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Última revisión
03/06/2021
Sentencia SOCIAL Nº 791/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 526/2021 de 06 de Abril de 2021
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Orden: Social
Fecha: 06 de Abril de 2021
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: VIDAU ARGÜELLES, MARIA
Nº de sentencia: 791/2021
Núm. Cendoj: 33044340012021100752
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2021:980
Núm. Roj: STSJ AS 980:2021
Encabezamiento
C/ SAN JUAN Nº 10
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000245 /2019
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
En OVIEDO, a seis de abril de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Presidente, Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES, Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ, y Dª. LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACION 0000526/2021, formalizado por el LETRADO D. LUIS JESUS BARCENA SANCHEZ en nombre y representación de D. Marcos, contra la sentencia número 306/2020 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000245/2019, seguidos a instancia de D. Marcos frente al INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
funcionales, derivadas de accidente de trabajo, que disminuyan o anulen su capacidad laboral.
'Que desestimando la demanda presentada por D. Marcos frente al ISM, INSS y la TGSS, debo absolver y absuelvo a las co-demandadas de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento'.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
La sentencia de instancia desestimó su pretensión, y frente a la misma se alza en suplicación el demandante, cuya representación letrada en el recurso que interpone articula tres motivos de suplicación respectivamente amparados en los apartados a), b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
En concreto alega la parte recurrente que en la sentencia recurrida se ha producido una incongruencia omisiva y /o extra petita.
La declaración de nulidad de actuaciones que se pide representa, como es sabido, una medida extraordinaria o de último grado que por razones de economía procesal ligadas al interés público del proceso y al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE, únicamente cabe acordarla en supuestos excepcionales cuando, como consecuencia del defecto, sea prácticamente imposible la correcta decisión del problema debatido, o se originen situaciones de verdadera indefensión para las partes. Respecto a este motivo de nulidad planteado decir que tal y como ha señalado esta Sala con reiteración, para que la nulidad de las actuaciones prevista en la letra a) del artículo 193 LRJS pueda ser acordada es necesario que concurran los siguientes requisitos: que se infrinjan normas o garantías del procedimiento y se cite por el recurrente la norma que estime violada; que esa infracción haya producido indefensión - STC.158/89- y que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta o infracción, salvo que no haya sido posible realizarla. También el Tribunal Supremo en doctrina manifestada reiteradamente y seguida por numerosos pronunciamientos de diversos Tribunales Superiores de Justicia, ha establecido las pautas para analizar la nulidad de actuaciones solicitada en recurso extraordinario y que son las siguientes: a) ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales; b) ha de constar previa protesta en el juicio oral; c) ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones; d) ha de justificarse la infracción denunciada; e) debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante, f) la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones, g) no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad.
En el presente caso las alegaciones realizadas por la parte recurrente y en base a las cuales solicita la declaración de nulidad de la sentencia de instancia, no resultan atendibles para lograr el fin pretendido, no pudiendo acogerse la infracción procesal que el recurso denuncia.
La congruencia de las sentencias es una exigencia reconocida legalmente, ex art. 208 LEC, como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24 CE, porque ésta sólo puede hacerse efectiva si los usuarios de la justicia obtienen resoluciones congruentes con sus pretensiones y con aquello que haya sido objeto del debate. El TC ha elaborado una prolija doctrina entorno a tal concepto, declarando que el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( artículo 24.1 de la Constitución Española [ RCL 1978 2836] ) incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonable, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes durante la substanciación del proceso ( SSTC 186/2001, de 17 de septiembre [ RTC 2001 186 ]; y 264/2005, de 24 de octubre [ RTC 2005 265]).
En atención a cuanto se ajuste o adecue lo resuelto y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, el TC distingue las siguientes modalidades de incongruencia procesal: a) Incongruencia interna, esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo ( SSTC 22/94 [ RTC 1994 22] , 117/96 [ RTC 1996 117 ] y 68/97 [ RTC 1997 68] ); b) Incongruencia «ultra petitum», cuando se concede más de lo pedido por el demandante. ( SSTC de de 21 noviembre 1994 ( RTC 1994 311 ); c) Incongruencia «extra petitum», cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, lo que implica una invasión frontal del derecho de defensa contradictorio, privando a los litigantes de la facultad de alegar lo que a su derecho proceda o lo que estimen conveniente a sus legítimos intereses ( SSTC 86/86 [ RTC 1986 86] , 156/88 [ RTC 1988 156] , 172/94 [ RTC 1994 172] , 91/95 [ RTC 1995 91 ] y 9/98 [ RTC 1998 9]; 311/1994, de 21 de noviembre [ RTC 1994 311]; 124/2000, de 16 de mayo [ RTC 2000 124 ]; y 116/2006, de 24 de abril [ RTC 2006 116]); d) Incongruencia omisiva, supuesto en el que el juzgador no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones ejercitadas por las partes, siempre que las mismas no puedan entenderse desestimadas tácitamente.
