

- Odene, de 14.10.1967 a 10.02.1968.

- Odefer, de 10.02.1968 a 6.06.1968 y de 5.08.1968 a 25.09.1968.

- Doroteo , de 1.08.1970 a 25.10.1974.

- Rosendo , de 4.11.1974 a 31.12.1976.

- Cubiertas Muñoz SA de 1.01.1977 a 13.07.1996.

Hay que indicar que Odefer era una empresa explotada por el Sr Doroteo , junto con otro socio, el Sr Pablo Jesús , de allí la denominación social de la empresa.



TERCERO.- Que la actividad del Sr Guillermo en relación a las empresas codemandadas, se constata: Respecto a Doroteo y Cubiertas Muñoz SA, sus cometidos consistían siempre en montar y desmontar chapas de uralita en naves industriales. El montaje consistía en ajustar las chapas a la estructura de uralita bien con martillo y cincel, bien con radial, no se constata que se adoptaran las necesarias medidas de protección y seguridad en relación al manejo de tales materiales.

Respecto a la empresa Hipólito Muñoz lo que resulta acreditado que era una empresa dedicada a la compra-venta de material de construcción, sin que constara actividad del actor en actividades de montaje de estructuras de uralita, ajenas al objeto de la empresa.

No han comparecido pese a la citación legal en forma, las sociedades Instaplac SA, Odene y Odefer; estas sociedades su objeto social afectaba al sector de la construcción.



CUARTO.- En fecha 13.07.1996 el Sr Guillermo causó baja en la empresa Cubiertas Muñoz SA.

En fecha 8.10.1997 empezó a prestar servicios para la empresa Leyva e Hijos SA, con Código de Cuenta de Cotización 28049526762, concretamente en una fábrica de embutidos. El Sr Guillermo trabajaba en un almacén de envasado al vacío deshuesando jamón y ayudando a la carga y descarga de pedidos. Asimismo, a veces distribuía los pedidos a los clientes con una furgoneta.

Con fecha 13.11.2012 el INSS reconoció al Sr Guillermo la pensión de jubilación.



QUINTO.- Que de los datos del expediente clínico del Sr Guillermo , se constata: Periodo de Incapacidad Temporal iniciado el 23.12.2009 hasta enero 2011 con el diagnóstico de 'cardiopatía isquémica crónica, IAM inferior en 1995, angina inestable en 2003, enfermedad coronaria de tres vasos revascularizada con ACTP+STENTS recubiertos a DAm y DAd, CXmx2 y CDd, IAM no Q en 2009, lesión severa en DAd que se revasculariza con ACTP+STENT recubierto, ventrículo izquierdo no dilatado con función sistólica conservada'.

En fecha 13.03.2006 intervenido de cataratas ojo izquierdo.

Noviembre 2008 diagnosticado de Epitelioma basoceluar infiltrativo en dorso nasal. En octubre 2009 consta que no presentaba recidiva.

En mayo 2013 empieza tratamiento en el Hospital 12 Octubre con el diagnostico de Derrame Pleural derecho exudado mononuclear en estudio en paciente con exposición al amianto.

El tratamiento continuó en dicho centro hospitalario hasta su fallecimiento el 11.12.2013.

Se constata a estos efectos en informes del citado Hospital: Informe de 5.12.2013 destaca como antecedentes sociales y profesionales que el paciente, antes de trabajar en la fábrica de embutidos, trabajó durante 30 años en el montaje y desmontaje de cubiertas de uralita, con contacto reconocido y estrecho con amianto, sin referir medidas de protección especiales. Al mismo tiempo, se afirma que clínicamente la evolución es compatible, y epidemiológicamente presenta exposición profesional estrecha a amianto. Por todo ello el diagnóstico de mesotelioma es congruente. Un informe de fecha 11.12.2013 indica que la causa de la muerte, Diagnostico principal, es consecuencia de un 'mesotelioma pleural maligno estadio IV'.

Asimismo, en el certificado médico de defunción de fecha 11.12.2013 consta la misma causa de la muerte.



