Sentencia SOCIAL Nº 795/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3276/2017 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00795/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0000808
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003276 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000144 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Baldomero
ABOGADO/A:
PROCURADOR: BENJAMIN RIVAS DEL FRESNO
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , PEMPSIS EMPRESA DE TRABAJO
TEMPORAL SL , GALVANIZADOS AVILES SA
ABOGADO/A: MARÍA JOSÉ FIDALGO FERNÁNDEZ, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 795/18
En OVIEDO, a veintidós de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003276/2017, formalizado por el PROCURADOR D. BENJAMIN
RIVAS DEL FRESNO en nombre y representación de D. Baldomero , contra la sentencia número 506/2017
dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000144/2017,
seguidos a instancia de la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT frente a D. Baldomero , INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PEMPSIS EMPRESA
DE TRABAJO TEMPORAL SL Y GALVANIZADOS AVILES SA, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D.
JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Por la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT presentó demanda contra D. Baldomero , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PEMPSIS EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL SL y GALVANIZADOS AVILES SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 506/2017, de fecha veintitrés de octubre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º .-D. Baldomero , nacido el NUM000 -80 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 prestó servicios para la empresa PEMPSIS E.T.T. S.L. con la categoría profesional de Peón Especialista, empresa que tiene aseguradas las contingencias profesionales con la Mutua UNIVERSAL MUGENAT.

2º .-El 26-08-15 el demandante sufrió un accidente de trabajo cuando prestaba servicios para la empresa GALVANIZADOS AVILES S.A. al caerle una pieza sobre un pie, pasando a la situación de incapacidad temporal derivada de tal contingencia, en la que permaneció hasta el 12-07-16 en que se emitió el Alta por parte de la Mutua con Informe-Propuesta de Lesiones Permanentes no Invalidantes, iniciándose de oficio actuaciones administrativas encaminadas a determinar el grado de invalidez que afectaba al demandante, tramitándose el correspondiente expediente y resolviéndose finalmente por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha 10-10-16, previo Dictamen-Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 26-08-16, que el trabajador estaba afectado de una Incapacidad Permanente Parcial, reconociéndosele el derecho a percibir una indemnización a tanto alzado por importe de 76.533,12 € con cargo a la Mutua UNIVERSAL MUGENAT.

Disconforme la Mutua con tal declaración, formuló frente a la Entidad Reclamación Previa que fue expresamente desestimada mediante resolución de 18-04-17.

3º .-El trabajador por su parte interpuso igualmente reclamación previa ante el INSS interesando se le reconociese una incapacidad permanente total, la que fue expresamente desestimada conjuntamente con la planteada por la Mutua.

4º .-El cuadro clínico fijado por el E.V.I. y que determinó la declaración impugnada fue el siguiente: 'AT 26-08-15 pie izquierdo (gran despegamiento cutáneo-graso plantar. Fractura con arrancamiento base 5º MTT con mínimo desplazamiento). Necrosis piel y partes blandas tobillo-pie izquierdo. Alteraciones trofismo local, cicatrices, rigidez 4º-5º dedos'.

5º .-La base reguladora de la incapacidad permanente total asciende a 2.387,93 € mensuales, y la fecha de efectos al 26-08-16.

6º .-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad UNIVERSAL MUGENAT frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, las empresas PEMPSIS E.T.T. S.L. y GALVANIZADOS AVILES S.A. y frente a D. Baldomero sobre impugnación de reconocimiento y declaración de Incapacidad Permanente Parcial, debo absolver y absuelvo a las citadas demandadas de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.