En el presente caso no cabe apreciar que la sentencia resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por la propia parte demandante, ni que por la juzgadora se dejara de resolver sobre alguna de las pretensiones ejercitadas por la misma. En efecto en la demanda interpuesta solicitaba el actor se le declarase afectado de una incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo y/o subsidiariamente de enfermedad común, y subsidiariamente de una incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo (lo cual además ya había sido solicitado por el mismo en la reclamación previa que interpuso contra la resolución del ISM de 31 de enero de 2019), dirigiendo el mismo inicialmente la demanda interpuesta frente al Instituto Social de la Marina y la Tesorería General de la Seguridad Social, para posteriormente pasar a ampliarla (folio 58) contra el Instituto Nacional de la Seguridad al ser informado de que dicha entidad sería la que eventualmente tendría que asumir la cobertura de la contingencia por enfermedad común. Por lo tanto al pronunciarse en la sentencia la juzgadora tanto sobre la cuestión de la incapacidad permanente (que desestima en cualquier grado), como sobre la de la contingencia determinante (declarando la contingencia común) no incurrió en incongruencia alguna, cuando fue la propia parte actora la que introdujo tal extremo en su demanda, lo que impide que puede imputarse a la juzgadora que no hubiera resuelto conforme a lo por él pedido, ni que por ella se hubieran alterado los términos de la pretensión articulada por el actor en su demanda, y que también vuelve a reiterar en el suplico del recurso, cuando de nuevo por dicha parte se viene a interesar que se declare que como consecuencia de las lesiones y dolencias padecidas se le declare afectado de una incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo y/o subsidiariamente de enfermedad común, y subsidiariamente de una incapacidad permanente parcial derivada de accidente laboral.
Como ya se indicó anteriormente para que la infracción denunciada pueda lograr la declaración de nulidad de actuaciones, es necesario que la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, y en todo caso que quien pide la nulidad no haya tenido parte en la alegada indefensión.
'En el informe médico de síntesis de fecha 28 de diciembre de 2018, se concluye que se trata de un paciente con cervicoartrosis en las pruebas de imagen pero asintomático hasta el episodio actual. Sobre este estado previo aparece un cuadro de hernia discal C6-C7 con radiculopatía C7 demostrada y clínicamente congruente de forma brusca, tras un traumatismo cervical en el medio laboral. El cuadro es congruente desde el punto de vista médico y el nexo causal y temporal razonable'.
Por su parte, en la actualización del informe del Centro Médico de Asturias elaborado por el doctor Sr. Pedro Enrique en fecha 27 de febrero de 2019, se recoge lo siguiente: recomiendo pesos mínimos, no manejar cargas en trayectos dificultosos. Evitar posturas mantenidas y forzadas los giros de cuello están limitados y dolorosos, no mantener giros de cuellos salvo ocasionales'.
En su apoyo señala el informe de síntesis señalado en su ramo de prueba con el nº 16, y el informe del centro médico que figura como documento número 13.
No ha lugar a la revisión postulada puesto que en dicho ordinal lo que se recoge por la juzgadora de instancia es el contenido del cuadro clínico que figura recogido en la resolución del ISM que declaró la no calificación del actor como incapacitado permanente, y dicha resolución obrante en las actuaciones avala plenamente la convicción fáctica expresada en dicho ordinal por la juzgadora de instancia, sin que las adiciones que pretenden incorporarse por el recurrente guarden relación alguna con el contenido referido en el mismo. Además también la juzgadora de instancia hace suyo en el hecho probado sexto el contenido del informe médico de síntesis de fecha 28 de diciembre de 2018 para describir la situación funcional del demandante. Lo pretendido por la parte no es la mera introducción de datos fácticos y objetivos relativos a dicha situación, sino lo que en dichos informes se contiene como valoraciones propias o recomendaciones del respectivo facultativo que los suscribe, y sobre ello lo cierto es que tales informes no tienen un decisivo valor probatorio, no disponiendo los mismos de plenas garantías sobre el acierto de tal contenido.