SEXTO.- El 9.05.2014 el INSS resolvió reconocer a la Sra Coro la pensión de viudedad derivada de enfermedad profesional. Asimismo, el INSS resolvió abonar a la viuda la indemnización especial por fallecimiento derivado de enfermedad profesional.

Asimismo consta Informe de la Inspección de Trabajo de fecha 18.02.2014 que establece: 'De conformidad con los hechos relatados y de acuerdo a los datos obrantes de la TGSS, el trabajador fallecido D. Ismael trabajó para la empresa CUBIERTAS MUÑOZ S.A, desde 7.1.1977 hasta 13.7.1996 sin solución de continuidad. Los hechos relatados describen la situación de una posible vinculación entre el fallecimiento del trabajador y su trabajo en dicha empresa y las sociedades precedentes en virtud del montaje y desmontaje de chapas de uralita en naves industriales.

En efecto, se manifiesta que en tales trabajos se desarrollaron sin cumplir las medidas de seguridad y salud correspondientes de conformidad a la Ley 31/1995, de 8 de noviembre y anteriormente a la Ordenanza de Seguridad e Higiene en el Trabajo Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, Orden 9 de Marzo de 1971, donde se recogía en esta la necesidad de que en aquellos centros en los que se fabriquen, manipulen o empleen sustancias susceptibles de producir polvo, emanaciones tóxicas que pongan en peligro la salud de los trabajadores, deberán emplear sustancias menos nocivas si ello fuera posible. Si no, deberán eliminar y captar dichas sustancias mediante procedimientos especiales y se dotará a los trabajadores de máscaras respiratorias, protección de cabeza y ojos (artículo 133 y 136).

La O.M. de 21 de julio (B.O.E. 11/08/1982), sobre condiciones de trabajo en la manipulación de amianto.

Establece las disposiciones preceptivas de seguridad para los trabajos con amianto, incluyendo la vigilancia específica de la salud y la realización de controles periódicos. Se establecen unos criterios para exposiciones de 8 horas día y 40 horas semanales de 2 fibras/cm3 y un valor máximo límite de 10 fibras/cm3, que no podía superarse en ningún momento de la exposición. Asimismo, el Reglamento sobre Trabajos con Riesgo de Amianto, transponiendo la Directiva 83/477/CEE, mediante OM de 31-10-84, y además debe señalarse que España ratificó en 1990 el Convenio 162 de la Organización Internacional del Trabajo, en relación a los trabajos con riesgo de amianto, BOE 281.

En la actualidad la referida Ley 31/1995, viene desarrollada por el Real Decreto 396/2006, de 31 de marzo, regula las disposiciones mínimas de seguridad y salud aplicables a los trabajos con riesgo de exposición al amianto (B.O.E. del 11 de abril).

No obstante lo anterior, hemos de tener en cuenta que el art. 4.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (BOE del 8) por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social establece: En materia de prevención de riesgos laborales, las infracciones prescribirán: al año las leves, a los tres años las graves y a los cinco años las muy graves, contados desde la fecha de la infracción.' SÉPTIMO.- Con fecha 7.07.2014 Dª Coro insta ante el INSS expediente de recargo por falta de medidas de seguridad contra la empresa Cubiertas Muñoz SA en base a la enfermedad profesional diagnosticada a su marido, dictándose Resolución por dicho Organismo que establecía: '1º Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medias de seguridad e higiene en el trabajo, en la enfermedad profesional del trabajador D Guillermo .

2º Declarar, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de la enfermedad profesional, sean incrementadas en un 40%, con cargo a la empresa responsable Cubiertas Muñoz SA con CCC nº 28/27311338, al ser esta la empresa empleador cuando estuvo expuesto al riesgo, y que deberá constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento, durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que estas se hayan declarado causadas.

3º Declarar la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a esa empresa respecto a las prestaciones que, derivadas de la enfermedad profesional citada, se pudieran reconocer en el futuro, las cuales serían objeto de notificación individualizada, en la que se mantendrán de forma implícita los fundamentos de hecho y de derecho de la presente resolución.' No consta su impugnación.