Asimismo y desestimando la demanda acumulada presentada por D. Baldomero frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , las empresas PEMPSIS E.T.T. S.L. y GALVANIZADOS AVILES S.A. así como frente a la Mutua UNIVERSAL MUGENAT , en reclamación de una incapacidad permanente total, debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas citadas de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Baldomero formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 29 de diciembre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 15 de febrero de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de su pretensión de declaración de estar afecto de una invalidez permanente total para su profesión habitual de peón de galvanizado, articula el actor un primer motivo de suplicación, tendente por el cauce procesal adecuado del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , a la revisión del relato histórico de la misma, en el que se solicita la modificación del ordinal cuarto de los hechos declarados probados, para que las patologías que se consignan en el mismo sean sustituidas por las que señala el escrito de formalización del recurso, con apoyo en el informe médico emitido por una medico de la medicina privada obrante a los f. 706 y 707. El motivo no puede prosperar, y ello porque como ya tuvo ocasión de señalar en resoluciones precedentes esta Sala, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en forma reiterada y constante, cuya notoriedad excusa se cita pormenorizada, ha venido declarando que en supuestos de informes médicos contradictorios (cualidad esta que, cuando menos, no puede negarse a la valoración de la situación de hecho de patologías descritas por las Comisiones de Evaluación en su informe), no hay razón para dar preferencia o más valor a los dictámenes particulares que a los oficiales, cuando ambos ya fueron debidamente valorados por el Juez de instancia en uso de las facultades que el artículo 97.2 de la LRJS le confiere, frente a cuya valoración, más objetiva, desinteresada e imparcial no puede prevalecer la más subjetiva, interesada y parcial de la parte recurrente, máxime cuando es jurisprudencia igualmente reiterada del Tribunal Supremo (por todas, sentencias de 24 de junio de 1.988 ) la de que 'en caso de coexistencia de varias pruebas periciales y documentales que presenten conclusiones plurales en divergencia, tan sólo podrán mostrarse en apoyo del error invocado, aquellas pericias médicas emitidas por organismos profesionales que evidencien una mayor solvencia o relevancia científica que las que sirvieron de base al Magistrado para formar su convicción' circunstancia esta última que no se estima ostente el informe pericial en cuestión , teniendo en cuenta además la mayor presunción de objetividad que cabe atribuir a los informes médicos de la sanidad pública, y por último, cuando es igualmente jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo (sentencia de 3 de mayo de 1.990 entre otras) la de que 'ha de respetarse, en principio, la apreciación de la prueba pericial realizada en la instancia, salvo que existan razones suficientes para considerar que tal apreciación es contraria a las reglas de la sana crítica a que se refiere el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ', hoy art. 348, lo que por las razones precedentemente expuestas no sucede en el concreto supuesto de autos.

Cabe añadir aquí en cuanto al resto de los informes médicos invocados que el dictamen propuesta del f.675 (reverso) no es hábil a efectos revisorios puesto que no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( Sª TS de 2 de mayo de 1985 ) y en este caso el juez se ha decantado precisamente por dicho informe . De otro lado la RNM (697) contiene diagnósticos pero no el grado de limitaciones que los mismos producen y, en fin, el informe del servicio de urgencias del f.700 nada nuevo aporta toda vez que hace referencia a dolor a palpación dolorosa del talón y en la sentencia consta con valor de hecho probado la existencia de dolor que por lo tanto es valorado por el juez de instancia en uso de la facultad que le confiere el art .97-2 de LJS, de ahí que en definitiva no quepa apreciar que el Juez de instancia haya vulnerado las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba pericial practicada al describir las dolencias en el ordinal en cuestión y en el prime fundamento de derecho y por ello ha de respetarse su criterio y mantener inalterado el apartado fáctico impugnado.



SEGUNDO.- Por el cauce procesal adecuado del articulo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social tendente al examen del derecho aplicado en la instancia, se denuncia la infracción de los artículos 193 y 194 de LGSS en relación con la jurisprudencia del TS que cita al efecto en el sentido de que la subsistencia de aptitud laboral no puede definirse como la mera posibilidad de un ejercicio esporádico de determinadas tareas, sino con la de llevarlas a cabo con la necesaria profesionalidad alegando en síntesis que se ha evidenciado la gravedad del accidente que ha afectado tanto al tobillo como al pie izquierdo, presentando asimismo una marcada alteración de trofismo local en la zona plantar, una rigidez de la movilidad del 4º y 5º dedos además de dolor en el talón y los metatarsianos, que le impiden desarrollar su trabajo de peón del metal que exige permanecer constantemente en bipedestacion y deambulación.