Lo expuesto determina que la convicción alcanzada por la juzgadora a quo en uso de la facultad que sólo a ella atribuye el artículo 97.2 de la LRJS, debe mantenerse y asumirse, pues en modo alguno resulta posible sustituir el criterio judicial por el interesado y subjetivo de la parte, cuando, como es el caso, el obtenido por la juzgadora no se revela y demuestra inequívocamente como erróneo.
Su discurso argumentativo puede resumirse en lo siguiente:
-Por un lado sostiene la parte recurrente que la contingencia determinante de la prestación sea la derivada de accidente de trabajo no ofrece duda, teniendo en cuenta los dictámenes propuestas y el informe médico de síntesis obrantes a los folios 95-101 vuelto y 95 vuelto y 96, y como así resulta de la declaración del testigo que depuso en el acto del juicio. Señala que es un hecho indiscutido que el trabajador desempeñaba la profesión de mariscador de a pie (percebero) como trabajador por cuenta propia cuando sufrió una aparatosa caída el 30 de diciembre de 2016, y no el 29 de diciembre, y que en el periodo de curación mientras se encontraba en situación de incapacidad temporal por accidente laboral se le detectó una hernia discal C6-C7 de la que fue intervenido, y señala que si bien el mismo tenía antecedentes de afectación cervical sin síntomas, fue a raíz del accidente cuando surgió su incapacidad, por lo que considera que es evidente que la lesión es consecuencia del traumatismo sufrido lo que abona el origen profesional de la eventual prestación, siendo que además el artículo 156.2 f) considera como accidente de trabajo las enfermedades o defectos padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva de accidente. Manifiesta que el hecho de que no se hubiera impugnado por el trabajador la resolución que en su día acordó el cambio de contingencia de la situación de incapacidad temporal, no resulta vinculante para la contingencia de la incapacidad permanente, ya que si bien son consecutivos no se basan en los mismos hechos y lesiones, sin que además el trámite administrativo vincule en absoluto al procedimiento judicial susceptible de ser incoado, sin que por ninguna de las demandadas se hubiera cuestionado la contingencia del proceso de incapacidad permanente, resultando inequívocamente probada la relación entre las patologías determinantes de la incapacidad permanente solicitada y el accidente de trabajo padecido por el mismo.
-Por otro lado defiende que en el recurrente concurrente los requisitos legalmente exigibles para la subsunción de su estado patológico residual en uno u otro de los grados de incapacidad permanente total o parcial por el reclamados, pues las dolencias padecidas le impiden la realización de las tares de su profesión habitual de mariscador, o cuando menos determina que las ejecute con mayor peligrosidad o penosidad.
Siendo tal el planteamiento del recurrente, la cuestión pasa por determinar si la valoración de la repercusión laboral de las lesiones que presenta el demandante son o no susceptibles de encuadrarse en el grado de invalidez permanente total que por él se reclama, para en su caso, y de serle reconocido dicho grado de invalidez, determinar entonces si la contingencia determinante del mismo deba ser la por el solicitada con carácter principal para los grados de incapacidad permanente total o parcial (accidente de trabajo), o la interesada con carácter subsidiario para la incapacidad permanente total (enfermedad común).
Para resolver el tema planteado ha de tenerse en cuenta que conforme a lo que se establece por el artículo 194. 1 b), 2 y 4 de la vigente Ley General de la Seguridad Social aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre en relación con lo establecido en su disposición transitoria vigésima sexta, se ha de considerar la incapacidad permanente total como el grado de incapacidad permanente caracterizado porque el trabajador presenta reducciones orgánicas o funcionales, susceptibles de ser determinadas de forma objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabiliten al trabajador para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta. Por su parte, la incapacidad permanente parcial es el grado de invalidez permanente que, conforme con el artículo 194.1 a) y 3 de la citada LGSS, se caracteriza porque el trabajador presenta lesiones presumiblemente definitivas, las cuales ocasionan una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para la profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Aún sin merma de su rendimiento, la doctrina y la jurisprudencia sostienen que se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial si, para mantener el rendimiento normal, el trabajador tiene que emplear un esfuerzo físico-psíquico superior, de forma que su trabajo le resulte sensiblemente más penoso o peligroso.