OCTAVO.- Por el fallecimiento del trabajador se han reconocido las siguientes prestaciones derivadas de enfermedad profesional: Beneficiario Coro Coro Coro Prestación Viudedad Indemnización Auxilio defun Base reguladora 1.340,84 € -- -- % de pensión 52% -- -- Pago único -- 8.045,04 € 45,10 € NOVENO.- Que Dª Coro y sus hijos Dª Marisol y D Ernesto , previa papeleta ante el SMAC interpuesta el 17.11.2014 con entrada el 24.11.2014, interponen demanda contra: Instaplac SA con CIF A-28178267, Código de Cuenta de Cotización 28000159623 y domicilio en la calle Virgen de Lourdes nº 38 de Madrid (28027).

Odene con CIF desconocido, Código de Cuenta de Cotización 28000183816 y domicilio en la Avenida Madrid nº 11, 1º de Navacerrada (28491).

Odefer con CIF desconocido, Código de Cuenta de Cotización 28000188002 y domicilio en la Avenida Madrid nº 11, 1º de Navacerrada (28491).

Doroteo con DNI NUM000 , Código de Cuenta de Cotización NUM001 y domicilio en la AVENIDA000 nº NUM002 , NUM003 de Navacerrada (28491).

Rosendo , Código de Cuenta de Cotización NUM004 y domicilio en la CALLE000 nº NUM005 de Madrid (28025).

Cubiertas Muñoz SA en liquidación, con CIF A-28449569, Código de Cuenta de Cotización 28027311338 y domicilio social en la calle Carolina Paíno nº 8 de Madrid (28025).

Bienvenido en calidad de Administrador concursal de Cubiertas Muñoz SA en liquidación, con DNI nº NUM006 y domicilio en la CALLE000 nº NUM005 de Madrid (28025).

Juan Pablo en calidad de Administrador concursal de Cubiertas Muñoz SA en liquidación, con DNI NUM007 , y dirección en DIRECCION000 nº NUM008 , NUM009 , 28001 Madrid (despacho Verdes & Asociados).

Bankinter SA representada por Dª Tatiana Moreno Rodríguez, en calidad de Administrador concursal de Cubiertas Muñoz SA en liquidación, con CIF A- 28157360 y dirección en el Paseo de la Castellana nº 29, 4º, 28046 Madrid.

Solicitan una indemnización por daños y perjuicios de 115.993,82 € más intereses, según detalle del hecho décimo primero de la demanda.

DÉCIMO.- En relación a las demandadas, se significa: Que Cubiertas Muñoz SA está actualmente en fase de liquidación, mediante procedimiento concursal que se sigue ante el Juzgado Mercantil nº 1, Procedimiento 65/2009; el Auto de Declaración del Concurso de 9.02.2009.

Que dicha empresa tenía suscrita póliza de responsabilidad civil con la sociedad Catalana Occidente SA de Seguros y Reaseguros, contra la cual se han ampliado las actuaciones, constando notificada dicha ampliación el 29.01.2016.

Que D Rosendo falleció el 11.10.1976.

Se han ampliado las actuaciones contra sus herederos, que según consta en Acta Notarial otorgada en 20.09.1946, se instituyó como únicos y universales a D Julián y a D Severiano .

UNDÉCIMO.- En relación a la póliza antes indicada, respecto a Catalana Occidente SA, se estableció por Cubiertas Muñoz SA con la citada aseguradora en el periodo 11.04.1988 a 1.10.2000, con un límite de responsabilidad patronal de 60.101,21 €; de conformidad con la garantía contratada de RC Patronal, el objeto y alcance de la garantía, es: Mediante esta garantía complementaria se incluye en la cobertura del seguro, el pago de las indemnizaciones que, de acuerdo con lo establecido en el apartado 3 del artículo 97 de la Ley General de la Seguridad Social , pudieran ser exigidas al Asegurado por sus trabajadores o los derechohabientes de estos como civilmente responsable por los daños que a causa de accidentes del trabajo sufra el personal incluido en su nómina.

Según artículo 2.6 del apartado de exclusiones, se excluye expresamente: 'Daños causados por el asbesto en estado natural o por sus productos, así como de daños relacionados con operaciones y actividades expuestas a polvo que contengan fibras de amianto'.