TERCERO.- Se entiende por incapacidad permanente total ( art. 194-1 LGSS ) la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, con un mínimo de eficacia, y con rendimiento económico aprovechable, y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia.

Reiterada doctrina judicial pone de manifiesto que, a los efectos de la declaración de incapacidad en el grado de total, ha de partirse de los siguientes presupuestos: A). La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

B). Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C). La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

D). No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.

E). Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificada para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual, se caracteriza por un doble elemento: primero, por su carácter profesional lo que implica que, para su calificación jurídica, habrá de valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador, la limitación que ellos generen en cuanto impedimentos reales, esto es, susceptibles de determinación objetiva y suficiente para dejar imposibilitado a quien los padece, de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y segundo, por su carácter de permanencia que implica la necesidad de estabilización de su estado residual en el sentido que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo dado que la posibilidad de recuperación clínica se estima médicamente como incierta o a largo plazo. ( STSJ Asturias 19-10-00 ).

Precisa realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos psíco- físicos de su profesión habitual. ( STSJ la Rioja, 25-5-00 ).



CUARTO.- En el caso que nos ocupa el actor sufrió un accidente de trabajo el 26 de agosto de 2015 al caerle una pieza sobre el pie izquierdo con gran despegamiento cutaneo-graso plantar, fractura con arrancamiento base de 5º metatarsiano con mínimo desplazamiento, necrosis piel y partes blandas tobillo-pie izdo., alteraciones trofismo local, cicatrices, rigidez 4º y 5 º dedos, fascitis plantar, tendinopatía del tendón de Aquiles y bursitis, y en el informe medico de síntesis que asume la sentencia consta (f.675 vto.) que la marcha es autónoma sin claudicación franca, realiza apoyo monopodal con molestias, así como puntillas bilaterales y apoyo pie izquierdo con dolor; en el tobillo esta conservada la movilidad y en el pie hay una marcada alteración de trofismo local con una gran cicatriz discromica, conservando la movilidad del primer y segundo dedo y rigidez del cuarto y quinto.

De estos datos se desprende que aún cuando las secuelas descritas tienen repercusión en la realización de las tareas propias de su profesión de peón de galvanizado que comportan permanecer en bipedestación prolongada y deambulación permanente así como realizar tareas de fuerza por lo que le ocasionan una disminución en su rendimiento habitual del 33% y tales padecimientos hacen más penoso su trabajo, sin embargo su intensidad no alcanza los parámetros que justifican el grado de invalidez permanente total que se reclama en el recurso, pues examinado el cuadro descrito y confrontando su capacidad residual con el conjunto de tareas esenciales de su profesión habitual, ha de considerarse que no concurren los requisitos exigidos por el artículo 194.1 b) de la LGSS para estimar que el demandante se encuentre en situación de incapacidad permanente total para su profesión, ya que no hay limitación de la movilidad del tobillo y la rigidez solo afecta a dos dedos del pie, de modo que, en la actualidad, le permite llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio de su profesión con las exigencias de eficacia y rendimiento requeridas, sin perjuicio de acudir al instituto de la incapacidad temporal cuando sufra de episodios agudos.

Procede, en consecuencia, acordar la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la sentencia impugnada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Baldomero contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº6 de OVIEDO, dictada en los autos seguidos a instancia de la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT contra D. Baldomero , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PEMPSIS EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL SL y GALVANIZADOS AVILES SA, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en estos y en los artículos 230.2 , 4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y también el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Ingreso capital coste o consignación importe condena Conforme al artículo 230.2. a ) y b) LRJS si la recurrente fuere la Mutua u otra parte obligada al pago de prestaciones o de recargo por falta de medidas de seguridad, debe ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que fue condenada con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso; dicho ingreso ha de efectuarse en el plazo de cinco días desde que sea requerida por esta Sala.

Cuando no proceda el ingreso del capital coste o del importe de la prestación el condenado debe consignar la cantidad de condena -o el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social-, en la citada cuenta (especificando que se trata de consignación), y por separado del depósito citado; puede sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito.

De esta consignación están exentos los antes citados como exentos de constituir el depósito y los referenciados en el artículo 229.4.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.