En el presente caso partiendo del relato de hechos probados que se contiene en la sentencia de instancia, incluidos los que con tal valor figuran emplazados en la fundamentación jurídica de la sentencia, no cabe apreciar que la misma haya incurrido en ninguna de las infracciones denunciadas pues con el cuadro descrito por la juzgadora de instancia, ha de concluirse que la alegada incapacidad sostenida por el recurrente carece de una constatación objetiva que permita apreciar que los padecimientos que presenta le ocasionen una limitación tan relevante en relación a su capacidad laboral.
En efecto el demandante, cuya profesión habitual a tener en cuenta es la de mariscador, presenta un cuadro cervical con hernia discal intervenida en C6-C7 y cervicoartrosis. Pero como es sabido lo relevante y decisivo a efectos de una declaración de incapacidad permanente no son las meras dolencias diagnosticadas, sino siempre y en todo caso las repercusiones funcionales que las mismas ocasionan, y en relación con esas repercusiones funcionales es de tener en cuenta como en el propio informe médico de síntesis de fecha 28 de diciembre de 2018 que ha servido de apoyo a la juzgadora de instancia para formar su convicción sobre cuál es la situación funcional del demandante, está recogida una exploración que revela que el demandante presenta un buen estado general, una estática vertebral normal, que no hay contracturas ni apofisalgias, que tiene una dinámica cervical prácticamente completa en todos los arcos, cicatriz en cuello de aspecto normal, y neurología normal, declarándose probado que la movilidad es prácticamente completa y que el dolor está controlado con nula o escasa medicación.
Tales presupuestos no avalen la incapacidad que es sostenida por la parte recurrente, que en realidad carece de una constatación fáctica y objetiva, y llevan a considerar que los padecimientos que el demandante presenta no le ocasionen realmente una limitación tan relevante en su capacidad laboral que le impidan llevar a cabo los cometidos de su profesión habitual de mariscador en condiciones adecuada, como tampoco que su situación le generen mayor gravosidad o penosidad en la realización de las tareas que integran su cometido profesional, sin que ningún dato incorporado al relato de la sentencia permite alcanzar conclusión distinta.
Por lo tanto no cabe considerar que el cuadro que presenta el demandante resulte ser subsumible en el artículo 194.1 b) de la Ley General de la Seguridad Social, y partiendo del propio relato fáctico de la sentencia recurrida, tampoco es posible apreciar que tal cuadro tenga la entidad suficiente para ser el mismo tributario de la incapacidad permanente parcial reclamada con carácter subsidiario, lo que en realidad hace innecesario el entrar a conocer sobre cual fuera la contingencia determinante de los grados de incapacidad permanente por su parte reclamados (la de accidente de trabajo o enfermedad común para el grado total, y la accidente de trabajo para el parcial).
En todo caso señalar respecto de las alegaciones efectuadas por el recurrente, que los datos consignados en el relato fáctico de la sentencia impugnada no avalan el planteamiento por el sostenido sobre el hecho de que cuando estaba desempeñaba su cometido como mariscador autónomo (percebero) sufrió una aparatosa caída el 30 de diciembre de diciembre de 2016. La juzgadora de instancia valorando la prueba practicada, entre ella la testifical, considera que no está acreditada la realidad de tal suceso. A ello cabe añadir el hecho de que también resulta acreditado respecto del proceso de incapacidad temporal iniciado por el trabajador demandante el 30 de diciembre de 2016 (que fue objeto de prórroga el 30 de diciembre de 2017 y de demora el 24 de julio de 2018), que se inició en fecha 1 de agosto de 2018 un expediente de determinación de contingencia, que terminó con la resolución del ISM de 21 de agosto de 2018 que declaró el proceso como derivado de la contingencia de enfermedad común, y la cual no fue recurrida por el trabajador. Y aun cuando se partiera de que la resolución del ISM denegatoria de la incapacidad permanente determinase como contingencia de cuadro clínico valorado la del accidente de trabajo, es de tener en cuenta que tampoco la pretensión del recurrente podría tener una favorable acogida cuando no están constatados datos que avalen la incapacidad que por él es sostenida.
Todo lo expuesto determina que el recurso interpuesto deba de ser desestimado, con el consiguiente pronunciamiento confirmatorio de la sentencia impugnada.
Fallo
Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Marcos contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de GIJON, dictada en los autos seguidos a su instancia contra al INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer
Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad,
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.