DUODÉCIMO.- Obran unidas a autos las conclusiones por escrito efectuadas por las partes a solicitud de este Tribunal.

DÉCIMO

TERCERO.- La naturaleza de la acción entablada hace innecesaria la presencia del Fondo de Garantía Salarial, ajeno a las responsabilidades solicitadas.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'FALLO Que estimando como estimo en parte la demanda de cantidad formulada por Dª Coro , Dª Marisol y D Ernesto contra INSTAPLAC SA, ODEFER, ODENE, CUBIERTAS MUÑOZ SA, FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, D Doroteo , D Julián , D Severiano y CATALANA OCCIDENTE SA DE SEGUROS Y REASEGUROS, debo declarar y declaro: Que el montante total de la indemnización deriva de responsabilidad por falta de medidas de seguridad causante por enfermedad profesional del fallecimiento de D Ernesto , asciende a ciento quince mil novecientos noventa y tres euros con ochenta y dos céntimos (115.993,82 ).

De dicho montante responden las siguientes empresas codemandadas en la cuantía que se indica: Empresa Instaplac SA Odene Odefer Doroteo Cubiertas Muñoz SA Tiempo de prestación 24 meses (2 años) 3 meses y 27 días 5 meses y 20 días 4 años, 2 meses y 25 días 19 años, 7 meses y 13 días Porcentaje indemnización 8.601,86 € 1.385,85 € 2.030,99 € 18.458,70 € 85.516,42 € Se absuelve a las codemandadas Rosendo (en la persona de sus herederos D Julián y D Severiano ), y a Catalana Occidente SA de Seguros y Reaseguros.

Dada la situación concursal de Cubiertas Muñoz SA, notifíquese a los Administradores concursales a los efectos de la Ley 22/2003.' En AUTO de doce de abril de dos mil diecisiete se dijo: 'PARTE DISPOSITIVA Que debía aclarar y aclaraba la Sentencia de 30 de marzo de 2017 en los términos expuestos en el cuerpo de la presente resolución en virtud del recurso de aclaración interpuesto por la actora.

Procédase a iniciar el trámite del recurso de Suplicación anunciado por dicha parte.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunciaron recursos de suplicación por D./Dña. Doroteo , D./ Dña. Marisol , D./Dña. Ernesto y D./Dña. Coro , formalizándolos posteriormente; tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 24/1/18 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de esta ciudad en autos número 340/2015, ha interpuesto recurso de suplicación el Letrado de los demandantes al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 a ) y c) de la LRJS alegando dos motivos de recurrir: en el primero interesa la nulidad de la resolución impugnada al considerar que adolece de incongruencia con la demanda por no haberse pronunciado el Juzgador 'a quo' sobre los intereses legales de demora devengados a causa de la suma solicitada por los demandantes.

El segundo alega 'infracción de los arts. 1140 , 1141 y 1144 del Código Civil en cuanto a la regulación de la solidaridad'.

Recurso que ha sido impugnado por el Letrado de D. Doroteo en base a los MOTIVOS que se recogen en su escrito de 31.05.2017 que se dan por reproducidos íntegramente.



SEGUNDO.- La meritada sentencia también ha sido recurrida en suplicación por el Letrado de D.

Doroteo al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 b ) y c) de la LRJS , alegando seis MOTIVOS de recurrir: el primero interesa la modificación del hecho probado tercero para el que propone la siguiente redacción: '

TERCERO.- Que la actividad del Sr Guillermo en relación a las empresas codemandadas, se constata: - Respecto Cubiertas Muñoz SA, sus cometidos consistían siempre en 'montar y desmontar chapas de uralita en naves industriales'. El montaje consistía en ajustar las chapas a la estructura de uralita bien con martillo y cincel, bien con radial, no se constata que se adoptaran las necesarias medidas de protección y seguridad en relación al manejo de tales materiales.' - Respecto a Doroteo , sus cometidos consistían, entre otros, en de forma esporádica en montar chapas de uralita en naves industriales. El montaje consistía en ajustar las chapas a la estructura de uralita bien con martillo y cincel.' El segundo la del hecho probado quinto por el que: '

QUINTO.- Que de los datos del expediente clínico del Sr Guillermo , se constata: a) Periodo de Incapacidad Temporal iniciado el 23.12.2009 hasta enero 2011 con el diagnóstico de 'cardiopatía isquémica crónica, IAM inferior en 1995, angina inestable en 2003, enfermedad coronaria de tres vasos revascularizada con ACTP+STENTS recubiertos a DAm y DAd, CXmx2 y CDd, IAM no Q en 2009, lesión severa en DAd que se revasculariza con ACTP+STENT recubierto, ventrículo izquierdo no dilatado con función sistólica conservada'.

b) En fecha 13.03.2006 intervenido de cataratas ojo izquierdo.

c) Noviembre 2008 diagnosticado de Epitelioma basoceluar infiltrativo en dorso nasal. En octubre 2009 consta que no presentaba recidiva.

d) En mayo 2013 empieza tratamiento en el Hospital 12 Octubre con el diagnostico de Derrame Pleural derecho exudado mononuclear en estudio en paciente con exposición al amianto.

El tratamiento continuó en dicho centro hospitalario hasta su fallecimiento el 11.12.2013. Se constata a estos efectos en informes del citado Hospital: Informe de 5.12.2013 destaca como antecedentes sociales y profesionales que el paciente, antes de trabajar en la fábrica de embutidos, trabajó durante 30 años en el montaje y desmontaje de cubiertas de uralita, con contacto reconocido y estrecho con amianto, sin referir medidas de protección especiales. Como hábitos tóxicos Sr. Guillermo fue fumador desde 1971 a 1995 con un consumo de 30 cigarrillos al día. Al mismo tiempo, se afirma que clínicamente la evolución es compatible, y epidemiológicamente presenta exposición profesional estrecha a amianto. Por todo ello el diagnóstico de mesotelioma es congruente, además de Cardiopatía isquémica tipo IAM revascularizada, Hipertensión arterial, diabetes mellitus, hipercolesterolemia, areteriopatia periférica en seguimiento por cirugía bascular. Un informe de fecha 11.12.2013 indica que la causa de la muerte, diagnostico principal, es consecuencia de un 'mesotelioma pleural maligno estadio IV', no obstante también figura en ese mismo informe que 'a pesar de los hallazgos de AP no terminan de ser concluyentes, el contexto clínico- radiológico y patológico orientan hacia mesiotelioma maligno', constando además otros diagnósticos: insuficiencia cardiaca, derrame pleural derecho, insuficiencia respiratoria secundaria. Asimismo, en el certificado médico de defunción de fecha 11.12.2013 consta la misma causa de la muerte.

e) El informe médico pericial documental sobre el fallecimiento de D. Guillermo , emitido por el Dr.

Donato , Colegiado NUM010 recoge en sus conclusiones que el diagnóstico final que se realiza en diciembre de 2.013 en el referido Hospital 12 de octubre como mesiotelioma de causa asbéstica no tiene veracidad científica dado que no se identificó en anatomía patológica fibras de asbesto, ni tampoco las determinaciones inmunohistoquímicas confirmaron el diagnóstico, que figuran en el apartado conclusiones del citado informe.

Los motivos tercero a sexto se alegan por la vía del apartado c) del artículo 193 de la LRJS al considerar infringidos los artículos 1968 y 1969 del Código Civil ; la jurisprudencia relativa al litisconsorcio pasivo necesario; la relativa a la congruencia entre recargo de prestaciones y la indemnización por accidente o enfermedad profesional; la relativa a la existencia o no de relación causal entre la exposición al amianto y el fallecimiento y la carga probatoria ( artículo 217 de la LEC ), y el sexto por interpretación errónea de las concausas para moderar la cuantía de la indemnización.

Este recurso ha sido impugnado por el Letrado de los demandantes en base a los MOTIVOS que se recogen en su escrito de fecha 24.07.2017, que se dan por reproducidos.



TERCERO.- La pretensión de nulidad de la sentencia del Juzgado interesada en el primer motivo del primer recurso citado porque no se haya pronunciado en el fallo el Juzgador 'a quo' sobre los intereses de demora de la suma fijada como importe de la indemnización que reconoce a favor de los demandantes no puede prosperar porque no concurre la circunstancia esencial requerida al efecto en el artículo 238.3º de la LOPJ ; 'que por esa causa haya podido producirse indefensión', pues la omisión podía haber sido objeto de aclaración conforme a lo dispuesto en el artículo 267.4 y 5 de la misma Ley si la parte demandante la hubiera solicitado dentro del plazo de dos días hábiles que señala el mismo artículo 267, en su punto 2, de la LOPJ . Lo que no hizo. También ha podido alegar esa omisión en el recurso de suplicación, esto último sí lo ha hecho, lo que simplemente requiere que se haga en este recurso al no haberse hecho en el de aclaración no solicitado, el debido pronunciamiento sobre esa cuestión particular. Lo que no procede es declarar la nulidad de una sentencia susceptible de aclaración que si procede será aclarada en fase de suplicación. Lo que conlleva a la desestimación de este primer motivo del primer recurso citado.



CUARTO.- Por razones de método procesal deben ser resueltos los motivos de recurrir alegados por la vía del apartado b) del artículo 193 de la LRJS en el segundo recurso de suplicación, citado de forma prioritaria a entrar a conocer y resolver los alegados en ambos recursos por la vía del apartado c) del mismo artículo 193, que deberá hacerse sobre el único y definitivo supuesto de hecho de aplicación de las normas legales sustantivas que obviamente es el mismo en ambos casos.

A este propósito cabe decir en relación con el primer motivo alegado en el segundo recurso en el que se interesa que se supriman del hecho probado tercero de la resolución impugnada sus párrafos primero y último, que, respecto del primero, el propio recurrente reconoce el trabajo que el Sr. D. Guillermo realizaba para D. Doroteo de montaje de chapa de Uralita. Lo único que añade es que lo hacía de forma esporádica.

Lo que no se aviene con la especialización de ese trabajo de montaje de chapas de Uralita en estructuras que requiere a un trabajador especializado en esas tareas que son sin duda el elemento esencial del contenido objetivo de su profesión laboral. Respecto del último párrafo que se refiere a la inasistencia al juicio oral de las empresas que se citan está documentado en el Acta y no puede ser modificado.

Lo que impide estimar este primer motivo de este segundo recurso.



QUINTO.- En el segundo motivo del recurso se interesa la modificación del contenido del hecho probado quinto de la sentencia del Juzgado en los términos anteriormente descritos en el Fundamento de derecho segundo de esta sentencia al que nos remitimos. Esencialmente consiste en negar la veracidad de los Informes Médicos Periciales que ha tenido por ciertos el Juzgador 'a quo' sobre la causa del fallecimiento de D.

Guillermo y, en su lugar, decir que no tienen veracidad científica. Lo que pretende en base al Informe Pericial sobre el fallecimiento del causante emitido por el Perito particular del demandado y ahora recurrente cuando los anteriores Informes han sido emitidos por Facultativos de la Sanidad Pública que por su cualificación profesional, conocimiento intenso y extenso de la historia clínica y laboral del Sr. Guillermo y ausencia de interés particular gozan objetivamente de mayor credibilidad y ecuanimidad que un Facultativo de parte interesada.

Que el Juzgador 'a quo' haya dado credibilidad a los Informes Médicos emitidos por los Facultativos del Hospital Público 12 de Octubre en el que estuvo ingresado hasta su fallecimiento el causante es razonable, lógico y ajustado a la documental obrante en autos cuyo contenido literal esencial se limita a transcribir; por lo que no concurren las circunstancias exigidas por el artículo 193 b) de la LRJS y la jurisprudencia que lo interpreta para poder modificar en fase de suplicación lo declarado probado en la instancia con arreglo a derecho. El motivo ha de ser, por tanto, desestimado.



SEXTO.- Una vez que se ha resuelto mantener íntegramente el relato fáctico contenido en la sentencia de la instancia por las razones jurídicas antes expresadas, procede entrar a resolver los motivos de recurrir alegados por la vía del apartado c) del artículo 193 de la LRJS en ambos recursos. Respecto del primer motivo del primer recurso ya se ha argumentado que lo procedente es aclarar la sentencia de la instancia respecto de la omisión relativa a los intereses legales de demora causados por la cantidad o suma indemnizatoria reconocida a favor de los demandantes que será del 10% de dicha suma establecido por la doctrina jurisprudencial que interpreta el artículo 29.3º del Estatuto de los Trabajadores . En estos términos se estima la pretensión susodicha.

SÉPTIMO.- Antes de entrar a resolver la cuestión de la responsabilidad en el pago de la indemnización fijada en la sentencia a favor de los demandantes, cuestión a la que se refieren los motivos segundo del primer recurso y cuarto y quinto del segundo que se resolverían de consuno fijando al responsable o responsables, solidarios o no, de su pago hay que determinar si la cantidad de 115.993,82 euros, debe ser reducida por concurrir la circunstancia de que el fallecido era fumador, lo que en opinión del recurrente (motivo sexto de su recurso) actuó a modo de concausa de su óbito que 'incrementa de forma espectacular el riesgo de su enfermedad por su hábito tabáquico'. A este propósito hay que empezar por tener en consideración la definición de CONCAUSA como concepto jurídico que ésta ' constituido por aquellos factores extraños al comportamiento del agente que al intervenir en la acción producen un resultado diferente al que cabría esperar desde la naturaleza y entidad de dicho comportamiento.' Asimismo, debemos definirla como 'la concurrencia de varias causas en la producción de un mismo daño. La pluralidad de causas es compatible con la condición de ser todas ellas imprescindibles o con la de que baste una o varias de ellas. El resultado único sería, pues, producto de la contribución total o parcial de aquéllas. Estas situaciones equivalen a la coautoría en la producción del perjuicio o contribución en el daño por dos o más causas.' y también 'Concausa es el factor o factores que actúan modificando la evolución normal de una lesión.

Su intervención si bien agrava las consescuencias inmediatas o mediatas de la lesión no tiene repercusión en cuanto a agravar la pena, salvo en los casos en que era conocida su existencia, como factor potencial o real, por el autor. Es decir que la concausa ignorada por el autor, no se agrega al resultado de la lesión la responsabilidad penal es solo por el daño directamente producido.

Existen tres formas de relacionar la concausa con el hecho en que se produjo la lesión preexistente, simultánea o sobreviviente. La concausa preexistente también se llama estado anterior y son todas las malformaciones congénitas, los estados fisiológicos, los estados patológicos localizados o que constituyen enfermedades generales.' De las anteriores definiciones legales de la concausa cabe deducir que el hecho de que el trabajador fallecido fuera fumador cuando desconocía el mal que le produjo su enfermedad profesional por inhalación de polvo de amianto, no tiene repercusión en cuanto a aumentar o disminuir la cuantía de la indemnización causada por su fallecimiento derivado de una enfermedad que desconocía padecía hasta el final o último período de su vida. No conocía su existencia y no podía ser consciente de que su hábito tabáquico fuera o pudiera ser un factor potencial o real para su agravación. En cualquier caso, la hipotética concausa alegada por el demandado no se ha determinado que agravara su enfermedad. Lo que sí está acreditado es que su fatal desenlace independientemente de su más o menos rápida evolución sólo lo causó el mesotelioma plural maligno estadio IV que consta, éste sí acreditado, como diagnóstico principal de su muerte. Enfermedad que por sí misma, con o sin tabaquismo, produjo el fatal desenlace. Lo que impide estimar el sexto motivo del segundo recurso y debe mantenerse, en consecuencia, la suma indemnizatoria fijada en la instancia.

OCTAVO.- En este segundo recurso citado se alega en el motivo de recurrir tercero la prescripción de la acción ejercida en la demanda. Sobre esta cuestión hay que traer a consideración tres fechas esenciales que constan expresamente citadas en los hechos declarados probados cuarto, último párrafo, sexto y noveno, primer párrafo: la de 11.12.2013, fecha del Informe médico en el que se indica la causa de la muerte del Sr. Guillermo que fue declarada enfermedad profesional por Resolución administrativa del INSS de fecha 09.05.2014; y la de 17.11.2014 en que los demandantes presentaron ante el SMAC la previa papeleta de conciliación anterior a la demanda que ha dado origen a este procedimiento. Ni siquiera hay que estar a la fecha, que sería lo más adecuado a estos efectos, de la Resolución administrativa que declaró el fallecimiento del causante por enfermedad profesional el día 09.05.2014; pues aunque se considerara como la de inicio del cómputo del período de prescripción de acción la del Informe médico del 11.12.2013, cuando se presentó la papeleta de conciliación previa a la demanda, esto es, el día 17.11.2014, no había transcurrido el plazo de un año fijado en el artículo 59.1 del Estatuto de los Trabajadores para las acciones de reclamación derivadas del contrato de trabajo. No ha lugar por tanto, a estimar este tercer motivo del recurso ni tampoco el cuarto porque la relación causa-efecto entre la enfermedad profesional y el fallecimiento del Sr. Guillermo más que una cuestión jurídica es una cuestión de hecho que se deduce directamente de los hechos declarados probados segundo, tercero y quinto de la sentencia del Juzgado.

Puede añadirse a mayor abundamiento argumental que el mesotelioma pleural maligno es la única enfermedad que se hace constar en el Informe médico como causa de la defunción; y también que ese tumor se debió a la inhalación de polvo de amianto.

NOVENO.- Queda por resolver la cuestión alegada por ambos recurrentes sobre quién o quiénes devienen responsables del pago de la indemnización y en el supuesto de ser varios si son responsables solidarios o subsidiarios tras rechazar la responsabilidad de la Compañía de Seguros Catalana de Occidente en cuya póliza expresamente se excluían los daños causados por el arbesto y, además, estuvo en vigor hasta el año 2000, habiendo ocurrido el hecho causante trece años después de extinguirse; así como la responsabilidad de Uralita S.A. , cuyas planchas utilizaba la empresa ahora recurrente conociendo que estaban hechas con asbesto, entre otros componentes, y haberse debido a su propia y voluntaria decisión el adquirirlos y utilizarlos en su empresa de construcción.

Esta cuestión ha sido contemplada y argumentada por el Juzgador 'a quo' en los Fundamentos de derecho quinto y sexto de su sentencia, a los que nos remitimos y damos por reproducidos sin necesidad de transcribirlos en aplicación del principio de economía procesal, dado que este Tribunal comparte y asume plenamente sus razonamientos jurídicos por considerarlos ajustados a derecho, pues si no ha habido infracción laboral y por ese motivo no se ha aplicado ningún recargo de las prestaciones del artículo 123 de la LGSS , no puede considerarse el pago de indemnización alguna vía artículo 1101 del Código Civil que exige dolo, negligencia o morosidad en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales a quien se le reclama indemnización por daños. Esta exigencia de infracción de las obligaciones contractuales es necesaria a la hora de reclamar la indemnización por daños de modo que aunque éstos se hayan producido, no cabe que sean indemnizados por quien no ha incurrido en dolo o negligencia alguna y por eso no se le ha impuesto ningún recargo en las prestaciones de seguros sociales: porque no concurre la circunstancia de infracción de las normas legales. Lo mismo respecto quien no se ha dedicado al montaje de cubiertas con chapas de Uralita. Son responsables aquellas empresas para las que trabajó el fallecido montando dichas cubiertas con esas placas, y lo son proporcionalmente al tiempo en que estuvo trabajando para cada una de ellas. Así se ha resuelto en el Fallo de la sentencia del Juzgado que debe ser mantenido y confirmado íntegramente por ser conforme a derecho. Lo que conlleva la desestimación ambos recursos.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por los Letrados de los demandantes y de D. Doroteo , respectivamente, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de los de esta ciudad, en sus autos nº 340/2015, debemos mantener y mantenemos, confirmando íntegramente la sentencia de instancia.

Se condena en concepto de pago de costas a D. Doroteo a abonar 600 (seiscientos) euros al Letrado de los demandantes en concepto de abono de los honorarios profesionales devengados con ocasión de la impugnación del recurso de suplicación formulado por aquél contra la sentencia del Juzgado.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-1139-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-1139-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

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